Sayıştay 5. Dairesi 41341 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 5

• Dosya No: 41341

• Tutanak No: 43247

• Tutanak Tarihi: 21.06.2017

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Belediye Hukuk İşleri Müdürlüğü’nde çalışan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukat dışındaki personele de vekâlet ücreti ödenmesi.

181 sayılı İlamın 6. maddesiyle; Belediye Hukuk İşleri Müdürlüğü’nde çalışan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukat dışındaki personele de vekâlet ücreti ödenmesi nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … temyiz dilekçesinde özetle;

Temyiz dilekçesinde, Sayıştay 5 inci Dairesinin temyize konu kararına dayanak teşkil eden sorguya yasal dayanaklarıyla birlikte geniş bir şekilde izahatta bulunulduğunu, kamu zararı oluşmadığı idare mahkemesi kararıyla da izah edildiği halde oluşmayan kamu zararı nedeniyle Dairenin geri ödemeye mahkum ettiğini,

Esasen Sayıştay denetçileri ve Sayıştay uzmanlarının da, vekalet ücretinin belediye bütçesinden çıkmadığını, bu ücretin karşı taraftan ve emekle hak edilmiş bir ücret olduğunu çok İyi bildikleri halde, nedense bunun kamu zararı oluşturduğundan bahisle gerek limit konusunda gerekse kalemde çalışan memurlara ödenmesi nedeniyle tazminat sorumluluğuna gitmekte, Dairelerin de bu yönde kararlar verdiklerini,

Halbuki; Sayıştay hesap yargısı açısından kamu zararının oluşabilmesi ve 5018 Sayılı Kanuna göre bir tazmin sorumluluğunun doğabilmesi için mevzuata aykırı karar işlem veya eylemler ile kamu zararı arasında bir illiyet bağının olması gerektiğinin Sayıştay tarafından içtihat haline getirildiğini, ilgili kararında 5.Daire, bu içtihadı bile yok sayarak aleyhte hüküm kurduğunu,

Kabul anlamına gelmemek üzere, kamu zararı oluştursa bile, belediyenin sevk ve idaresinden sorumlu belediye başkanları ile, hesap işleri müdürleri izin veren ve onaylayan makam ve merciler olarak somut olayda tazmin sorumluluğundan muaf tutulduklarını, ne var ki Sayıştay’ın, daima bu tür durumlarda verdiği kararlar ile memuru mağdur etme yolunu seçmesinin alışık olunan bir durum olduğunu, bu durumun da hakkaniyetle bağdaşmadığını,

Temyize konu olayda asla bir yasa hükmü ihlal edilerek kamu zararına neden olunmadığını, avukatlık ücreti, avukatın emeği karşılığında kazandığı karşı taraftan tahsil edilen ve belediye bütçesinden çıkmayan bir ücret olduğunu, bu yönüyle de kamu zararı ve ücretin geldiği kaynak arasında bir illiyet bağının mevcut olmadığını, bunun bir miktarının da kalem personeline dağıtılmasının yasa gereği olduğunu, bu itibarla, kamu zararı oluşturduğu gerekçesiyle ödenen vekalet ücretinin geri alınmasına hükmedilmesinin hakkaniyet adalet ve hukukla bağdaşmadığı gibi, vicdanları da yaraladığını,

Bu bakımdan Avukat olduğu halde, uzun uzadıya tekraren hukuki dayanak arayarak izahatta bulunmanın yararsız olduğunu düşünmekte olduğunu, bu konuyla ilgili gerek denetçilerin incelemeleri, gerekse 5.Dairenin kararı ön yargılı ve kamu zararı odaklı olduğunun açık olduğunu belirterek, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin … ve … sayılı dosyalarda … ve … temyiz dilekçesinde özetle;

Kabul anlamına gelmemek üzere, kamu zararı oluştursa bile, belediyenin sevk ve idaresinden sorumlu belediye başkanları ile, hesap işleri müdürleri izin veren ve onaylayan makam ve merciler olarak somut olayda tazmin sorumluluğundan muaf tutulduklarını,

Her ne kadar Sayıştay denetimlerinde, yasaya göre sorumluluk esası kabul edilmiş olsa da Sayıştay Temyiz Kurulunun 15.12.2014 tarih ve 27504 no.lu kararında “kusur sorumluluğu” ilkesinin esas alındığını ve bir örnek olayda yeminli mali müşavirlerinin raporlarına istinaden yapılan KDV iadelerinin “sorumlulardan” tahsil edilmeyeceğine hükmedildiğini,

Bu karardan da anlaşıldığı üzere gelir vergisi kesintisinin yapılıp yapılamayacağı sorunu harcama yetkilisinin doğrudan sorumluluğunda olan bir husus olmadığı gibi, bunun kamu zararına neden olduğu gerekçesiyle taraflarından tahsili yoluna gidilmesinin belirttiği Sayıştay Temyiz Kurulu kararıyla da çelişen bir durum olacağını, oysa Sayıştay’ın istikrarlı kararlarıyla içtihat oluşturduğunu,

Bir başka önemli hususunda, 6085 Sayılı Kanunla Sayıştay hesap yargısı açısından kamu zararının oluşabilmesi için 5018 sayılı Kanundaki kamu zararı kavramına “illiyet bağı” kavramının eklenmesi olduğu bu nedenle Sayıştay hesap yargısı açısından sorumluların tazmin sorumluluğunun doğabilmesi için mevzuata aykırı karar işlem veya eylemleri ile kamu zararı arasında illiyet bağının kurulması gerektiğini,

Temyize konu olayda asla bir yasa hükmü ihlal edilerek kamu zararına neden olunmadığını, avukatlık ücreti, avukatın emeği karşılığında kazandığı karşı taraftan tahsil edilen ve belediye bütçesinden çıkmayan bir ücret olduğunu, bu yönüyle de kamu zararı ve ücretin geldiği kaynak arasında bir illiyet bağının mevcut olmadığını, bunun bir miktarının da kalem personeline dağıtılmasının yasa gereği olduğunu, bu itibarla, kamu zararı oluşturduğu gerekçesiyle ödenen vekalet ücretinin geri alınmasına hükmedilmesinin hakkaniyet adalet ve hukukla bağdaşmadığı gibi, vicdanları da yaraladığını, belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştirlerdir.

Başsavcılığın mütalaasında;

“İlamın 6 ncı maddesinde, Belediye Hukuk İşleri Müdürlüğü’nde görevli olup, herhangi bir kanun uyarınca vekalet ücretine müstehak olmayan personele vekalet ücreti Ödenmesi neticesinde oluşan kamu zararının; ilamda adı geçen harcama yetkililerine ve gerçekleştirme görevlilerine müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine, karar verilmiştir.

Temyiz dilekçesinde, Sayıştay 5 inci Dairesinin temyize konu kararına dayanak teşkil eden sorguya yasal dayanaklarıyla birlikte geniş bir şekilde izahatta bulunulduğu, kamu zararı oluşmadığı idare mahkemesi kararıyla da izah edildiği halde oluşmayan kamu zararı nedeniyle Dairenin geri ödemeye mahkum ettiği, temyize konu olayda bir yasa hükmünün ihlalinin söz konusu olmadığı, avukatlık ücretinin avukatın emeği karşılığında kazandığı ve belediye bütçesinden çıkmayan bir ücret olduğu, bu paranın bir miktarının kalem personeline dağıtılmasının yasa gereği olduğu belirtilerek verilen kararın kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmektedir.

Sorumlu, dilekçesinde sorguya verdiği cevapta belirttiği hususların dikkate alınmadığını ileri sürerek Kurumu suçlayıcı tarzda ifadelere yer vermiş olup, konu hakkındaki Savcılık görüşümüz aşağıda açıklanmıştır.

Belediye Hukuk İşleri Müdürlüğü’nde çalışan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukat dışındaki personele de vekâlet ücreti ödenmesi neticesinde … TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak, 08.07.2012 tarih ve 28347 mükerrer sayılı Resmi Gazetemde yayımlanarak yürürlüğe giren “Vekâlet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde;

“Bu Yönetmeliğin amacı; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, Özel bütçeli idareler ve özel kanunlar uyarınca 26/9/2011 tarihli ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesine göre ödenecek vekalet ücretlerinin dağıtımına ilişkin usul ve esasları belirlemektir.” denildikten sonra, “Vekalet Ücretinin Limiti ve Dağıtım Şekli” başlıklı 6 ncı maddesinde; “Emanet hesabında toplanan vekalet ücretleri, vekalet ücretinden yararlanacak kişilere yıllık tutarı; (10.000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın oniki katını geçmemek üzere, aşağıdaki şekilde dağıtılır:

a) Dava veya icra dosyasını takip eden hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55'i, vekalet ücreti dağıtımının yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle

hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı eşit olarak ödenir.

b) Davalım takibi ve sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte hizmeti geçenlere (a) bendine göre ayrılan hisseler bu kişilerin hizmet ve karara tesir derecesine göre hukuk birim amiri tarafından paylaştırılır.

c) Dağıtımı yapılmayan %5’lik kısım muhasebe birimince Hâzineye gelir kaydedilir.”

hükümlerine yer verilmiştir.

5393 saylı Belediye Kanununun “Avukatlık Ücretinin Dağıtımı” başlıklı 82 nci maddesinde, “Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denilmekle birlikte, Belediye Kanununun atıf yaptığı 1389 sayılı Kanun, 02.11.2011 tarih ve 28103 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri Ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 18. maddesinin (1) inci fıkrasında yer alan “2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır.

Diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır.” hükmü ile yürürlükten kaldırılmıştır. Mezkur K.H.K.’nin “Davalardaki Temsilin Niteliği ve Vekalet Ücretine Hükmedİlmesi ve Dağıtımı” başlıklı 14 üncü maddesinin (2/a) bendinde; “Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı eşit olarak ödenir.” hükmü ile vekalet ücretine ilişkin düzenleme şekillendirilmiştir.

02.11.2011 tarihli ve 28103 sayılı mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 666 sayılı KHK’nın 1 ’inci maddesiyle 375 sayılı KHK’ya Ek Madde 12 (2) no.lıı fıkra düzenlemesi sonucunda, 31.12.2011 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 659 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i” ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan “diğerleri için (6.000) gösterge” ibareleri yürürlükten kaldırılmıştır.

Son olarak, 10.10.2013 tarih ve 28791 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 27.12.2012 tarih ve E:2011/139, K:2012/205 sayılı kararı ile 666 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek 12’nci maddenin (2) numaralı bendinin, Anayasa’ya aykırılığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Anayasa Mahkemesinin Kararları” başlıklı 153 üncü maddesinde, “Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz. Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez. ... İptal kararları geriye yürümez. Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” hükümleri yer almaktadır.

Söz konusu hükümler uyarınca Anayasa Mahkemesi’nin herhangi bir Kanun veya Kanun Hükmünde Kararnamenin bir veya birkaç maddesini ya da tümünü Anayasa’ya aykırılık gerekçesi ile iptal etmesi halinde, iptal edilen hüküm veya hükümlerin yürürlükte bulunduğu dönemde menfi olarak etkilenen gerçek ve tüzel kişiler, Mahkeme’nin iptal karan üzerine geçmişe dönük hale talebinde bulunamayacaklardır. Diğer taraftan, herhangi bir kanun hükmüne ilişkin yeni bir düzenleme içeren bir kanun hükmü, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal kararı ile ortadan kaldırıldığında, eski düzenlemenin yeniden yürürlüğe girmesi mümkün değildir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Belediye Hukuk İşleri Müdürlüğü’nde çalışan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukat dışındaki personele de vekâlet ücreti ödenmesine ilişkin yeni bir kanuni düzenleme yapılmadığından, ödenen bu ücretlerin hukuki bir dayanağı bulunmamaktadır.

5018 sayılı Kanunun Tanımlar başlıklı 3 üncü maddesinde, kamu kaynağının tanımı yapılmış olup; kamu kaynağının borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır vç taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri, ifade ettiği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, avukatlık vekalet ücreti olarak tahsil edilerek emanet hesaplarına alınan paralar Kamunun sorumluluğunda olup kamu kaynağıdır. Hesaplara alman bu paraların nasıl dağıtılacağı da yukarıda ayrıntılı olarak açıklanmış olup, yapılan ödemeler mevzuata aykırıdır.

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.” hükmü yer almaktadır.

Mevzuatında öngörülmediği halde kalemde çalışan personele emanet hesabında bulunan avukatlık vekalet ücretlerinden yapılan ödeme kamu zararıdır. Bu ödemeyi yapan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri de bu yersiz ödemeyi gerçekleştirmiş olmaları nedeniyle oluşan kamu zararından sorumludurlar.

Bu itibarla, oluşan kamu zararının kaldırılması yönündeki temyiz talebi reddedilerek Daire Kararının onanmasına karar verilmesi uygun olur.” Denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

08.07.2012 tarih ve 28347 mükerrer sayılı Resmi Gazetemde yayımlanarak yürürlüğe giren “Vekâlet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde;

“Bu Yönetmeliğin amacı; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, Özel bütçeli idareler ve özel kanunlar uyarınca 26/9/2011 tarihli ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesine göre ödenecek vekalet ücretlerinin dağıtımına ilişkin usul ve esasları belirlemektir.” denildikten sonra, “Vekalet Ücretinin Limiti ve Dağıtım Şekli” başlıklı 6 ncı maddesinde; “Emanet hesabında toplanan vekalet ücretleri, vekalet ücretinden yararlanacak kişilere yıllık tutarı; (10.000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın oniki katını geçmemek üzere, aşağıdaki şekilde dağıtılır:

a) Dava veya icra dosyasını takip eden hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55'i, vekalet ücreti dağıtımının yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle

hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı eşit olarak ödenir.

b) Davalım takibi ve sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte hizmeti geçenlere (a) bendine göre ayrılan hisseler bu kişilerin hizmet ve karara tesir derecesine göre hukuk birim amiri tarafından paylaştırılır.

c) Dağıtımı yapılmayan %5’lik kısım muhasebe birimince Hâzineye gelir kaydedilir.”

hükümlerine yer verilmiştir.

5393 saylı Belediye Kanununun “Avukatlık Ücretinin Dağıtımı” başlıklı 82 nci maddesinde, “Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denilmekle birlikte, Belediye Kanununun atıf yaptığı 1389 sayılı Kanun, 02.11.2011 tarih ve 28103 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri Ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 18. maddesinin (1) inci fıkrasında yer alan “2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır.

Diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır.” hükmü ile yürürlükten kaldırılmıştır. Mezkur K.H.K.’nin “Davalardaki Temsilin Niteliği ve Vekalet Ücretine Hükmedilmesi ve Dağıtımı” başlıklı 14 üncü maddesinin (2/a) bendinde; “Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı eşit olarak ödenir.” hükmü ile vekalet ücretine ilişkin düzenleme şekillendirilmiştir.

02.11.2011 tarihli ve 28103 sayılı mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 666 sayılı KHK’nın 1 ’inci maddesiyle 375 sayılı KHK’ya Ek Madde 12 (2) no.lıı fıkra düzenlemesi sonucunda, 31.12.2011 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 659 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i” ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan “diğerleri için (6.000) gösterge” ibareleri yürürlükten kaldırılmıştır.

Son olarak, 10.10.2013 tarih ve 28791 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 27.12.2012 tarih ve E:2011/139, K:2012/205 sayılı kararı ile 666 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek 12’nci maddenin (2) numaralı bendinin, Anayasa’ya aykırılığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Anayasa Mahkemesinin Kararları” başlıklı 153 üncü maddesinde, “Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz. Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez. ... İptal kararları geriye yürümez. Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” hükümleri yer almaktadır.

Söz konusu hükümler uyarınca Anayasa Mahkemesi’nin herhangi bir Kanun veya Kanun Hükmünde Kararnamenin bir veya birkaç maddesini ya da tümünü Anayasa’ya aykırılık gerekçesi ile iptal etmesi halinde, iptal edilen hüküm veya hükümlerin yürürlükte bulunduğu dönemde menfi olarak etkilenen gerçek ve tüzel kişiler, Mahkeme’nin iptal karan üzerine geçmişe dönük hale talebinde bulunamayacaklardır. Diğer taraftan, herhangi bir kanun hükmüne ilişkin yeni bir düzenleme içeren bir kanun hükmü, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal kararı ile ortadan kaldırıldığında, eski düzenlemenin yeniden yürürlüğe girmesi mümkün değildir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Belediye Hukuk İşleri Müdürlüğü’nde çalışan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukat dışındaki personele de vekâlet ücreti ödenmesine ilişkin yeni bir kanuni düzenleme yapılmadığından, ödenen bu ücretlerin hukuki bir dayanağı bulunmamaktadır.

Diğer taraftan temyiz dilekçesinde belirtilen … 9. İdare Mahkemesinin 25.01.2013 tarih 2012/992 E, 2013/98 K. kararın iddialarını destekler mahiyette olduğunu ifade etmiş ise de, … Bölge İdaresinin 11.03.2014 tarih ve E.2014/864, K.2014/2101 no.lu kararı ve … 2. Dairesinin E.2013/4583, K.2014/3270 no.lu kararında davacılara avukat vekalet ücreti ödenmesi konusunda herhangi bir yasal düzenleme mevcut olmadığından aksi yönde verilen Mahkeme kararlarının bozulmasına karar verildiği görülmüştür. İdari yargının iptal hükümlerine bakışındaki farklılık ise temyiz konusu husus açısından önem arz etmektedir. Şöyle ki; idari yargıda idari işlemde bir sakatlık saptandığı taktirde verilen iptal kararı sakatlığın ortaya çıktığı ana kadar geriye yürümekte ve sakat işlemi ortadan kaldırmaktadır. Diğer bir deyişle işlem hiç yapılmamış sayılmaktadır. İptal hükmünün bu şekilde geriye yürümesi sonucunda sakat işlemin ortadan kaldırılmasıyla önceki hukuki durum geri gelmektedir. Anayasal yargıda ise, idari yargıdaki iptal kararının geriye yürümesi ilkesi olarak kabul edilmemiş ve tam tersine Anayasa Mahkemesinin iptal kararının geriye yürümezliği ilkesi kabul edilmiştir. Bunun sebebi, toplumun kanunlara duyduğu güven duygusunu sarsmamak ve iptal edilen kanun hükmüne dayanarak daha önce yapılmış olan işlemleri ve kazanılmış hakları korumaktır. Genel düzenleme içeren kuralların Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi hiç şüphesiz bir hukuki boşluk doğuracaktır. Bu boşluğun, iptalden önceki kanun, KHK ya da bunların hükümleriyle doldurulmasına imkan yoktur. Bir başka anlatımla, bir yasanın iptali onun ortadan kaldırdığı ya da değiştirdiği yasa, KHK ya da bunların hükümlerinin yeniden ve kendiliğinden yürürlüğe girmesi mümkün değildir.

… Bölge İdaresinin 11.03.2014 tarih ve E.2014/864, K.2014/2101 no.lu kararında belirtildiği üzere, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.12.1997 tarih ve E:1997/19-665, K:1997/1018 sayılı kararında; iptal kararının yürürlük tarihinin ertelenmesi durumunda Anayasa Mahkemesinin, iptal kararı ile bir boşluk doğduğunu kabul ettiği olgusundan hareketle, "...KHK'nin Anayasa Mahkemesi'nce iptalinde evleviyetle, iptal edilen KHK'nin yürürlükten kaldırdığı veya değiştirdiği evvelki kanun hükümlerini hukuk alanına geri getirmeyecektir." denilmektedir.

Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında; "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir." hükmü gereğince memurların aylık ve ödeneklerinin sadece kanunla düzenlenebilecek olması sebebiyle, ortaya çıkan boşluğun yargı içtihadıyla doldurulmasının ve 666 sayılı KHK'nın Ek 12 nci maddesinin (2) numaralı bendinin, Anayasa Mahkemesince iptal edilmesinden sonra, 659 sayılı KHK'nın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendindeki hükmün kendiliğinden yürürlüğe girdiğinden söz edilmesi mümkün değildir. Bu konudaki mevzuat boşluğunun ise yine kanun koyucu tarafından yeniden yapılacak düzenlemeyle doldurulması gerekliliği açıktır.

5018 sayılı Kanunun Tanımlar başlıklı 3 üncü maddesinde, kamu kaynağının tanımı yapılmış olup; kamu kaynağının borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır vç taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri, ifade ettiği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, avukatlık vekalet ücreti olarak tahsil edilerek emanet hesaplarına alınan paralar Kamunun sorumluluğunda olup kamu kaynağıdır. Hesaplara alman bu paraların nasıl dağıtılacağı da yukarıda ayrıntılı olarak açıklanmış olup, yapılan ödemeler mevzuata aykırıdır.

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.” hükmü yer almaktadır.

Mevzuatında öngörülmediği halde kalemde çalışan personele emanet hesabında bulunan avukatlık vekalet ücretlerinden yapılan ödeme kamu zararıdır. Bu ödemeyi yapan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri de bu yersiz ödemeyi gerçekleştirmiş olmaları nedeniyle oluşan kamu zararından sorumludurlar.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 181 sayılı İlamın 6. maddesiyle … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy birliğiyle,

Karar verildiği 21.06.2017 tarih ve 43247 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.