Sayıştay 5. Dairesi 40947 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 5

• Dosya No: 40947

• Tutanak No: 44270

• Tutanak Tarihi: 28.03.2018

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Yüklenicinin İdari Şartnameye göre kurması gereken kent mobilyalarını zamanında kurmadığı halde ceza kesilmemesi

4. 94 sayılı ilamın 15. Maddesinin E bendiyle, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 45’inci maddesine göre açık ihale usulü ile ihalesi yapılan “... Belediyesi Mücavir Alan Sınırları İçerisinde Kent Mobilyaları Yaptırılarak, Reklam Alanları İşletmeciliğinin 10 (Yıl) Müddetle Kiraya Verilmesi İşi”nde; Yüklenici İdari Şartnameye göre kurması gereken kent mobilyalarını zamanında kurmadığı halde ceza kesilmemesi sonucu ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Üst yönetici ... (Belediye Başkanı) ile diğer sorumlular ... (Başkan Yardımcısı ), ... (Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürü ) ... (Memur) ve ... (Basın Müdürlüğü Personeli) göndermiş oldukları ortak temyiz dilekçesinde özetle;

İhale şartnamesinde mobilyaların 3 ay içerisinde kurulması gerekirken, firmanın hava koşullarının olumsuzluğu vb. nedenlerle istediği süre uzatım talebinin 14 gün sonra incelenerek karar verilmesi nedeniyle oluşan cezalı teslimin 30 günü için aylık ... TL den ... TL olarak tahsilinin gerektiğini,

Öncelikle, Belediyenin firmanın süre uzatımı talep etmesinden karar verilinceye kadar geçen süre için işleyen ... TL gecikme cezasını tahsil ettiğini, bunun dışında bir kamu zararından bahsedilemeyeceğini,

Sözleşmeyi imzalayan ve ita amiri olan Belediye Başkanının süre uzatımı vermesinin mümkün olduğunu, bu hususta takdir yetkisinin idare hukukunun yetkide paralellik ilkesi gereği ita amirinde bulunduğunu, 2886 sayılı Kanun’da süre uzatımlarında uygulanacak mücbir sebebin tanımının yapmadığını, bu nedenle İTA amirince takdir yetkisinin kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmadığını, Yüklenici firmaya verilen süre uzatım kararı içinde kalan 16 gün için cezai şart uygulamasının yapılamayacağını, bu süre uzatımı nedeniyle Belediye’nin fiyat farkı, ilave sigorta primi vb. ödemesi olmadığından kamu zararının varlığından da söz edilemeyeceğini,

Yukarıda açıklanan sebeplerle, bakiye kalan ... TL gecikme cezasına ilişkin kamu zararının kaldırılmasını talep etmişlerdir. EK: Süre Uzatım Talebi ve Kararı (3 Sayfa)

Başsavcılık mütalaasında;

“İlamın 15/E maddesinde, yüklenicinin teknik şartnameye göre kurması gereken kent mobilyalarını zamanında kurmadığı, idarenin süre uzatım şartları oluşmadığı halde süre uzatımı verdiği, süre uzatımı verildiği ve iş tam olarak bitirilmediği halde şartnamede öngörülen gecikme cezasının uygulanmadığı, bu nedenle oluşan kamu zararından geri kalan ... ,- TL’nin ilamda belirtilen sorumlular adına 6085 sayılı Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işlenecek faiziyle birlikte ödettirilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Temyiz dilekçesinde sorumluların kamu zararının oluşmadığına ve ödettirilmesine karar verilen tazmin tutarının kaldırılmasına ilişkin ileri sürmüş olduğu gerekçeler Daire kararında ayrıntılarıyla izah edilen hususlara karşılık gelmemekte olup, yeni bir gerekçe ileri sürülmemiştir.

Bu itibarla, temyiz talebi reddedilerek Daire Kararının onanması, uygun olur.

Arz olunur.” Denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 45’inci maddesine göre açık ihale usulü ile ihalesi yapılan “... Belediyesi Mücavir Alan Sınırları İçerisinde Kent Mobilyaları Yaptırılarak, Reklam Alanları İşletmeciliğinin 10 (Yıl) Müddetle Kiraya Verilmesi İşi”nde; Yüklenici İdari Şartnameye göre kurması gereken kent mobilyalarını zamanında kurmadığı halde ceza kesilmemesi sonucu ... TL’ye tazmin hükmü verildiği görülmüştür.

Söz konusu işe ait İdari Şartnamesi’nin 32’nci maddesinde;

“Yüklenici sözleşme tarihinden itibaren 3(üç) ay içinde tüm kent mobilyalarını ... Belediyesi Açık Hava Reklam Panoları Yer Listesine göre- kurmuş olacaktır. Yüklenici geciktiği her gün için ... -TL ceza ödeyecektir. Cezalı çalışma süresi 1(bir) ayı geçemez.” hükmü yer almaktadır.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; söz konusu işe ilişkin idare ve yüklenici arasında 24.11.2011 tarihinde sözleşme imzalandığı, İdari Şartnameye göre; sözleşme tarihinden itibaren kent mobilyalarının belirlenen yerlere kurulmasının 3 ay sonra, 24.02.2012 tarihinde bitirilmiş olması gerektiği görülmüştür. Bu süreçte, Yüklenici idareye başvurarak işi bir başka şirkete devretmek istediğini bildirmiş ve devir isteği 21.02.2012 tarihinde kabul edilmiştir. İşi devralan şirketin, işi tüm hak ve borçları ile devraldığından devralan şirketin 24.02.2012 tarihinde kent mobilyaları kurulumunu bitirip teslim etmesi gerekmektedir. Ancak, devralan şirket 28.02.2012 tarihinde ... Belediye Başkanlığı’na dilekçe ile başvurarak kurulması gereken 19 adet billboard, 5 adet lostra kabini, 10 adet bisiklet durağı ve 2 adet portakal büfenin olumsuz hava şartlarından dolayı kurulamaması nedeniyle 120 (gün) ek süre verilmesini istemiştir. İdare tarafından 09.03.2012 tarihinde 90 gün ek süre verilmiştir.

Yüklenicinin verdiği süre uzatım dilekçesinin gerekçesi olumsuz hava koşullarıdır. Ancak, dilekçede olumsuz hava koşullarının hangi tarihlerde olduğu, ne gibi bir olumsuz hava koşulu olduğu belirtilmemiştir. Zira, 5 gün süren bir olumsuz hava koşulu söz konusu ise süre uzatımı da 5 gün için verilebilecektir. İdari Şartnameye göre işin yapılması gereken tarih Sözleşmeden sonraki 3 aydır. Bu aylar ise Kasım, Aralık, Ocak ve Şubat aylarını kapsamaktadır. Dolayısıyla İdari Şartnamede bu aylarda işin yapılacağı belli iken ve yine bu aylarda ... ilindeki hava koşulları bilinebilecekken örneğin kar yağışı vb. nedenlerle süre uzatımı verilmesi işin yapılması için öngörülen aylarla çelişmektedir. Bunun yanında, ihale konusu iş kapsamında yapılması istenen kent mobilyası sayısı 274’tür. Yapılamadığı için süre uzatımı istenen kent mobilyası sayısı ise 36’dır. Yani işin %10-15’lik bir kısmını oluşturmaktadır. İşin tamamı için verilen süre 90 gün iken yapılamayan %10-15’lik kısım için 90 gün süre verilmesi hayatın olağan akışına aykırıdır. Özetle, şirketin süre uzatımı başvurusunda hangi tarihlerde mücbir sebebin oluştuğu yani olağan dışı hava durumu olduğunu (meteoroloji raporu vb.) kanıtlaması gerekmektedir. İdarenin böyle bir durum söz konusu değilken işin bitirilmesi gereken tarihten 14 gün sonra şirkete gecikme cezası kesmeyerek süre uzatımı onayı vermesi kamu zararına sebebiyet vermiştir.

Yüklenici ek süreyi, kurulması gereken 19 adet Billboard, 5 adet Lostra, 10 adet Bisiklet durağı ve 2 adet Portakal Büfe kurulamadığı için talep etmiştir. Süre uzatımı verildikten sonra işin teslim alınması için düzenlenen 01.06.2012 tarihli teslim tutanağında Teknik Şartnamede sayılan kent mobilyalarından yapılanlar sayılmış ve sonrasında 5 adet lostra kabini ve 2 adet reklam giydirmeli portakal büfenin taşınabilir ve kolay kurulabilir olması nedeniyle teslim alınarak belediye deposunda muhafaza altına alındığı belirtilmiştir. Teknik Şartnamede yüklenicinin kent mobilyalarını ... Belediyesi Açık Hava Reklam Panoları Yer Listesine göre kurması istenilmektedir. Görüleceği üzere, kurulması için yüklenici tarafından 120 gün ek süre istenen 5 adet lostra kabini ve 2 adet reklam giydirmeli portakal büfenin işin teslim alındığı tarihte halen kurulmadığı, teslim alındığı, İdare tarafından verilen 90 günlük ek sürenin de sadece 19 adet Billboard ve 10 adet Bisiklet durağının kurulumu için kullanıldığı anlaşılmıştır.

Yüklenicinin İdari Şartnameye göre, geciktiği her gün için ... -TL ceza ödemesi gerekmektedir. “Cezalı çalışma süresi 1(bir) ayı geçemez.” hükmü yer aldığı için yükleniciden 1 ay üzerinden ... TL kesilmesi gerekmektedir. Sorumlular, işin İdari Şartnameye göre bitirilmesi gereken tarih olan 24.02.2012 ile Belediyenin süre uzatım kararının verilmesine kadar geçen süre için işleyen ... TL gecikme cezasını kabul ederek tahsil etmişler; ancak geriye kalan ... TL için kamu zararı oluşmadığını, Belediye Başkanının süre uzatım kararı vermesinin mümkün olduğunu, bu hususta takdir yetkisinin idare hukukunun yetkide paralellik ilkesi gereği ita amirinde bulunduğunu, 2886 sayılı Kanun’da süre uzatımlarında uygulanacak mücbir sebebin tanımının yapılmadığını, bu nedenle ita amirince takdir yetkisinin kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmadığını belirtmişlerdir. Ancak, yukarıda yapılan açıklamalar karşısında savunmayı kabul etme imkanı bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 94 sayılı İlamın 15. Maddesinin E bendiyle, ... TL ‘ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üyeler ... ile ... ’nun aşağıda yazılı karşı oy gerekçesine karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 28.03.2018 tarih ve 44270 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Üye ... ’nün karşı oy gerekçesi;

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 45’inci maddesine göre açık ihale usulü ile ihalesi yapılan “... Belediyesi Mücavir Alan Sınırları İçerisinde Kent Mobilyaları Yaptırılarak, Reklam Alanları İşletmeciliğinin 10 (Yıl) Müddetle Kiraya Verilmesi İşi”nde; Yüklenici İdari Şartnameye göre kurması gereken kent mobilyalarını zamanında kurmadığı halde ceza kesilmediği gerekçesiyle tazmin hükmü verildiği görülmüştür.

İşe ilişkin İdari Şartnameye göre kent mobilyalarının 3 ay içerisinde kurulması gerekirken, firma hava koşullarının olumsuzluğu vb. nedenlerle 28.02.2012 tarihinde süre uzatım talebinde bulunmuş, bu isteği de Belediye tarafından olumlu karşılanmış, 09.03.2012 tarihinde 90 gün ek süre verilmiştir. Ancak yüklenicinin süre uzatım talebi ile İdarenin karar verme tarihi arasında geçen 14 günlük süreye ilişkin ... TL gecikme cezası da sorumlularca kabul edilerek yükleniciden tahsil edilmiştir.

Ayrıca söz konusu iş bir yapım işi değil Reklam Alanları İşletmeciliğinin 10 (Yıl) Müddetle Kiraya Verilmesi İşidir. Diğer bir ifade ile idare açısından harcamaya dönük bir iş değil, gelir getirici bir iştir. Kiracı ile yapılan sözleşmenin 8.1. ve 8.27 maddeleri gereği yüklenici 10 yıllık kira bedelini sözleşmenin imzalandığı tarihi takip eden 30 gün içinde belediyeye peşin olarak ödemek zorundadır. Sözleşmenin 8.22 maddesi gereği ‘kira başlangıç tarihi sözleşmenin imzalandığı tarih olan 24.11.2011 tarihi olacaktır’. Yani bu bedelin ödenmesi ile işin geç tamamlanması arasında bir bağ bulunmamakta olup iş zamanında bitse de bitmese de 10 yıllık kira süresi işlemekte ve belediye de kira bedelini peşin olarak tahsil etmiş bulunmaktadır. Dolayısıyla gecikilen her gün yüklenici açısından daha büyük bir kayba sebep olmaktadır. Pek tabi ki taraflar serbest iradeleriyle meydana getirdikleri sözleşmelere aynen uymakla yükümlüdürler, ancak taraflar arasında başlangıçta mevcut bulunan menfaat dengesinin de korunması gerekir. Sözleşmelerdeki ceza koşulu zararı tazmin amacı değil, sözleşmeden doğan borcun ifasını sağlama amacı güder. Borç (ihaleye konu iş) verilen süre uzatımının şartları tartışmalı da olsa tamamlanmış, idare de 10 yıllık kira bedelini peşin olarak tahsil etmiştir. Dolayısıyla bu gecikmeden dolayı idarenin somut bir zararı da bulunmamaktadır. Tüm bu nedenlerle verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Üye ... ’nun karşı oy gerekçesi;

İşe ilişkin İdari Şartnameye göre kent mobilyalarının 3 ay içerisinde kurulması gerekirken, firma hava koşullarının olumsuzluğu vb. nedenlerle 28.02.2012 tarihinde süre uzatım talebinde bulunmuş, bu isteği de Belediye tarafından olumlu karşılanmış, 09.03.2012 tarihinde 90 gün ek süre verilmiştir. İdari Şartnameye göre 24.02.2012 tarihinde kent mobilyaları kurulumunun bitirilip teslim edilmesi, gecikme durumunda ise yüklenicinin geciktiği her gün için ... -TL ceza ödemesi gerekmektedir. Yüklenicinin süre uzatım talebi ile İdarenin karar verme tarihi arasında 14 gün süre geçmiştir. Bu süreye ilişkin ... TL gecikme cezası yükleniciden tahsil edilmiştir.

İlamda, İdarenin süre uzatımı kararının yerinde olmadığı, bu sebeple İdari Şartnameye göre, gecikilen her gün için ... -TL ceza ödenmesi ve cezalı çalışma süresi bir ayı geçemez hükmü uyarınca yükleniciden 1 ay üzerinden ... TL ceza kesilmesi gerektiği iddia edilmişse de, ita amirince takdir yetkisi kullanıldığından ayrıca 2886 sayılı Kanun’da süre uzatımlarında uygulanacak mücbir sebebin tanımı yapılmadığından verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.