Sayıştay 5. Dairesi 41087 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 5

• Dosya No: 41087

• Tutanak No: 44264

• Tutanak Tarihi: 28.03.2018

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Fiyat farkı hesaplanırken ödenek dilimi ve iş programına uyulmaması

2. 94 sayılı İlamın 8. maddesinin B bendiyle; ... Tic. Ltd. Şti. ile ... Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi yükleniminde yapılan, ... TL ihale bedelli ... İnşaatı İşi’nde fiyat farkı hesaplanırken ödenek dilimi ve iş programına uyulmaması neticesinde ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda harcama yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... (Park Bahçeler Müdürü), gerçekleştirme görevlisi ... (Mimar), diğer sorumlular ... (Motor Teknisyeni), ... (Makina Mühendisi), ... (Elektrik-Elektronik Mühendisi) ile ... ’nın (Harita Teknikeri) göndermiş oldukları aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar Hakkında Kararın "İş programı ve ödenek dilimi" başlıklı 7. Maddesinde; "(1) sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur. (4)4735 sayılı kanunun 10. Maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi ve ya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeni ile yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş gurupları için uzatılan süre içerisinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır bu kapsamda revize edilen iş programı yüklenicinin kusuru nedeni ile uyulmadığı takdirde 2. Fıkraya göre işlem yapılır." Denildiğini,

İş programları ve ödenek dilimlerinin başlangıçta yüklenici firmalar tarafından işin başlangıcından sonuna kadar yapmayı düşündüğü imalatları göstermek için hazırlanan tahmini değerler olduğunu, yüklenicinin işin bitimine kadar kendi çalışma hızına ve çevre şartlarına göre tahmini bir iş programı ve ödenek dilimi vererek iş verene onaylattığını, ancak öngöremediği sebeplerden dolayı (iş verenden kaynaklı sebepler, fesih, mücbir sebepler v.b) iş programına uyamayabileceğini, bu durumda hatalı ödemelerin önüne geçebilmek için revize iş programı ve bu iş programlarına uygun revize ödenek dilimleri hazırlandığını ve hakediş -fiyat farkı- hesaplamalarında bu verilerin kullanıldığını, ancak ... İnşaatı Yapım İşinde işin çok uzaması, yazışmaların kontrol teşkilatına tebliğ edilmemesi, yüklenici firmanın bir kez fesih edilmesinden dolayı (1. Fesih) sürekli fesih edilme beklentisinde olunması, harcama yetkililerinin, gerçekleştirme görevlilerinin ve kontrol teşkilatı üyelerinin (26.06.2014 tarih ve 567 sayılı süre uzatım yazısı ile uzatılan işin en önemli kısmı olan inşaat kalemlerini bu tarihten sonra yapı denetim komisyonunda kontrol edecek inşaat mühendisi atanmadığı için, bu görevi zaman zaman harcama yetkilisi olarak görev yapan inşaat mühendisi ... yapmaya çalışmıştır) sürekli değişmesi sonucunda (EK 1 : 1,2,3,4,5,6 nolu malzeme fiyat farkı icmali - EK 1 de malzeme fiyat farkı icmali imza kısmında komisyon üyelerinin nasıl değiştiği görülmektedir.) 7 nolu hakkedişte yer alan revize iş programı ve ödenek dilimlerinin sehven hatalı yapıldığını, bu durumda sanki yüklenici firmaya fiyat farkı hesabından dolayı fazladan ödeme yapılmış izlenimi oluştuğunu, oysa revize iş programının ve ödenek dilimlerinin sehven hatalı yapılmasının, 7 nolu hakkedişte yer alan mevcut iş programında ve ödenek dilimlerinde ki hatayı ortadan kaldırmadığını, bunun en önemli kanıtının da hakkedişler ve hakkedişlerdeki ödemeye esas rakamlar, süre uzatımı verilme gerekçesinde yer alan çalışılamayan süreler (yer teslimindeki işgaller, fen noktasında çalışılamayan dönemler), 1. Fesih sürecinde yapılamayan imalatlar, süre uzatımı verildikten sonra yapılan hakkedişlere göre artan ödeneklerin sehven hatalı hazırlanan revize iş programı ile diğer ödeneklerin üzerine aktarılmaması(idareden kaynaklı sebepler) v.b. sebepler olduğunu,

7 NOLU HAKEDİŞTE YER ALAN SEHVEN HATALI YAPILMIŞ OLAN REVİZE İŞ PROGRAMI VE ÖDENEK DİLİMLERİ HATALARI;

1. 02.10.2014 tarihli 7 nolu hakedişte yer alan iş programı ve ödenek dilimlerine, sadece süre uzatımı ve %10 iş artışından kaynaklı işlerin dahil edildiğini, ancak bu "revize iş programı ve ödenek dilimlerine", yüklenici firmaya işverenden kaynaklı çalışılamayan dönemlere ilişkin (yer teslimindeki işgaller, imalat sırasında ortaya çıkan öngörülemeyen büyük kütle temellerinin çıkması, fen koşuları v.b.) verilen süre uzatımlarının ve 1. Fesih sürecinde yapılamayan imalatların dahil edilmediğini, bu yüzden de revize iş programı ve ödenek dilimlerinin sehven hatalı hazırlandığını (EK 5: 7 nolu hakediş iş programı ve ödenek dilimi)

1. 1. 26. 6. 2014 tarih ve 567 sayılı süre uzatım yazısında (EK 3) çalışılamayan dönemlere ilişkin verilen süre uzatımı ve 1. Fesih sürecinde çalışılamayan dönemlere ilişkin süreler revize iş programında ve ödenek dilimlerinde yer almadığını,

2. 02.10.2014 tarihli 7 nolu hakedişe kadar bütün hakkedişler incelendiğinde(Tablo-l) " iş programına esas ödenek dilimleri ile hakkedişler arasında büyük farklar" olduğunun görüleceğini, bu farkların sebebinin;

2. 1. 1, 2 ve 3. süre uzatım kararlarından sonra; imalat yapılamayan dönemlere ait ödenek dilimlerinin imalat yapılan aylara aktarılmadığını
3. 2. 1, 2 ve 3. süre uzatım kararlarından sonra; revize iş programında imalat yapılamayan dönemlerdeki ödenekler imalat yapılan aylara ait ödeneklere dağıtılmadığı için imalat yapılan dönemlerdeki ödeneklere hatalı dağıtıldığını, bu farkların 7 nolu hakkedişte sehven hatalı yapılan revize iş programı ve ödenek dilimlerine dahil edilmediğinden dolayı, Sayıştay denetiminde fiyat farkı hesabının hatalı çıktığını ve . . . TL kamu zararı gibi değerlendirildiğini,

TABLO 1

Hakediş Hakediş Tutarı (An) Kümülatif Hakediş Tutarı Süre uzatımı verilmiş onaylı revize iş programına göre Hakediş tarihi itibariyle kümülatif ödenek dilimi Kümülatif hakediş tutarı ile kümülatif ödenek dilimi arasındaki fark

1 nolu hakediş 195.732,08 195.732,08 487.864,02 292.131,94

2 nolu hakediş 201.658,52 397.390,60 892.365,24 494.974,64

3 nolu hakediş 385.279,38 782.669,98 1.332.965,16 550.295,18

4 nolu hakediş 1.129.571,87 1.912.241,85 2.594.554,67 682.312,82

5 nolu hakediş 590.930,65 2.503.172,50 3.369.351,67 866.179,17

6 nolu hakediş 811.603,54 3.314.776,04 4.136.716,16 821.940,12

7 nolu hakediş 645.510,96 3.960.287,00 4.159.979,67 199.692,62

3. 7 nolu hakedişin kesin hakediş olmayıp ara hakkediş olduğunu, ancak 2. Fesih süreci ve yüklenici firmanın 2. kez fesih edilmesinden dolayı 7 nolu hakkedişten sonraki kesin hakedişin yapılamadığını ve yukarıda bahsedilen 7 nolu hakedişte yer alan sehven hatalı olarak hazırlanmış olan iş programı ve ödenek dilimlerine ait hataların düzeltilemediğini, gerekli düzetmeler yapılabilseydi 8 nolu hakkedişteki revize iş programına ait ödenek dilimlerinin aşağıdaki tablodaki gibi olacağını,

KESİN HAKEDİŞTEKİ (8 NOLU HAKEDİŞ) ÖDEMEYE ESAS YAPILMASI DÜŞÜNÜLEN ÖDENEK DİLİMLERİ

İş programı yıllar İş programı aylar AN (Mevcut ödenek dilimi) AN (kesin hakedişe göre düzenlenmiş ödenek dilimleri)

2012 Aralık 0,00 0,00

2013 Ocak 0,00 0,00

2013 Şubat 41.471,10 (1.1.a) 0,00

2013 Mart 131.210,44 (1.1.a) 0,00

2013 Nisan 209.392,48 0,00

2013 Mayıs 163.973,78 200.000,00

2013 Haziran 193.926,44 0,00

2013 Temmuz 188.964,27 210.000,00

2013 Ağustos 179.691,50 0,00

2013 Eylül 218.590,15 390.000,00

2013 Ekim 178.085,48 0,00

2013 Kasım 137.800,42 (l.l.b) 0,00

2013 Aralık 83.506,26 (l.l.b-l.l.c) 0,00

2014 Ocak 117.717,60 (l.l.b-l.l.c) 0,00

2014 Şubat 152.261,78 (l.l.c) 0,00

2014 Mart 185.706,16 (l.l.c) 0,00

2014 Nisan 386.812,81 0,00

2014 Mayıs 394.389,31 1.200.000,00

2014 Haziran 391.529,69 600.000,00

2014 Temmuz 443.970,33 0,00

2014 Ağustos 186.506,16 0,00

2014 Eylül 174.473,51 1.500.000,00

2014 Ekim 0,00 200.000,00

Bu kapsamda iş programı ve ödenek dilimleri değerlendirildiğinde üç farklı fiyat farkı hesabının karşımıza çıktığını,

1. Yüklenici firmanın, 7 nolu hakkedişinde yer alan, sadece süre uzatımı ve %10 iş artışından kaynaklı işlerin dahil edildiği sehven hatalı olarak yapılmış olan revize iş programı ve ödenek dilimlerine göre hesaplanan (Sayıştay ilamında yer alan) mevcut fiyat farkı hesabı (Burada da aritmetik işlem hataları vardır aşağıda açıklanmıştır) (EK 10 : Madde 1’e göre düzenlenmiş fiyat farkı hesabı)

2. 1,2 ve 3 nolu süre uzatım kararlarından sonra; imalat yapılamayan dönemlere ait ödenek dilimlerinin imalat yapılan aylara aktarılması ile 1,2 ve 3.nolu süre uzatım kararlarından sonra; revize iş programında imalat yapılamayan dönemlerdeki ödenekler imalat yapılan aylara ait ödeneklere dağıtıldığı için imalat yapılan dönemlerdeki ödeneklerin tekrar düzenlenmesi sonucu yapılan fiyat farkı hesaplamaları.

3. Davaya konu 7 nolu hakedişin, son hakediş olmayıp ara hakkediş olduğunu, ara hakkedişlerde oluşan bütün hataların son hakkedişte düzeltilerek ödemelerin kesinleştirildiğini, üst yönetimin, 7 nolu hakkedişten sonra kesin hakediş hazırlıkları yapılan dönemde anlayamadıkları sebeplerden dolayı yüklenici firmayı (iş %104 (%10 fiyat artışı ile birlikte) seviyesinde iken) 2. Kez feshettikleri, eğer 2. Fesih işlemi gerçekleşmese idi muhtemel 8 nolu hakkedişle yapılacak olan revize iş programı ve ödenek dilimlerine göre yapılan fiyat farkı hesapları,

Buna göre;

1. Sayıştay ilamında; 7 nolu hakkedişte yer alan, sehven hatalı olarak hazırlanmış olan revize iş programı ve ödenek dilimlerine göre yapılan fiyat farkı hesabı sonunda KDV dahil ... TL fazla ödeme yapıldığının iddia edildiğini, burada yapılan hesaplamalarda aritmetik hata yapıldığını "Tablo da fiyat farkı ödenmesi gereken -... TL ile ... TL olan rakamlar sırası ile ... TL ile ... TL olması gerektiğini, buna bağlı olarak da genel toplamın : ... TL, Kamu zararının: ... TL, KDV’li toplamın da: ... TL olması gerektiğini, (EK 10 )

2. 02.10.2014 tarihli 7 nolu hakedişte yer alan iş programı ve ödenek dilimlerine, sadece süre uzatımı ve %10 iş artışından kaynaklı işlerin dahil edildiğini, ancak bu "revize iş programı ve ödenek dilimlerine", yüklenici firmaya işverenden kaynaklı çalışılamayan dönemlere ilişkin (yer teslimindeki işgaller, imalat sırasında ortaya çıkan öngörülemeyen büyük kütle temellerin çıkması, fen koşuları v.b.) verilen süre uzatımlarının ve 1. Fesih sürecinde yapılamayan imalatların dahil edilmediğini, bu yüzden de revize iş programı ve ödenek dilimlerinin sehven hatalı hazırlandığını, (EK 5)

2. 1. 26. 6. 2014 tarih ve 567 sayılı süre uzatım yazısında (EK 3) çalışılamayan dönemlere ilişkin verilen süre uzatımı ve 1. Fesih sürecinde çalışılamayan dönemlere ilişkin süreler revize iş programında ve ödenek dilimlerinde yer almadığını,
3. 1. a) 1. 1. a) İşe başlama tarihinin her ne kadar 24. 12. 2012 olsa da 26. 06. 2014 tarih ve 567 sayılı süre uzatım tutanağı (Birinci grup süre sonu hesabı) (EK 3) ve eklerinde belirtildiği gibi inşaat sahasındaki işgallerden dolayı 47 gün süre uzatımı verilerek işe başlama tarihinin 08. 02. 2013 tarihine ötelendiğini, daha sonra da ağaç engelleri ve saha içi işverenin yapması gereken söküm işlerinin gecikmesinden dolayı 40 gün süre uzatımı verilmiş olup yüklenici firmanın bu 87 günlük sürede imalat yapamadığını,
4. 1. b) 01. 10. 2013 tarihli 3 nolu hakkedişte yüklenici firmaya gecikmeden dolayı ceza kesildiğini, yüklenici firmanın da kesilen cezaya itiraz ettiğini ve süre uzatım talebinde bulunduğunu,(EK 6 yüklenicinin 3 nolu hakkedişten sonra kesilen cezaya itiraz ve süre uzatım talep yazısı) ancak yüklenici firma ile idare arasında yaşanan sürtüşmelerden dolayı firmanın ekim ayı içerisinde imalat yapamadığını, 06. 11. 2013 tarihinde 1. Fesih sürecinin başlatıldığını, İdarenin 06. 11. 2013 tarihli sulh hukuk mahkemesinde alınan 06,11. 2013 tarih ve 2013/37 D. iş esas no lu karar (EK 7: Mahkeme Kararı) ile tespit kararı aldırdığını, devamında 19. 12. 2013 tarihinde sözleşmenin feshedildiğini, (1. Fesih kararı) (fesih kararı 23. 12. 2013 tarih ve 1298 sayılı yazı ile yüklenici firmaya tebliğ edilmiştir. ) (EK 8: Sözleşmenin fesihi), 15. 01. 2014 tarihinde de işverenin yazısı ile (EK 9: 1. Fesihin iptali ve İmalatların devam yazısı) yüklenicinin işe başladığını, bu sürecin başlangıcından sonuna kadar yüklenicinin iş yapamadığı sürenin 101 gün olduğunu,
5. 1. c) 26. 06. 2014 tarih ve 567 sayılı süre uzatım tutanağı (EK 3) (ikinci grup süre sonu hesabı) ve ekleri incelendiğinde fen noktasında çalışılamayan 15. 12. 2013- 01. 04. 2014 tarihleri arasında 107 gün olduğunu, ancak 1. Fesih sürecinden gelen tarih ile fen noktasında çalışılamayan tarihler çakıştığından burada 1. Fesih tarihinden sonra 15. 01. 2014 ile 01. 04. 2014 tarihleri arası alındığından (bu süre 107 gün olarak değil 76 gün olarak alınacaktır. ) 76 gün olduğunu,

MADDE 2'YE (7 nolu hakedişteki hatalar düzeltildikten sonraki ödenek dilimi) GÖRE DÜZENLENMİŞ ÖDENEK DİLİMLERİ

İş programı yıllar İş programı aylar AN (Mevcut ödenek dilimi) AN (madde 2 ye göre düzenlenmiş ödenek dilimleri)

2012 Aralık 0,00 0

2013 Ocak 0,00 0

2013 Şubat 41.471,10 (2.a) 0

2013 Mart 131.210,44 (2.a) 0

2013 Nisan 209.392,48 41.471,10

2013 Mayıs 163.973,78 131.210,44

2013 Haziran 193.926,44 209.392,48

2013 Temmuz 188.964,27 163.973,78

2013 Ağustos 179.691,50 193.926,44

2013 Eylül 218.590,15 42.695,74

2013 Ekim 178.085,48 0

2013 Kasım 137.800,42 (2.b) 0

2013 Aralık 83.506,26 (2.b-2.c) 0

2014 Ocak 117.717,60 (2.b-2.c) 0

2014 Şubat 152.261,78 (2.c) 0

2014 Mart 185.706,16 (2.c) 0

2014 Nisan 386.812,81 500.000,00

2014 Mayıs 394.389,31 629.571,87

2014 Haziran 391.529,69 590.930,65

2014 Temmuz 443.970,33 300.000,00

2014 Ağustos 186.506,16 300.000,00

2014 Eylül 174.473,51 857.114,50

2014 Ekim 0,00 0

Bu ödenek dilimlerine göre fiyat farkı hesabı tekrar yapıldığında (EK 11 : Madde 2’ye göre düzenlenmiş fiyat farkı hesabı) yüklenici firmanın KDV dahil (-... TL) ... TL daha alacağı olduğunun görüleceğini,

3. Davaya konu 7 nolu hakedişin, son hakediş olmayıp ara hakkediş olduğunu, ara hakkedişlerde oluşan bütün hataların son hakkedişte düzeltilerek ödemelerin kesinleştirildiğini, üst yönetimin, 7 nolu hakkedişten sonra kesin hakediş hazırlıkları yapılan dönemde anlayamadıkları sebeplerden dolayı yüklenici firmayı (iş %104 (%10 fiyat artışı ile birlikte) seviyesinde iken) 2. Kez feshettiklerini, eğer 2. Fesih işlemi gerçekleşmese idi muhtemel 8 nolu hakkedişle yapılacak olan revize iş programı ve ödenek dilimlerinin daha önceden gösterildiği şekilde olacağını,

Bu ödenek dilimlerine göre yapılan fiyat farkı hesabı yeniden yapıldığında (EK 12 : Madde 3 e göre düzenlenmiş fiyat farkı hesabı) ödenen fiyat farkı:... TL , ödenmesi gereken fiyat farkı: ... TL olacağını, bu hesaba göre de yüklenici firmanın KDV’li ... TL alacağının olacağını, buradan da anlaşılacağı üzere gerçekçi şekilde yapılacak olan iş programı ve ödenek dilimlerine göre yüklenici firmanın işverenden fiyat farkı hesabına göre halen ... TL alacağının bulunduğunu, bu rakamın da Sayıştay ilamının 55. Sayfasında yer alan "c" bendinde yer alan Pn hesabından gelen ... TL kamu zararını karşıladığı gibi halen işverenden alacağı olduğunun gösterdiğini,

Söz konusu kamu zararını kabul etmediklerini, ileride sorgulama sonunda oluşabilecek kamu zararının önüne geçebilmek için de, tebligatı aldıktan sonra ilgili başkan yardımcılarına sözlü olarak söylediklerini, ancak bu tarihten sonra (EK 13 : Cari Kart Dökümü ) cari dökümde de görüleceği üzere ... tic. Ltd. Şti’nin ... meydanı ve çevresi inşaatı düzenleme işindeki alacaklarının, hızlı bir şekilde ödendiğini, Fen işleri müdürlüğünün 14.05.2015 tarih ve 467 sayılı yazısı (EK 14 : Fen işleri müdürlüğünün Mali Hizmetler Müdürlüğüne Yazısı) (Başkan Yardımcısı ... imzalı- kendisi Park ve Bahçeler Müdürlüğünden sorumlu Başkan Yardımcısıdır) ile Mali hizmetler müdürlüğüne geçici kabul kesintisi, fiyat farkı teminat kesintisi ve kesin teminatlarının iadelerine ilişkin yazı yazıldığını bu yazı üzerine de cari kart dökümünde (EK 13) ödemelerin yapıldığını, bununla beraber Mali Hizmetler Müdürlüğü 02.06.2015 tarih ve 2260 sayılı yazıyı aldıktan sonra 03.06.2015 ve 1175 sayılı yazı ile ... tic. Ltd. Şti nin alacaklarından hiçbir şekilde kesinti yapamayacağını taraflarına bildirildiğini, devamında da "... meydanı çevre düzenlemesi inşaatı yapım işinde" alacağı bulunan ... tic. Ltd. Şti nin "alacaklarına tedbir koymak yerine" 08.06.2015 tarih ve 1208 sayılı yazı ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’ne yazdığı yazıda (EK 15 : Mali Hizmetler Müdürlüğünün Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yazısı) ... Tic. Ltd. Şti ve ... İnş.Yük.Müh. Ort.’nın borç bilgilerini İVEDİ olarak istendiğini devamında da firmanın kalan alacaklarının firmaya ödendiğini, Firmanın ödeme evraklarının EK 13’te sunulduğunu, Mali Hizmetler Müdürlüğü’nün SGK’ya gönderdiği yazıyı ilgili başkan yardımcısının imzası olmadan gönderdiğini,

... Belediyesi bünyesinde her türlü hukuki ve mali süreçlerin başlatılması konusunda (EK 16 : Yapı denetim komisyon üyeleri ile harcama yetkilisinin, Başkanlık makamına , ilgili Başkan yardımcılarına ve ilgili müdürlüklere yazısı) 02.06.2015 tarih ve 2260 sayılı yazı ile "... Belediyesi Başkanlık Makamına, Belediye başkan yardımcısı ... (Malî hizmetler müdürlüğünden sorumlu başkan yardımcısı), Belediye başkan yardımcısı ... (Park ve bahçeler müdürlüğünden sorumlu başkan yardımcısı), Mali hizmetler müdürlüğü, hukuk işleri müdürlüğü, park ve bahçeler müdürlüğüne" Yapı denetim komisyon üyeleri ve harcama yetkilisi olarak bildirdiklerini, yazı içeriğinde " ... tic. Ltd. Şti. ile ... mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişiminin a) ... yapım işi kapsamında oluşan her türlü alacak ve teminatlarına b) ... yapım işi teminatları yetmediği takdirde ... tic. Ltd. Şti.nin 2012/103924 ihale kayıt nolu ... meydanı çevre düzenleme inşaat yapım işinde oluşan her türlü alacak ve teminatlarına (yazımız ekinde sunulan evraklarda firmanın alacağı olduğu görülmektedir) c) bunlar da yetmediği takdirde firmaların tek tek veya ortak girişim olarak eğer var ise ... Belediyesi İçerisinde yaptıkları diğer işlerinden kaynaklı alacak veya teminatlarına d) veya Türkiye genelinde yaptıkları diğer işlerden dolayı HER TÜRLÜ ALACAK VEYA TEMİNATLARINDAN ÖDEME YAPILMADAN TEDBİR AMAÇLI TUTULABİLMESİ İÇİN KIRŞEHİR BELEDİYESİ BÜNYESİNDE HER TÜRLÜ HUKUKİ VE MALİ SÜREÇLERİN BAŞLATILARAK BU KAPSAMDA SAYIŞTAY DENETÇİLERİNE SUNULMAK ÜZERE GEREKLİ EVRAKLARIN VERİLMESİ İSTENMİŞTİR." Bu yazıya cevaben; ... Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğünün 03.06.2015 tarih ve 1175 sayılı cevap yazısında a) Yüklenici firmanın kurumumuz muhasebe kayıtlarında herhangi bir teminat veya fatura alacağı bulunmadığından (Yüklenici firmanın ... inşaatı yapım işi alacaklarını kastetmiş olabilir) b) ... meydanı çevre düzenleme inşaat yapım işini üstlenen firma tüzel kişiliği farklı olduğu için "... tic. Ltd. Şti ve ... ortak girişiminin alacaklarını haczetmemiz veya ... yapım işindeki kamu zararı borcuna mahsup etmemiz söz konusu değildir c) c maddesinde firmaların tek tek alacaklarından kesinti yapılması yine borçlu tüzel kişiliği ile uyuşmadığından dolayı kesinti yapılmayacaktır denildiğini, bu yazının bilgi için kısmında da görüleceği gibi, bu yazı ile ... (Başkan yardımcısı), ... (Başkan yardımcısı), Hukuk işleri müdürlüğü (Av. ... ), Park ve Bahçeler Müdür v. (... ) bilgilendirildiğini, Park ve Bahçeler Müdürlüğü de Mali hizmetler müdürlüğünün yazısını üst yazı ile iletildiğini (EK 17 : Park Bahçeler Müdürlüğünün, Mali hizmetler müdürlüğü yazısını üst yazı ile tarafıma yazdığı yazı) bunun dışında da hiçbir yazı iletilmediğini, Oysa ki;

1. ... inşaatı yapım işinin yüklenici firması "... tic. Ltd. Şti. ile ... mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. ORTAK GİRİŞİMİDİR." (EK 18: iş ortaklığı beyannamesi ) Ek 18 de sunulan ortaklık beyannamesine göre ... tic. Ltd. Şti.nin ortaklık oranı: %80, ... mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti nin ortaklık oranı: %20 olduğunu,

... meydanı çevre düzenlemesi inşaatı yapım işinin yüklenici firması "... tic. Ltd. Şti ve ... İnş.Yük.Müh. ORTAK GİRİŞİMİDİR." ( EK 19: iş ortaklığı beyannamesi) Ek 19 da sunulan ortaklık beyannamesine göre ... tic. Ltd. Şti.nin ortaklık oranı: %51, ... İnş.Yük.Müh. nin ortaklık oranı: %49 olduğunu

Bu yazılanlardan da anlaşılacağı gibi ... inşaatı yapım işinin ve ... meydanı çevre düzenlemesi inşaatı yapım işinin yüklenici firmalarının ORTAK GİRİŞİM olduğunu ve bu işlere ait kurulan ortak girişim ortaklığının ağırlıklı hissedarının ... tic. Ltd. Şti olduğunu,

AYRICA ... MEYDANI ÇEVRE DÜZENLEMESİ İNŞAATI YAPIM İŞİNİN GEÇİCİ KABUL İŞLEMLERİNİN (EK 14) 28.01.2015 (İTİBAR TARİHİ 31.12.2014) TARİHİNDE YAPILDIĞINI, yani firmanın sahadaki imalatları tamamladığını, hakkedişlerinin tamamını aldığını, (imalatlar bittiği için bu tarihten sonra herhangi bir hakediş yapılmayacaktır)

DANIŞTAY 4. DAİRESİNİN 2006/5341E 2007/352 K. SAYILI KARARI, T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULUNUN ESAS:2012/12-863 KARAR:2013/432 KARAR TARİHİ: 03.04.2013 KARARI , T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULUNUN ESAS:2005/13-700 KARAR: 2005/715 KARAR TARİHİ: 14.12.2005 KARARI, YARGITAY 21. HUKUK DAİRESİ 2003/11642 E SAYILI KARARLARI (EK 20 : Yargıtay ve Danıştay kararları) İLE ÖZET OLARAK ; ORTAK GİRİŞİMİN TASFİYE EDİLMESİ DURUMUNDA BORÇLU ORTAĞIN ŞİRKETTEKİ KAR PAYINA VEYA TASFİYE PAYINA HACİZ KONULABİLECEĞİNİN BELİRTİLDİĞİNİ, BUNA RAĞMEN KIRŞEHİR BELEDİYESİNİN İLGİLİ BİRİMLERİ ORTAK GİRİŞİMİN TASFİYE İŞLEMLERİNİ BAŞLATMADIĞINI, AYRICA TASFİYESİ İLE (... MEYDANI DÜZENLEME İŞİNDE GEÇİCİ KABUL YAPILMIŞTIR) HACZEDEBİLECEĞİ KAR PAYINI VE TASFİYE PAYINI TEDBİR AMAÇLI TUTMADIĞINI, ORTAK GİRİŞİMİN İÇERİDEKİ BÜTÜN ALACAKLARINI -HEM DE İVEDİ ŞEKİLDE- ÖDEDİĞİNİ,

KIRŞEHİR BELEDİYESİNİN İLGİLİ BİRİMLERİNİN BU KONUDA ÜZERLERİNE DÜŞEN MALİ VE HUKUKİ SORUMLULUĞU YERİNE GETİRMEYEREK HUKUKA AYKIRI HAREKET ETTİKLERİNİ,

Buna rağmen ... yapım işi inşaatı harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve yapı denetim komisyonu üyeleri olarak; 08.06.2016 tarih ve 4353 sayılı yazı (Ek 21 : Yapı denetim komisyon üyeleri ile harcama yetkilisinin, Başkanlık makamına, ilgili Başkan yardımcılarına ve ilgili müdürlüklere yazısı) ile ileride oluşabilecek kamu zararının önüne geçebilmek için Sayıştay 5. Dairesinin 12.11.2015 karar tarihi ve 138 karar nolu kararı ile toplam ... TL kamu zararının temini için gerekli hukuki ve mali süreçlerin başlatılması konusunda ... Belediye Başkanlığı Makamına gönderildiğini belirterek sehven hatalı düzenlenen 7 nolu hakkedişteki revize iş programı ve ödenek dilimlerinden kaynaklanan kamu zararının kaldırılmasını talep etmişlerdir.

... tarafından verilen ek temyiz dilekçesinde;

Fen işleri müdürlüğünün 03.11.2016 tarih ve E.7024 sayılı ... İnşat ve ... firmasına göndermiş olduğu yazıda (EK9)," Firmanızın idaremize vermiş olduğu, ... Katılım Bankası-Aksaray Şubesindeki 07.10.2012 tarihinde düzenlenen 397427 mektup numaralı-... TL (... ) tutarındaki kesin ve 02.01.2017 vadeli teminat mektubu süresi ile ilgili olarak, Kamu ihaleleri sözleşmeleri kanununun Madde 13 taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirdiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların SGK ilişiksiz belgesi getirmesi durumunda geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı iade edilir, SGK ilişiksiz belgesi getirilmediği takdirde teminat mektubu süresinin uzatılarak 15/12/2016 tarihine kadar idaremize verilmesi" denildiğini,

Önceki temyiz dilekçesinde bahsedildiği üzere, Mali Hizmetler Müdürlüğü yazılarında, yüklenici ... inş.Taah. Müh. Tem. Gıda Tur. Mad. Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... Müh. Hiz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak girişiminin ... yapım işi kapsamında, ... meydanı çevre düzenlemesi inşaat yapım işi kapsamında hakkedişlerinde ve TEMİNATLARINDAN KAYNAKLANAN HİÇBİR HAK VE ALACAĞI BULUNMAMAKTADIR denilmesine rağmen (EK8),03/11/2016 tarih ve E.7024 sayılı yazıda (EK9), yüklenici ... inş.Taah. Müh. Tem. Gıda Tur. Mad. Enerji San.ve Tic. Ltd. Şti. ve ... Müh. Hiz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak girişiminin" ... Katılım Bankası-Aksaray Şubesinde 07.10.2012 tarihinde düzenlenen 397427 mektup numaralı-... TL (... ) tutarındaki kesin ve 02.01.2017 vadeli teminat mektubu" olduğunun anlaşıldığını, bu hususun önceki dilekçeleriyle birlikte değerlendirilmesini talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“İlamın 8/B maddesinde; ... inşaatının yapımında fiyat farkı hesaplanırken ödenek dilimi ve iş programı dikkate alınarak hesaplamanın yapılması gerekirken revize iş programına uyulmaması sonucu oluşan kamu zararının ilamda yer alan sorumlular adına tazmin kararı verildiği anlaşılmaktadır.

Sorumlu, 09.06 2016 tarihli temyiz dilekçesinde; ... inşaatı ile ilgili fesih işlemlerini ve sebeplerini, 7 nci hakkedışe kadar ki yapılan işlemleri izah ederek aslında ortada kamu zararının olmadığını, hesaplama hatalarının olduğunu ve ilgili şirketin çeşitli tablolar sunarak belediyeden alacağının bulunduğunu, bu açıklamalarını gösterir 21 adet ek belge sunduğunu ifade ederek adına çıkarılan tazmin kararının kaldırılmasını talep etmektedir.

13.06.2016 tarihli temyiz dilekçesinde de, ... Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğünden, maaşından % oranında kesinti yapılacağına dair ve daha sonra da yaptığı itiraz üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun kesinleşmiş kararı olmadan maaşından kesinti yapılmayacağını belirtir, yazı aldığını ifade etmektedir.

Sorumlunun yapmış olduğu açıklamalardan ve göndermiş olduğu ekli belgelerden konunun yeniden değerlendirilerek kamu zararının oluşup oluşmadığına yeniden karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Bu itibarla, ekli belgeler ve verilen bilgiler çerçevesinde konunun yeniden değerlendirilmesini sağlamak üzere dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesi uygun olur.

Arz olunur.” Denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

... Tic. Ltd. Şti. ile ... Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi yükleniminde bulunan, ... TL ihale bedelli ... İnşaatı İşi’nde fiyat farkı hesaplanırken ödenek dilimi ve iş programına uyulmaması neticesinde ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Söz konusu işe ait sözleşmenin “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9. maddesinin 4. bendinde;

“Bu işyerinde havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmadığı günler 15.2-01.04 tarihleri arasındaki 107 (YÜZYEDİ)gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işin tamamlanması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.” Denilmiştir.

“Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11. maddesinde; hakediş raporlarının, bu Sözleşmenin eki olan Uygulama İşleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş günü içinde düzenleneceği ve idarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödeneceği, bu iş için sözleme bedeli üzerinden 2012 yılı için ... TL, 2013 yılı için ... TL tutarında ödenek tespit edildiği,

“İş programı” başlıklı 12. maddesinde de; yüklenicinin, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden bir günde yapılması gereken iş tutarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağlım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlayacağı, iş kalemlerini ve iş gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını gösterir ayrıntılı iş programlarını (en az dört nüsha) hazırlayarak onaylanmak üzere idareye teslim edileceği, iş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Uygulama İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar Hakkında Karar’ın “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinde;

“ (1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.

(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.

(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.

(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.” denilmiştir.

Söz konusu hükümlerden de açıkça anlaşılacağı üzere, revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak hakedişlerde, hakediş toplamları ödeneğin harcanamayan kısmına eşit olana kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; fiyat farkı hesaplanırken revize iş programı ve ödenek diliminin dikkate alınmadığı görülmüştür. Dilekçiler 7 nolu hakkedişte yer alan revize iş programı ve ödenek dilimlerinin sehven hatalı yapıldığını, revize iş programı ve buna bağlı olarak ödenek dilimleri hazırlanırken sadece süre uzatımı ve iş artışının dikkate alındığını, yer teslimindeki işgaller ile fen noktasında çalışılamayan (15.12.2013-01.04.2014) dönem ile 1. Fesih sürecinde yapılamayan imalatlara ilişkin ödeneklerin diğer aylara dağıtılmadığını, bu süreler dikkate alınarak hazırlanan revize iş programı ve buna bağlı ödenek dilimlerine göre hesaplanan fiyat farkında kamu zararı yerine yüklenicinin alacağının olduğunun görüleceğini ifade etmişlerdir.

İşe başlama tarihi 24.12.2012 olmasına rağmen İdareden kaynaklı sebeplerle işe başlama 08.02.2013 tarihine ötelenmiştir. Bu süre revize iş programında dikkate alınmış Aralık 2012 ve Ocak 2013 tarihleri için ödenek dilimi 0 olarak belirlenmiştir. Daha sonra ağaç engelleri ve saha içi işverenin yapması gereken söküm işlerinin gecikmesinden dolayı 40 gün daha süre uzatımı verilmiştir. Ancak Yüklenicinin bu sürede imalat yapıp yapmadığı sunulan bilgi ve belgelerden anlaşılamamıştır. Dilekçiler tarafından sunulan, düzeltilmiş ödenek dilimlerinde, Şubat – Mart 2013 arasındaki süre için de ödenek dilimleri 0 gösterilmiştir, bu 40 günlük sürede de imalat yapılmadığı kabul edilse dahi 20-31 Mart 2013 tarihleri arasında imalat yapılmış olması gerekmekte ve ödenek dilimi Mart 2013 için sıfır alınmaması gerekmektedir.

Bunun yanında dilekçiler, 01.10.2013 tarihli 3 nolu hakkedişle birlikte yüklenici firma ile İdare arasında sürtüşmelerin başladığını, 06.11.2013 tarihinde Sulh Hukuk Mahkemesi’nden tespit kararı alınıp 19.12.2013 tarihinde sözleşmenin İdare tarafından tek taraflı feshedildiğini, 15.01.2014 tarihinde ise İdarenin yazısı ile feshin iptal edildiğini ve yüklenicinin işe başladığını, bu sürecin başlangıcından sonuna kadar yüklenicinin 101 gün iş yapamadığını, dolayısıyla düzeltilmiş ödenek dilimlerinde bu ayların sıfır olması gerektiğini iddia etmişlerdir.

Dilekçiler, fen noktasında da 15.12.2013-01.04.2014 tarihleri arasında 107 günün çalışılmayan günler olduğunu, ancak 1. Fesih sürecinden gelen tarih ile fen noktasında çalışılmayan tarihler çakıştığından burada 1. Fesih tarihinden sonra 15.01.2014 ile 01.04.2014 tarihleri arasının alındığını, dolayısıyla fesih ve çalışılamayan günler sebebiyle 01 Ekim 2013 ile 01 Nisan 2014 tarihleri arasında iş yapılamadığı için ödenek dilimlerinin sıfır gösterilmesi gerektiğini belirtmişlerdir.

Sunulan bilgi ve belgelerden fesih sürecinde ve fen noktasında çalışılmayan sürelerde fiilen imalat yapılıp yapılmadığı anlaşılamamıştır. Ancak işe ilişkin Sözleşmede de belirtildiği üzere İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işin tamamlanması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Kaldı ki 2013 yılı için fen noktasında çalışılamayan günler dikkate alınmamıştır.

Mevzuat hükümlerinden de açıkça anlaşılacağı üzere; yapım işlerindeki fiyat farkı ödemelerinde en önemli unsur iş programı ve buna bağlı olarak ödenek dilimleridir. İş programı ve ödenek dilimlerinin hatalı hazırlanması fiyat farklarının da yanlış hesaplanmasına sebep olmaktadır. Söz konusu olayda iddia edildiği gibi, revize iş programı ve ödenek dilimlerindeki hatalardan dolayı fiyat farkının yanlış ödendiğinin tespit edilebilmesi için yer teslimindeki işgaller, fen noktasında çalışılamayan dönem ile 1. fesih sürecinde imalat yapılıp yapılmadığının araştırılması ve sonucunda imalat yapılmadıysa ödenek dilimlerinin sıfır olarak gösterilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla 94 sayılı ilamın 8. Maddesinin B bendiyle verilen tazmin hükmünün, yer teslimindeki işgaller ile 1. fesih sürecinde ve fen noktasında çalışılamayan dönemde imalat yapılıp yapılmadığının araştırılmasını teminen BOZULARAK, dairesine tevdiine, oybirliği ile,

Karar verildiği 28.03.2018 tarih ve 44264 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.