Sayıştay 5. Dairesi 41087 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 5

• Dosya No: 41087

• Tutanak No: 44264

• Tutanak Tarihi: 28.03.2018

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Yeni birim fiyatların hatalı tespit edilmesi

1. 94 sayılı ilamın 1. maddesiyle, ... TL sözleşme bedelli ... San. Ltd. Şti. yüklenimindeki ... ... İnşaatı İşi ile ilgili olarak; işin devamı sırasında ihtiyaç duyulan yeni birim fiyatların hatalı tespit edilmesi sonucunda oluşan ... TL tutarındaki kamu zararı sorgu üzerine 22.05.2015 tarih ve 5889 numaralı muhasebe işlem fişi ile tahsil edildiğinden ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir.

İlamda harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... temyiz dilekçesinde özetle,

... TL sözleşme bedelli Özbek İnşaat Taah. San. Tİc. Ltd. Şti. yüklenimindeki ... ... Yapım İşi’nin hakediş ve eklerinin 2014 yılı Sayıştay Denetimi sırasında incelenmesi sonucunda düzenlenen sorguda ... TL’lik fazla ödemede bulunulduğunun ileri sürüldüğünü, Sayıştay 5. Dairesi’nde yapılan yargılama sonucunda da 07 Mart 2016 tarih ve 94 sayılı İlam ile fazla ödeme miktarının ... TL olduğuna hükmedildiğini,

Somut olayda yasal iş artışının dolmuş olması nedeniyle ödeme yapılamayan diğer imalat bedellerinin Sayıştay İlamı ile yapılan kesintiden sonra ödenmesi imkanı yani yüklenicinin bu bedelleri talep hakkı oluştuğundan, yüklenicinin yargılama konusu yapım işi kapsamında yaptığı ancak bedeli ödenmemiş olan ... TL (KDV ve fiyat farkı dahil ... TL)’nin de fazla ödeme hesabından düşülmesi gerektiği halde Sayıştay İlamında bu tutarın fazla ödeme hesabından tenzil edilmemesi nedeniyle ilamdaki ... TL’lik tazmin hükmünün ... TL’lik kısmının temyizen kaldırılmasının talep edildiğini,

Temyiz dilekçesi ekinde yer alan 15.05.2014 tarihli Tutanaktan görüleceği üzere; ... ... Yapım İşinde yüklenici firmaya yaptırılan ilave işlerin %20’yi aştığı, bu nedenle %20’lik yasal iş artış sınırını geçen KDV ve fiyat farkı hariç ... TL’lik imalatın Kamu İhale Mevzuatı kapsamında ödenmesi mümkün olmayacağından, yapım işinde %20’lik iş artışının dolması nedeniyle tarafların birbirlerini şarta bağlı olarak ibra ettiklerini, diğer bir ifade ile 6098 sayılı Borçlar Kanunun 526, 527 ve 529. Maddelerindeki hükümler uyarınca yüklenici firmanın alacak talep hakkı doğan %20’lik iş artışını geçen imalatlar İçin idare-işveren lehine yapılan ancak Kamu İhale Mevzuatı kapsamında ödenmesi mümkün olmayan ... TL’lik imalat bedeli için 15.05.2014 tarihli Tutanak ile şarta bağlı olarak ibra edildiğini,

Konu ile İlgili olarak Sayıştay 5. Dairesinin 07 Mart 2016 tarih ve 94 sayılı İlamında ise; “...Denetçi Görüsü:

Sorumlu ... ise savunmasında fazla ödeme tutarının tahsil edilmekle birlikte kamu zararı tutarının ... TL olduğunu belirtmiştir ayrıca firmanın sözleşme kapsamı dışında yaptığı ve sulhname ile hiçbir bedel istemeden anlaştığı ve hakediş icmal sayfasına girmemiş yani hakedişte görülmeyen bir ... TL artı %18 KDV firma alacağından bahsetmekle bu tutarında kamu zararından düşülmesini talep etmiştir.

...Sorumlu ikinci şık iddiasında ise hakkedişte olmayan, hakkediş icmal sayfasına dahil bulunmayan ve miktarı, metrajı, hesabı, birim fiyatı bulunmayan ve ayrıca sulhname ile ortaklaşa imza edilerek karşılıklı alacak borç ilişkisi bulunmadığı kayıt altına alınan ... TL bir firma alacağından bahsetmekle bu tutarın kamu zararından düşülmesini istemiştir. İstenilen bu tutar kesin hakedişe girmemiştir. Miktarı, metrajı, hesabı, birim fiyatı, yoktur hakkediş kümülatif toplamına dahil değildir ve kaldı ki firma bu tutara ilişkin tutanakla karşılıklı alacak ve borç olmadığını beyan etmiş imzalamıştır. Hal böyle iken hakedişde olmayan alacağın kamu zararından düşülmesi mümkün değildir. " denildiğini,

İlamda ise;”... San. Ltd. Şti. yüklenimindeki ... ... İnşaatı İşi ile ilgili olarak; işin devamı sırasında ihtiyaç duyulan yeni birim fiyatların hatalı tespit edilmesi sonucu ... TL kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak yapılan incelemede,

Ayrıca, Belediye Yapı Denetim Görevlileri ile Yüklenici arasında düzenlenen Tutanak ile yapım işinde oluşan iş artışlarının %20’yi geçmesi nedeni ile ... TL (KDV ve fiyat farkı hariç) tutarındaki imalatlar için yasal iş artış sınırına ulaşılmış olması nedeni ile ödeme yapılmamış olsa bile bu bedel ve bu bedele ilişkin fiyat farkının da hesaplamada dikkate alınması gerektiği belirtilmişse de; İstenilen Söz konusu tutar kesin hakedişte yer almamaktadır. Miktarı, metrajı, hesabı, birim fiyatı hakkediş kümülatif toplamına dahil değildir. Kaldı ki firma bu tutara ilişkin tutanakta karşılıklı alacak ve borç olmadığını (bilabedel) beyan etmiş ve imzalamıştır. Hal böyle iken hakedişte olmayan bir alacağın kamu zararından düşülmesi mümkün değildir.” Denildiğini,

Temyiz konusu ile ilgili olarak Sayıştay İlamında yer verilen Denetçi Görüşünde ... TL’lik imalatın metraj ve birim fiyatlarının bulunmadığı, kesin hak edişte yer almadığı, firmanın bu tutara ilişkin tutanak düzenleyip karşılıklı alacak ve borç olmadığını beyan ettiğini belirtilerek bu tutarın kamu zararından düşülmesinin mümkün olmadığının belirtildiğini, Yargılama Dairesinin de Denetçi Görüşü ile aynı şekilde görüş belirterek hüküm tesis ettiğini,

Ancak;

Temyiz dilekçesi ekinde yer alan ... 2014 yılı hesabı ile ilgili olarak Sayıştay 5. Dairesi’ne sunulan savunmadan da görüleceği üzere; ilama esas sorgu tanzim edilmeden önce hatalı fiyat belirlenmiş olması sonucunda yapım işinde %20’lik iş artışının dolmasına sebebiyet verildiğini, İlam ile hatalı fiyat düzeltildiğinde ise %20’lik iş artışı ile ... TL’lik bedelin Kamu İhale Mevzuatı kapsamında ödeme imkanı doğduğunu,

İlamda hakedişte yer almayan alacağın kamu zararından düşülmesinin mümkün olmadığının belirtildiğini, bu hususu kabul etmenin mümkün olmadığını, zira bu tutarın İlamdan önce hatalı fiyat belirlenmesi nedeniyle Kamu İhale Mevzuatına göre %20’lik iş artışını geçen kısım içerisinde kalması nedeniyle kesin hakedişte de yer alamadığını,

İlamda firmanın bu tutara ilişkin tutanakla karşılıklı alacak ve borç olmadığını beyan ettiğini, diğer yandan alacak ve borç olmadığına ilişkin 15.04.2015 tarihli Tutanaktaki ibralaşmanın şarta bağlı olduğunu, bu şartta açıkça iş artışının %20’yi geçmesi olduğunu ve bu şartın Sayıştay İlamı ile ortadan kalkmakla birlikte, yüklenici firmanın Sayıştay 5. Dairesindeki yargılamaya fer’i müdahil olarak katıldığı ve ilamda yer bulan yüklenici firma savunmasından da görüleceği üzere bu tutarın %20’lik iş artışı kapsamında firma tarafından da talep edildiğini,

15.04.2015 tarihli tutanaktaki şarta bağlı ibralaşmadaki iş artışlarının %20’lik yasal sınırı aşması şartı Sayıştay İlamı ile ortadan kalktığından butlan oluştuğunu ve tutanağın hukuken geçersiz hale geldiğini,

Bu durumda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun;

İşin görülmesi başlıklı 526. Maddesinde; “Vekâleti olmaksızın başkasının hesabına işgören. o isi sahibinin menfaatine ve varsayılan iradesine uysun olarak görmekle yükümlüdür. ”

Sorumluluk başlıklı 527. Maddesinde; “Vekâletsiz işgören, her türlü ihmalinden sorumludur. Ancak, işgören bu işi, işsahibinin karşılaştığı zararı veya zarar tehlikesini gidermek üzere yapmışsa, sorumluluğu daha hafif olarak değerlendirilir.

İşgören, işsahibinin açıkça veya örtülü olarak yasaklamış olmasına karşın bu işi yapmışsa ve işsahibinin yasaklaması da hukuka veya ahlaka aykırı değilse, beklenmedik hâlden de sorumlu olur. Ancak, işgören o işi yapmamış olsaydı bile, bu zararın beklenmedik hâl sonucunda gerçekleşeceğini ispat ederse sorumluluktan kurtulur. ”

İşin işsahibinin menfaatine yapılması hâlinde başlıklı 529. Maddesinde; “İşsahibi, işin kendi menfaatine yapılması hâlinde, işgörenin, durumun gereğine göre zorunlu ve yararlı bulunan bütün masrafları faiziyle ödemek ve gördüğü is dolayısıyla üstlendiği edimleri ifa etmek ve hâkimin takdir edeceği zararı gidermekle yükümlüdür. Bu hüküm, umulan sonuç gerçekleşmemiş olsa bile. isi yaparken gereken özeni göstermiş olan is gör en hakkında da uygulanır.

İşgören, yapmış olduğu giderleri alamadığı takdirde, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre ayırıp alma hakkına sahiptir. ”

İşin işsahibi tarafından uygun bulunması hâlinde başlıklı 531. Maddesinde; “İşsahibi yapılan isi uygun bulmuşsa, vekâlet hükümleri uygulanır. ”

Hükümleri uyarınca işveren idare lehine yapılan 76,000,00 TL’lik (KDV ve fiyat farkı dahil ... TL) imalat İçin yüklenici firmanın yasal alacak talep hakkı doğduğunu,

Sayıştay Sorgusu ve İlamı ile kesin hesaplarda inceleme yapılarak, fazla ödeme miktarı hükme bağlandığından, kesin hesapla ilgili kamu lehine ve aleyhine olan tüm eksikliklerin giderilerek hüküm kurulması gerektiğini aksi halde fiilen yapıldığı sabit olan 15.04.2015 tarihli Tutanak’a konu ... TL’lik imalatlar için yüklenici firmanın alacak haklarını şarta bağlı ibra etmiş olduğundan, ilam ile şart ortadan kalktığından ve alacak talep hakkı ile ilgili olarak gayrikabili rücu ve şarta bağlı olmaksızın bir ibralaşma olmadığından bu tutar nispetinde idarelerinin hukuki sorumluluğunun devam edeceğini, somut olayda ... TL nispetinde yüklenici firmanın talep hakkı olduğunu 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 526, 527 ve 529. Maddelerindeki hükümler uyarınca sabit olduğundan ve ibralaşmadaki şart da Sayıştay İlamı ile ortadan kalktığından, İlamdaki ... TL’lik tazmin hükmünün ... TL’lik kısmının temyizen kaldırılması gerektiğini,

Zira Sayıştay tarafından kesin hesaplardaki yalnızca kamu aleyhine olan hususların düzeltilmesi ve iş gören lehine olan yasal hakların dikkate alınmamasının hukuka aykırı olacağı gibi, bu durumda İdarenin de hukuki sorumluluk altına sokulduğunu, bu itibarla adaletin denkleştirici ilkesi gereği yüklenici firmaya yapılan ... TL’lik fazla ödemeden aynı yapım işi kapsamında yüklenici firmanın yapmış olduğu ancak hatalı birim fiyat belirlenmesi ile %20’lik iş artışı dolduğundan ödenememiş olan KDV ve fiyat farkı dahil ... TL’nin düşülmesi gerektiğini,

Sayıştay 5. Dairesi’ne sunulan savunma içerisinde savunma ekindeki hesaplama tabloları ile de hesaplanarak, “Somut olayda idaremiz tarafından mevzuata göre yüklenici firma ile idaremiz arasında imzalanan fiyat tespit tutanakları ile birim fiyatları belirlenen imalat kalemlerinin birim fiyatlarının sözleşme şartlarına göre (ihale tarihine) revize edilmesi gerekmekteydi. Yapım işinde oluşan imalat değişiklikleri nedeniyle iş programında oluşan gecikmeler de nazara alınarak sorguda tespit edilen hatalı işlemlerin düzeltilmesi durumunda hak edişlerdeki imalat birim fiyatlarının geçmişe göre revize edilmesi ve fiyat farkı ödemelerinin de fiyat tespit tarihi itibariyle uygulama ayına göre yapılması gerekmektedir. Bu durumda yapım işinde değişen imalatlara ilişkin birim fiyatın hatalı tespit edilmesi nedeniyle yüklenici firmaya geçici hak edişler ile ödemesi yapılan toplam fiyat farkı tutarında fazla imalat bedeli ödenmiş olup, bu tutar da Ek’te yer alan tablodan anlaşılacağı üzere ... TL+KDV=... TL’dir. Dolayısıyla sorgu madde no:1’de belirtildiği üzere somut olayda ... TL’lik kamu zararı oluşması söz konusu değildir" şeklinde savunmada bulunulduğunu,

Sayıştay ... Dairesinin 07 Mart 2016 tarih ve 94 sayılı İlamında konu ile ilgili olarak;

“...Denetçi Görüsü:

Sorumlu ... ise savunmasında fazla ödeme tutarının tahsil edilmekle birlikte kamu zararı tutarının ... TL olduğunu belirtmiştir ayrıca firmanın sözleşme kapsamı dışında yaptığı ve suîhname ile hiçbir bedel istemeden anlaştığı ve hakediş icmal sayfasına girmemiş yani hakedişte görülmeyen bir ... TL artı %18 KDV firma alacağından bahsetmekle bu tutarında kamu zararından düşülmesini talep etmiştir.

Sorumlunun savunmasında belirttiği ilk şıkka ilişkin olarak diğer sorumlularda savunma bildirmişler ve kamu zararı tutan olan ... TL den ... TL düşülmekle bu kısma ilişkin denecek kalmadığı yukarıda belirtilmiştir. Ancak sorumlunun kamu zararı tutarının ... TL olduğu şeklindeki hesabı ve iddiası hukuka uygun değildir. Diğer sorumlularda bu görüşe katılmamışlardır...” denildiğini,

İlamda ise;

“.. .Anılan hüküm uyarınca, işin devamı sırasında idarece yapılması istenen yeni bir iş kalemi için birim fiyat yapılması gerektiğinde, bu fiyat, hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Bu yeni birim fiyatın uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek bulunan fiyatı, iş kaleminin miktarı ile çarpılıp bulunan tutar hakedişteki sözleşme birim fiyatları ile yapılan işler sütununa dâhil edilir. Bu iş kalemine ait fiyat farkı ise, uygulama ayının indeksleri üzerinden hesaplanarak ayrıca ödenmesi gerekir.

Uygulamada, uygulama ayının rayiç ve şartlarına göre tespit edilen yeni birim fiyat, birim fiyat (Pn) katsayısına bölünmeyerek hem uygulama ayı fiyatıyla imalat bedeli, hem de uygulama ayının indeksleri üzerinden fiyat farkı verilerek mevzuata aykırı olarak bir nevi mükerrer uygulama ayı fiyat farkının verilmesine yol açılmıştır.

Her ne kadar fazla ödenen tutar düzeltilerek tahsil edilmiş olmakla birlikte, Harcama Yetkilisi ... (Park Bahçeler Müdürü) ve Feri Müdahil Yüklenicinin açıklamalarında özetle; Yapım işinde oluşan imalat değişiklikleri ile ilgili olarak; projeden kaynaklanan imalat değişikliklerine esas yeni imalat kalemleri, imalat detay çizimleri ve bu imalat kalemlerinin birim fiyatlarının belirlenmesi süresince "teknik zorunluluklar nedeniyle" yapım işinde aksamanın meydana geldiği; Bu nedenle de, onaylı iş programının gerisinde kalınarak ödenek dilimlerinin iş programına göre kullanılamadığı; dolayısıyla geçici hak edişlerdeki fiyat farkı hesaplamaları uygulama ayı baz alınarak değil, iş programına göre geriden yapıldığı; Sorgu konusu yapım işinin sözleşme ve eklerine göre (Yapım işleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre) yükleniciden kaynaklanmayan nedenlerle yapım işinde oluşan aksaklıklar nedeniyle iş programının revize edilmesi ve revize iş programına göre fiyat farkı ödemesi yapılması gerekirken revize iş programının yapılmaması sebebiyle yüklenicinin uğradığı kaybın dikkate alınarak bir hesaplamanın yapılması gerektiği belirtilmişse de; Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin "İş Programı" başlıklı 19. Maddesi'nin; "...Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir ” hükmü uyarınca idare tarafından onaylanmış revize iş programı bulunmadığından savunmayı bu yönü itibariyle kabul etme imkanı bulunmamaktadır.... "şeklinde açıklamalarda bulunulduğunu,

Yukarıda yer verilen İlam metninden görüleceği üzere Denetçi tarafından savunmalarının değerlendirilmediğini, diğer sorumluların görüşlerine atıfta bulunularak savunmalarının dikkate alınmadan görüş belirtildiğini, Yargılama Dairesi tarafından da onaylı iş programı olmadığından savunmayı kabul etme imkanı bulunmadığı şeklinde karar verildiğini, dolayısıyla yine usul eksikliği ile savunmanın reddedilerek değerlendirilmediğini,

Fakat somut olayda sorguya esas imalat değişiklikleri nedeniyle yüklenici firmanın iş programındaki ödenek dilimlerinin gerisinde kaldığını, yapım işinde oluşan gecikmelerin idare ve yüklenici firmanın tasarrufunda olmayan projelerden kaynaklanmakta olduğunu, proje değişiklikleri nedeni ile değişikliğe gidilmesi zaruri hale gelen imalatlar nedeniyle yapım işinde oluşan gecikme ile ilgili olarak Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin İş Programı başlıklı 19. Maddesi’nin; ‘‘...Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir. ” amir hükmü uyarınca, yapım işinin devamı esnasında oluşan zorunlu değişiklikler nedeni ile birim fiyat hataları ile birlikte fiyat farkı ödemelerinin de birim fiyat tespit tarihi-uygulama ayı baz alınarak yapılması gerektiğini,

Daire kararının hukuka uygun olmadığını, zira somut olayda kesin hesabın hatalı olarak tanzim edilmesi nedeniyle sorgu tanzim edilmiş olup, idare tarafından yargılama aşamasındaki konu ile ilgili olarak revize iş programı tanzim edilerek kesin hesaptaki hataların düzeltilmesi hukuken mümkün olmadığından, yargılama aşamasında savunma ekinde onaylı revize iş programı sunulmasının da mümkün olmadığını, dolayısıyla yargılama sırasında yalnızca kamu lehine olan hususların dikkate alınıp, hukuka aykırı olarak yüklenici firmanın yasal haklarının göz ardı edildiğini, yargılama konusu olayda kesin hesap hatalı olarak da olsa tanzim edildiğinden, geçmişe yönelik olarak idare tarafından revize iş programı düzenlenerek onaylanması ve kesin hesabın düzeltilmesinin mümkün olmadığını, bu düzeltici işlemin yargılama sırasında yapılmasının mümkün olduğunu,

Bu itibarla Sayıştay 5. Daire’sinde gerçekleşen yargılamaya sunulan savunma ve eki hesaplama tabloları da iş bu temyiz dilekçesi ekinde sunulmakta olup, idare ve yüklenici firmanın tasarrufunda olmayan projelerden kaynaklanan, proje değişiklikleri nedeni ile değişikliğe gidilmesi zaruri hale gelen imalatlar nedeniyle yapım işinde oluşan gecikme ile ilgili olarak YİGŞ’nin 19. Maddesi amir hükmü uyarınca ekte yer alan hesaplama tablosundaki gibi yapım işinin devamı esnasında oluşan zorunlu değişiklikler nedeni ile birim fiyat hataları ile birlikte fiyat farkı ödemelerinin de birim fiyat tespit tarihi-uygulama ayı baz alınarak yapılması gerektiğini, zira fiyat tespit tarihine kadar yüklenici firmanın imalata başlama imkanının olmadığının da fiyat tespit tutanakları ile sabit olduğunu, dolayısıyla yapım işinde yükleniciden kaynaklanmayan gecikme oluştuğunun sabit olduğunu, revize is programının olmayışı nedeniyle savunmanın dikkate alınmamasının hukuka aykırı olduğunu, zira savunma ekindeki hesaplama tablolarının revize is programına göre değil de, fiyat tespit tutanakları ile imalatın yapılmasına imkân verilen tarihler dikkate alınarak yapıldığını,

İlamdaki görüşe göre ise; imalata fiyat tespit tutanağı ile başlanması imkânı doğduğu halde, eski iş programına göre fiyat farkı ödemesi yapılması gerektiği gibi bir sonuç ortaya çıktığını; bu durumda somut olayda revize imalatların hukuken ve fiilen yapılmasına imkân doğan tarihten önceki tarihe göre fiyat farkı hesaplaması ve ödemesi yapılması gerekeceğini, dava konusu olayda imalat değişiklikleri için fiyat tespit tutanakları bulunduğundan ve imalatların tutanak tarihlerinden önce yapılması imkanı bulunmadığından, ilamdaki görüşün açıkça hukuka aykırı olduğunu,

Somut olayda imalata başlanabilecek en erken tarihin projelerin tamamlanarak fiyat tespit tutanaklarının tanzim edildiği tarih olduğundan, fiyat farkı hesabının da YİGŞ 19. Maddesi hükmü uyarınca hukuken ve fiilen işin yapılmasına imkan oluşan tarihe yani fiyat tespit tarihlerine göre düzeltilmesi gerektiğini, aksi halde yargılama ile kesin hesaptaki hatalardan yalnızca kamu lehine olan hataların düzeltilmiş olacağından, bu hususun hukuka aykırı olacağını,

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; Sayıştay ... Dairesinin 94 sayılı İlamındaki ... TL’ik tazmin hükmünün ... TL’lik kısmının temyizen kaldırılarak, geriye kalan (... -... =) ... TL ’lik kısmın onanmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“ İlamın 1 inci maddesinde, ... ... inşaatı işi ile ilgili olarak Yargılamaya Esas Raporda tespit edilen ... TL kamu zararından, işin devamı sırasında ihtiyaç duyulan yeni birim fiyatlar hesaplanırken uygulama ayının İçinde bulunduğu aydan bir ay önceki ay yerine uygulama ayı indeksi esas alınarak hesaplama yapılması nedeniyle (... - ... )= ... TL’lik kısmının mevzuatına uygun olduğuna,

22.05.2015 tarih ve 5889 numaralı Muhasebe İşlem Fişiyle ilgili firmadan tahsil edilen ... TL ile ilgili olarak ilişilecek husus kalmadığına, karar verilmiştir.

Temyiz dilekçesinde özetle, ... yapım işinde yasal iş artışının dolmuş olması nedeniyle ödeme yapılamayan diğer imalat bedellerinin, Sayıştay İlamı ile yapılan kesintiden sonra yasal iş artış sınırını doldurmamış olduğundan yükleniciye ödenmesinin yasal zorunluluk olduğu, ... TL’lik tazmin tutarının mahsuben tahsil edilmesi nedeniyle bu tutardan %20 iş artışının içinde kalan ... ,-TL +KDV kısmın yükleniciye geri iade edilmesi gerektiği ifade edilerek bu tutarın kaldırılması talep edilmektedir.

Sorumlunun konu hakkında yapmış olduğu açıklamaların haklı gerekçelere dayandığı değerlendirilmekte olup, temyiz dilekçesi ekinde yer alan yeni belgeler ve bilgiler çerçevesinde %20‘lik kısmın içinde kaldığı belirtilen tutarın kamu zararı olup olmadı ve bu çerçevede yapılan tahsilatın geri ödenip ödenmeyeceği konusunun karara bağlanması gerektiği düşünülmektedir.

Bu itibarla, ekli belgelerin incelenmesi ve bu çerçevede konunu yeniden değerlendirilmesi için dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesi uygun olur.” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

... TL sözleşme bedelli ... San. Ltd. Şti. yüklenimindeki ... ... İnşaatı İşi ile ilgili olarak; işin devamı sırasında ihtiyaç duyulan yeni birim fiyatların hatalı tespit edilmesi sonucunda oluşan ... TL tutarındaki kamu zararı, sorgu üzerine 22.05.2015 tarih ve 5889 numaralı muhasebe işlem fişi ile tahsil edildiğinden ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir.

31.12.2002 tarih ve 24980/3 Mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 7/h maddesinde;

“Birim fiyat sözleşmelerde, sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve yapılması idarece istenen bir iş kalemi için işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyatın uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek bulunan fiyatı, iş kaleminin miktarı ile çarpılır ve bulunan tutar hakedişteki sözleşme birim fiyatları ile yapılan işler sütununa dâhil edilerek yeni iş kaleminin sözleşme bazında bedeli yükleniciye ödenir. Bu iş kalemine ait fiyat farkı ise, uygulama ayının indeksleri üzerinden hesaplanarak bulunur.” denilmektedir.

Anılan hüküm uyarınca, işin devamı sırasında idarece yapılması istenen yeni bir iş kalemi için birim fiyat yapılması gerektiğinde, bu fiyat, hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Bu yeni birim fiyatın uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek bulunan fiyatı, iş kaleminin miktarı ile çarpılıp bulunan tutar hakedişteki sözleşme birim fiyatları ile yapılan işler sütununa dâhil edilir. Bu iş kalemine ait fiyat farkının ise, uygulama ayının indeksleri üzerinden hesaplanarak ayrıca ödenmesi gerekir.

Uygulamada ise; uygulama ayının rayiç ve şartlarına göre tespit edilen yeni birim fiyat (Pn) katsayısına bölünmeyerek hem uygulama ayı fiyatıyla imalat bedeli, hem de uygulama ayının indeksleri üzerinden fiyat farkı verilerek mevzuata aykırı olarak bir nevi mükerrer uygulama ayı fiyat farkının verilmesine yol açılmıştır. Dilekçi yeni birim fiyatların tespit edilmesinde yapılan bu hatayı kabul etmekte, ancak fiyat farkı ödemelerinin iş programı ve ödenek dilimlerine göre değil de işin fiilen yapıldığı ayın indekslerinin esas alınması gerektiğini iddia etmektedir, çünkü aksamanın idare ve yüklenici firmanın tasarrufunda olmayan, projelerden kaynaklanan değişiklikler nedeniyle meydana geldiğini; bu nedenle de, onaylı iş programının gerisinde kalınarak ödenek dilimlerinin iş programına göre kullanılamadığını; dolayısıyla geçici hak edişlerdeki fiyat farkı hesaplamalarının uygulama ayı yerine, iş programına göre geriden yapıldığını; söz konusu yapım işinin sözleşme ve eklerine göre (Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre) yükleniciden kaynaklanmayan nedenlerle yapım işinde oluşan aksaklıklar nedeniyle iş programının revize edilmesi ve revize iş programına göre fiyat farkı ödemesi yapılması gerekirken revize iş programının yapılmaması sebebiyle yüklenicinin uğradığı kaybın dikkate alınarak bir hesaplamanın yapılması gerektiğini belirtilmiştir.

Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 8. Maddesinde;

“Yüklenici, sözleşme yapıldıktan sonra iş kalemlerini, aylık imalatı, ihzaratı ve yıllık ödenekleri ve bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlayarak idareye onaylatmak zorundadır.

…

Yükleniciye, 4735 sayılı Kanunun 10. uncu maddesinde belirtilen mücbir sebeplerle veya sözleşmenin ifasının gecikmesine idarenin kusurunun sebep olduğu durumlarda süre uzatımı verilmesi halinde, uzatılan süreye göre yüklenici tarafından hazırlanan ve idarece onaylanan revize iş programına uygun olarak yapılan işler için fiyat farkı hesaplanır.” Hükümleri yer almaktadır.

Söz konusu hükümlerden de açıkça anlaşılacağı üzere, sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle fiyat farkı hesabında uygulama ayı indeksinin alınabilmesi için revize iş programı yapılması ve yüklenicinin bu programa uyması gerekmektedir. Dilekçinin iddia ettiği gibi bu hükümlere göre fiyat farkı ödenebilmesi için revize iş programı yapılması gerekmektedir, ancak revize iş programı yapılmadığından, fiyat farkı hesaplamalarının mevcut onaylı iş programına göre yapılması gerekmektedir.

Diğer taraftan, 15.05.2014 tarihli Belediye Yapı Denetim Görevlileri ile Yüklenici arasında düzenlenen Tutanak ile yüklenici firmaya yaptırılan ilave işlerin KDV ve fiyat farkı hariç ... TL’lik imalatın bedeli yapım işinde %20’lik iş artışının dolması nedeniyle müteahhit firma tarafından bila bedel yapılmış, taraflar mutabık kalarak birbirlerini ibra etmişlerdir. Dilekçi, tarafların, kamu ihale mevzuatı kapsamında ödenmesi mümkün olmayacağından, birbirlerini şarta bağlı olarak ibra ettiklerini, bu tutarın İlamdan önce hatalı fiyat belirlenmesi nedeniyle Kamu İhale Mevzuatına göre %20’lik iş artışını geçen kısım içerisinde kalması nedeniyle kesin hak edişte de yer alamadığını, ilama esas sorgu tanzim edilmeden önce hatalı fiyat belirlenmiş olması sonucunda yapım işinde %20’lik iş artışının dolmasına sebebiyet verildiğini, İlam ile hatalı fiyat düzeltildiğinde bu tutarın %20’lik iş artışı içerisinde olacağını, ... TL’lik bedelin Kamu İhale Mevzuatı kapsamında ödeme imkanı doğduğunu bu sebeple bu miktarın kamu zararından düşürülmesi gerektiğini iddia etmiştir.

Ancak yasal sınırı aşan işlerin yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise ne miktarda ve hangi tutarda bir imalatın yapıldığı ile ilgili olarak, kesin hakedişte bilgi yer almamaktadır. Bir başka deyişle, iddia edilen fazla imalatların; miktarı, metrajı, hesabı, birim fiyatı, vs. hakkediş kümülatif toplamına dahil değildir. Kaldı ki firma bu tutara ilişkin tutanakta karşılıklı alacak ve borç olmadığını (bilabedel) beyan etmiş ve imzalamıştır. Bu sebeple hakedişte olmayan bir alacağın kamu zararından düşülmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddi ile, 94 sayılı ilamın 1. maddesiyle verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üyeler ... , ... , ... , ... , ... ’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 28.03.2018 tarih ve 44264 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Üyeler ... , ... , ... , ... ile ... ’ın karşı oy gerekçesi;

Uygulama ayının rayiç ve şartlarına göre tespit edilen yeni birim fiyat (Pn) katsayısına bölünmeyerek hem uygulama ayı fiyatıyla imalat bedeli, hem de uygulama ayının indeksleri üzerinden fiyat farkı verilerek mevzuata aykırı olarak bir nevi mükerrer uygulama ayı fiyat farkının verilmesine yol açılmıştır. Dilekçi yeni birim fiyatların tespit edilmesinde yapılan bu hatayı kabul etmekte, ancak fiyat farkı ödemelerinin iş programı ve ödenek dilimlerine göre değil de işin fiilen yapıldığı ayın indekslerinin esas alınması gerektiğini iddia etmektedir, çünkü aksamanın idare ve yüklenici firmanın tasarrufunda olmayan, projelerden kaynaklanan değişiklikler nedeniyle meydana geldiğini; bu nedenle de, onaylı iş programının gerisinde kalınarak ödenek dilimlerinin iş programına göre kullanılamadığını; dolayısıyla geçici hak edişlerdeki fiyat farkı hesaplamalarının uygulama ayı yerine, iş programına göre geriden yapıldığını; söz konusu yapım işinin sözleşme ve eklerine göre (Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre) yükleniciden kaynaklanmayan nedenlerle yapım işinde oluşan aksaklıklar nedeniyle iş programının revize edilmesi ve revize iş programına göre fiyat farkı ödemesi yapılması gerekirken revize iş programının yapılmaması sebebiyle yüklenicinin uğradığı kaybın dikkate alınarak bir hesaplamanın yapılması gerektiğini belirtilmiştir.

Dilekçinin de ifade ettiği üzere yükleniciden kaynaklanmayan nedenlerle iş programının gerisinde kalınmıştır. Yapım işinin devamı esnasında oluşan zorunlu değişiklikler nedeni ile birim fiyat hataları ile birlikte fiyat farkı ödemelerinin de birim fiyat tespit tarihi-uygulama ayı baz alınarak yapılması gerekmektedir; şöyle ki imalata başlanabilecek en erken tarih projelerin tamamlanarak fiyat tespit tutanaklarının tanzim edildiği tarihtir. Fiyat farkı hesabının da Yapım İşleri Genel Şartnamesi’ nin “İş Programı” başlıklı 19. maddesinde; ‘‘...Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir. ” hükmü uyarınca hukuken ve fiilen işin yapılmasına imkan oluşan tarihe yani fiyat tespit tarihlerine göre düzeltilmesi gerekmektedir. Eski iş programına göre fiyat farkı ödemesi yapıldığında revize imalatların hukuken ve fiilen yapılmasına imkân doğan tarihten önceki tarihe göre fiyat farkı hesaplaması ve ödemesi yapılmış olacaktır. Bu sebeple fiyat farkı ödemelerinin fiyat tespit tutanakları ile imalatın yapılmasına imkân verilen tarihler dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Dilekçi diğer taraftan, ilama esas sorgu tanzim edilmeden önce hatalı fiyat belirlenmiş olması sonucunda yapım işinde %20’lik iş artışının dolmasına sebebiyet verildiğini, İlam ile hatalı fiyat düzeltildiğinde ise %20’lik iş artışı ile ... TL’lik bedelin Kamu İhale Mevzuatı kapsamında ödeme imkanı doğduğunu, İlamda firmanın bu tutara ilişkin tutanakla karşılıklı alacak ve borç olmadığını beyan ettiğini, diğer yandan alacak ve borç olmadığına ilişkin 15.04.2015 tarihli Tutanaktaki ibralaşmanın şarta bağlı olduğunu, bu şartta açıkça iş artışının %20’yi geçmesi olduğunu ve bu şartın Sayıştay İlamı ile ortadan kalktığını ve bu tutarın %20’lik iş artışı kapsamında firma tarafından da talep edildiğini ifade etmiştir.

Dilekçinin de ifade ettiği üzere, firma alacağından iş artış miktarı %20’lik yasal sınırı aştığından vazgeçmiştir. Ancak yeni birim fiyatlar baştan doğru tespit edilmiş olsaydı zaten bu tutar yükleniciye ödenmiş olacaktı. İlam ile birim fiyatlardaki hatalar düzeltildiğinden ve söz konu alacak %20 iş artışı içinde kaldığından bu tutarın kamu zararından düşülmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, 94 sayılı ilamın 1. maddesi ile ... TL’ye verilen tazmin hükmünden ... TL’sinin düşülerek, geriye kalan ... TL ‘nin düzeltilerek tasdikine karar verilmesi gerekir.