Sayıştay 5. Dairesi 40724 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 5

• Dosya No: 40724

• Tutanak No: 43093

• Tutanak Tarihi: 17.05.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Temizlik hizmeti alımı işinde fiyat farkı ödemeleri hakkında.

43 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle; ... Tem. Pet. Tur. İnş. Nak. San Nak. ve Tic Ltd. Şti. yüklenimindeki “... Merkez Mahalleler Temizlik Hizmeti Alımı İşi” ne ilişkin hakediş ödemelerinde fiyat farkı hesaplamalarının hatalı yapılması sonucunda ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu, Temizlik İşleri Müdürü (Harcama Yetkilisi) ... göndermiş olduğu temyiz dilekçesinde özetle;

1. Daire kararında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunundaki hükümlere yer verildiği ve fiyat farkı ödenebilmesi için ihale dokümanında düzenleme yapılması gerektiği ve firmaların da yapılan düzenlemeye itiraz etmeleri gerektiği ifadelerine özetle yer verildiği, öncelikle bir ihaleye itiraz edilmemesi veya idarelerin ihale dokümanlarında hatalar yapmasının, çok kısa olarak Medeni Kanunun 2. Maddesine hakkın kötüye kullanılması ilkesine aykırı olduğu, hakkın kötüye kullanılmasını hukukun korumayacağı, bu sebeple bir düzenleme kanunlar, normlara aykırı ise bunun gereği yerine getirileceği ve yapılan düzenlemeye göre eğil, olması gerekli düzenlemeye göre hareket edilmesi gerektiği,

2. İdare tarafından hazırlanmış olsan, Sayıştay 5. Dairesi tarafından da ilamda ifade edilen fiyat farkına ilişkin ihale dokümanlarında yer verilen düzenlemenin şu şekilde olduğu

“Bu sözleşme kapsamında yapılan işler (işçilik ve akaryakıt fiyat fart) için yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi (31.12.2002 tarih ve 24980 (3. Mükerrer) R.G. ve 2002/5037 'Hizmet alımına ilişkin fiyat farkı kararnamesi) hükümlerine göre hesaplanacaktır.”

Bu düzenlemeye göre sadece işçilik fiyat farkının ödeneceğinin ifade edilmesinin yapılan düzenlemeye aykırı olduğu gibi, idarenin ödemeyi düşündüğü fiyat farkı kurgusuna da aykırı olduğu, İdarenin işçilik ve akaryakıt için fiyat farkı ödeyeceğini kabul ettiği, bunun kesin olduğu, belirsizliğin idare tarafından katsayı belirlenmemesinde olduğu, ancak, Fiyat Farkı Kararnamesine bakıldığında bunun belirsizlik olmadığının görüleceğini, çünkü idarenin işçilik ve akaryakıt fiyat farkı ödeyeceğini kabul etttiğ ve Kararnamede de şu düzenlemelere yer verildiği,

“a1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve bu Esasların 8 inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı İşçiliklerin olanım temsil eden ve yukarıdaki formülde artış öngörülmeyen sabit bir katsayıyı,

b1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıtın ağırlık oranım temsil eden sabit bir katsayıyı, ”

Kararnamenin 8 inci maddesine göre işçilik fiyat farkı ödenen işçilikleri temsil eden katsayının a1 olduğu, ihale konusu işte çalışan ve Kararnamenin 8 inci maddesine göre fiyat farla ödemesi yapılan kişiler için ödenen ücretlerin al katsayısını yansıtacağı, katsayıların toplamının 1’e eşit olacağından kalan kısım bl katsayısına denk geleceği,

Bu sebeple katsayıların açık bir şekilde belirlenmediği doğru olmakla birlikte, hangi unsurlar için fiyat farkı verileceği kesin olduğundan, Kararnamenin 8 inci maddesine göre fiyat farkı alan kişiler belli olduğundan ve hakediş içerisindeki payı bilindiğinden, 7 nci maddeye göre fiyat farkı Ödemesi yapılmasının da doğal bir sonuç olduğunu,

Kamu zararına hükmedilmesi halinde idarenin akaryakıt için fiyat farkı ödenmesi iradesini yok kabul etmek anlamına geleceği,

Böyle bir kabul yapılacaksa, Sayıştay Temyiz, Kurulunun 13.03.2012 tarih ve 34570 sayılı kararının da göz ardı edilmesi gerektiği, her ne kadar ilamda kararın konuyla ilgili olmadığı ifade edilse de bunun doğru olmadığı,

İlamda şu ifadelere yer verildiği:

“… karara konu olan hizmet alımına ilişkin idari şartnamede, “Yüklenici firmaya söz konusu hizmet alım işi ile ilgili 2007 yılından itibaren Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından yayınlanan ÜFE genel endeksi oranında yükleniciye fiyat artışı uygulanır" hükmünün yer almasıdır. İdari şartnamede yer alan bu hüküm gereği yüklenici firmaya yapılan hakediş ödemelerinde, ÜFE oranlarının yansıtılması mümkündür,”

Bu ifadelerin ilamda yer verilen ve hizmet alımlarında katsayı belirlenmediği hâllerde fiyat farkı ödenemez yaklaşımı ile çeliş, eğer katsayı belirlenmediği için fiyat farkı ödenmeyecekse, bu hizmet alımı için de ödenmemesi gerektiği, çünkü Sayıştay Temyiz Kurulu kararına konu bu ihalede de katsayılara yer verilmediği,

Haddi zatında, katsayı belirlenmesi gerekmekle birlikte, Sayıştay 5. Dairesine sunulan savunmalarında da ifade ettikleri üzere, katsayıların sadece belirlenmemiş olmasının, idarenin fiyat farkı ödeme niyetini ortadan kaldırmaması gerektiği, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 03.07.2012 tarih ve E. 2011/4622, K. 2012/11372 nolu kararının bunu net olarak gösterdiği, katsayı belirlenmeyen ancak fiyat farkı verileceği ifade edilen bir ihalede; fiyat farkı verilmesinin Medeni Kanunla örtüştüğünün şu ifadelerle ele alındığı;

"Dava, taşıma hizmet sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkin olup mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir. Taraflar arasında taşıma hizmet sözleşmesi düzenlendiği, bu sözleşme kapsamında davacının davalıya taşıma hizmeti verdiği uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, sözleşmenin 15. maddesi uyarınca davacıya fiyat farkı verilip verilmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Davalı tarafça, 4734 sayılı Kanun'a göre İhalesi yapılacak olan hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esasların 7. maddesinde öngörülen sabit katsayıların belirlenmediği, bu durumda fiyat farkı yapılamayacağından davanın reddinin gerekti savunulmuş, mahkemece de bu savunma doğrultusunda davanın reddine karar verilmiştir. Ancak, taraftar arasındaki sözleşmenin 15.2. maddesinde açıkça davacıya fiyat farkı verileceği düzenlenmiş olup davacı tarafça da davalıya taşıma hizmetinin verildiği çekişmesiz olduğuna göre yukarıda belirtilen katsayıların taraflar arasındaki sözleşmede gösterilmemiş olmasına dayanarak fiyat farkının davalı tarafça ödenmemesi MK'nun 2. maddesi ile bağdaşmamaktadır. Bu itibarla mahkemece, taraf delilleri toplanarak yeni bir bilirkişi heyetinden somut olayın özelliğine göre davacının isteyebileceği fiyat farkı hususunda rapor alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir."

3. Yargılamada dikkate alınmayan çok önemli bir düzenleme bulunduğu, Fiyat farkı kararnamesinin 9 uncu maddesinin (i) bendine göre;

"İdari şartname ve sözleşmelere bu Esasların sadece, 8 inci maddesinin uygulanacağına dair hüküm konulabilir."

Sayıştay 5, Dairesinin kararında ifade edildiği gibi eğer sadece işçilikten kaynaklı yani 8 inci maddeye göre bir fiyat farkı ödemesi yapılacak olsaydı, idarenin açık bir şekilde bu yönde iradesini ihale dokümanına yazması gerektiği, Kararname hükmüne göre sadece 8’inci maddeye göre fiyat farkı verileceğinin yazılmasının şart olduğu, Kararnamenin 8 inci maddesinin işçilikten kaynaklı fiyat farkı olduğu,

Kararnamede sadece İfadesine yer verilmesi sebebiyle eğer İdare sadece 5 inci maddeye yönelik bir düzenleme yapmamışsa, Kararnamenin bütün olarak uygulanmasını istediği, yani, bu yönde bir düzenleme yoksa Kararnamenin bütün olarak uygulanması gerektiği,

Ne denetçi iddiasında, ne de Daire Kararında Kararnamenin sadece 8 inci maddesinin uygulanacağına yönelik ihale dokümanında düzenleme bulunduğunun ifade edilemediği, çünkü böyle bir hükmün olmadığını, o halde, Kararnamenin bir bütün olarak uygulanması gerektiği, Kararnamenin sadece bu düzenlemesinin dahi haklarında verilen kamu zararı hükmünün yeniden değerlendirilmesi gerektiğini gösterdiği,

Belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Temyiz konusunun, ... Tem. Pet. Tur. İnş. Nak. San. Nak. Ve Tic. Ldt. Şti. yüklenimindeki “... Merkez Mahalleler Temizlik Hizmeti Alımı İşi”ne ilişkin hakkediş ödemelerinde fiyat farkı hesaplamalarının hatalı yapılması sonucunda ... TL tutarında kamu zararına sebebiyet verilmesi olduğu anlaşılmaktadır.

Temyiz dilekçesinde özetle; yapılan temizlik ihalesine ilişkin fiyat farkına yönelik düzenlemenin, “Bu sözleşme kapsamında yapılan işler (işçilik ve akaryakıt fiyat farkı) için yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi (2002/5037 hizmet alımma ilişkin fiyat farkı kararnamesi) hükümlerine göre hesaplanacaktır.” şeklinde sözleşmede yer aldığı, fiyat farkına ilişkin ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler dilekçede açıklanarak, eleştiri konusu edilen katsayıların açık bir şekilde belirtilmediği husussunun doğru olmakla birlikte, hangi unsurlar için fiyat farkı verileceği konusu kesin olduğundan ve Kararnamenin 8 inci maddesine göre fiyat farkı alan kişiler belli olduğundan ve hakkediş içerisindeki payı bilindiğinden, fiyat farkı ödemesinin yapılmasının da doğal olduğu, kamu zararına hükmedilmesi halinde idarenin akaryakıt için fiyat farkı ödenmesi iradesini yok kabul etmek anlamına geldiği, bu sebeple fiyat farkı ödenemeyeceğinin öne sürülmesinin hukuki olmadığı ifade edilerek verilen tazmin kararının kaldırılması talep edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 27 nci maddesinin (s) fıkrasında, “Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartlan ve miktarı ile sözleşme konusu işler için eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği” hususunun şartnamede yer almasının zorunlu olduğu, hükme bağlanmış olup; söz konusu işe ilişkin Sözleşme ve İdari şartnamede, yapılan işler ile ilgili işçilik ve akaryakıt fiyat farklarının, yürürlükteki 2002/5037 sayılı 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’a göre hesaplanacağı, belirtilmiştir.

Söz konusu İşe ilişkin sözleşme ve idari şartnamede, işçilik ve akaryakıt fiyat farkının yürürlükteki hizmet alımına ilişkin fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre hesaplanacağının belirtildiği ancak kararname hükmü gereği sözleşme ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına esas alınacak katsayının belirlenmediği, ayrıca adı geçen fiyat farkı kararnamesinin 7 nci maddesinin uygulanmasına ilişkin bir hükme de yer verilmediği anlaşılmaktadır.

Bahse konu hükümler uyarınca, hizmet alım ihalesinde çalıştırılan personele ilişkin asgari ücretten kaynaklanan fiyat farkının ödenmesi mümkün olmakla birlikte, işçilik dışındaki akaryakıt vb. mal alımları ile ilgili olarak, idarelerin yükleniciye fiyat farkı ödemelerinin şartı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Altınlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda yer alan hükümlerin ve bu kapsamda sabit sayıların belirlenerek idari şartnamede yer alması ve bu hükümlerin nasıl uygulanacağının belirtilmesidir. Böyle olmadığı takdirde, herhangi bir gerekçe ile yükleniciye işçilik dışında fiyat farkı ödemesi mümkün değildir.

Yapılan ihalenin hizmet alımı ihalesi olması ve akaryakıt fiyat farkının da kararname hükmü gereği hizmet alımı ihalelerinde verilmesinin mümkün olmaması nedeniyle adı geçen hizmet alımı ihalesi çerçevesinde ödenen akaryakıt fiyat farkı mevzuata aykırıdır ve bu çerçevede hesaplanan fiyat farkının kamu zararını oluşturduğu değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, talebin reddedilerek, Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra, gereği görüşüldü;

43 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle; ... Tem. Pet. Tur. İnş. Nak. San Nak. ve Tic Ltd. Şti. yüklenimindeki “... Merkez Mahalleler Temizlik Hizmeti Alımı İşi” ne ilişkin hakediş ödemelerinde fiyat farkı hesaplamalarının hatalı yapılması sonucunda ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27 nci maddesinde:

“İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

s) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı ile sözleşme konusu işler için eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği.

…”

Hükmü yer almakta olup 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8 inci maddesinde de:

“Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

…”

Denilmektedir.

Sorumlu savunmasında fiyat farkı verilmesi gerekliliğini özetle; fiyat farkı verileceği belirtilen bir ihalede sadece katsayıların belirlenmemiş olmasının fiyat farkı hesabına engel olmaması gerektiği, idarenin yaklaşımını fiyat farkı verileceği yönünde ortaya koyduğu, ancak, eksik düzenlemeyle fiyat farkı hesabında dikkate alınacak katsayıları belirlemediği, burada yüklenici firmanın fiyat farkı verileceğini düşünerek teklifini oluşturduğu kabulüyle hareket edilmesinin daha hakkaniyetli olacağı, ihaleye katılan ve ihaleyi alan yüklenici firmanın, fiyat farkına yönelik düzenlemeyi okuduğunda işçilik ve akaryakıt fiyat farkının kendisine ödeneceğini düşünerek teklifini oluşturduğu, idare ile yüklenici arasında fiyat farkının verileceği noktasında tartışma bulunmadığı, tartışmanın fiyat farkının nasıl hesap edileceği konusuna yönelik olduğu ve bu sebeple fiyat farkı verileceği belirtilmesine karşın katsayı belirtilmeyen hizmet alımlarında da fiyat farkı hesaplanması gerektiğini ifade etmiştir.

Sorumlu yapmış olduğu bu savunma ile aslında idare olarak kendilerinin yapmış olduğu eksikliği kabul etmekte ve bu durumun yükleniciye mal edilemeyeceğini ifade etmektedir.

Sayıştay yargılaması konuya dair kanun ve ikincil mevzuata göre yürütülmekte olup yukarıda yer verilen 4734 ve 4735 sayılı Kanunların ilgili maddeleri ile anılan maddelere dayanılarak çıkarılan Esaslar çerçevesinde uyuşmazlığın çözümü gerekmektedir. Sayılan Kanun ve Esaslar, fiyat farkı ödenmesini, idareyi bir takım belirlemeleri sözleşme ve şartnamede yapma ve ancak sonrasında yine belirlenen bir kısım kurallara uymakla mümkün kılmaktadır. Bu yükümlülükler yerine getirilmeden herhangi bir ihale kapsamında fiyat farkı ödenebilmesi mümkün değildir. Nitekim 5018 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesini (h) bendinde kamu gideri; “Kanunlarına dayanılarak yaptırılan iş, alınan mal ve hizmet bedelleri, sosyal güvenlik katkı payları, iç ve dış borç faizleri, borçlanma genel giderleri, borçlanma araçlarının iskontolu satışından doğan farklar, ekonomik, malî ve sosyal transferler, verilen bağış ve yardımlar ile diğer giderleri,… ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.

Diğer yandan savunmada “işçilik” ve “akaryakıt” için fiyat farkı hesaplanması gerektiği dile getirilmiş olup katsayıların belirlenmemesinin fiyat farkı ödenmesi ve verilmesine engel olmayacağı görüşü dile getirilmiştir.

Kamu hizmetlerinin gördürülmesi sırasında hangi iş ya da hizmetin hangi şekil ve surette gerçekleştirileceği ile yapılan iş ya da hizmet için hangi ödemelerin ne şekilde hesaplanmak suretiyle yapılacağının önceden kesin olarak belli edilmesi gerekmektedir. Kuşkusuz bu durum istekli ve/veya yüklenici açısından da bir güvence oluşturmaktadır.

Kaldı ki istekli ya da yüklenici tarafından görülen hizmet karşılığında “işçilik” için fiyat farkı ödenmesi öngörülmesine rağmen a1 ve b1 katsayılarının kaç olduğunu kendiliğinden bilmek ya da tahmin etmekte mümkün değildir.

Öte yandan yüklenicinin kendisine fiyat farkı ödeneceğini bilerek ona göre teklif verdiği savunmada ifade edilmiş olsa da, tersinden bakıldığında katsayıların belli olmadığı gerçeğinden hareketle fiyat farkı almayacağını düşünen diğer isteklilerinde buna göre daha yüksek bir fiyat teklifinde bulunmuş olmaları da mümkündür.

Rapor dosyasının incelenmesinden ... “Merkez Mahalleler (Belediye Mücavir Alan sınırları) Temizlik ve Park Bahçelerin Bakımı Hizmet Alım İşinin” ihalesinin yapıldığı anılan işe ait Sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinde aynen:

“14.1.Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

Bu sözleşme kapsamında yapılan işler (İşçilik ve Akaryakıt fiyat farkı) için yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi (31.12.2002 tarih ve 24980 (3. mükerrer)R.G ve 2002/5037 Hizmet alımına ilişkin fiyat farkı kararnamesi) hükümlerine göre hesaplanacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.”

Hükmüne yer verilmiş, benzer şekilde anılan işe ait İdari Şartnamenin “Fiyat farkı” başlıklı 46 ncı maddesinde de:

“46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler(İşçilik ve Akaryakıt Fiyat Farkı) için yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi (31.12.2002 tarih ve 24980 (3. mükerrer)R.G ve 2002/5037 Hizmet alımına ilişkin fiyat farkı kararnamesi) hükümlerine göre hesaplanacaktır.”

Hükmü yer almaktadır.

Buna göre yapılan işler ile ilgili işçilik ve akaryakıt fiyat farklarının, yürürlükteki 2002/5037 sayılı “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’a” göre hesaplanacağı hükme bağlanmıştır. Anılan Esaslar’ın “Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark” başlıklı 8 inci maddesinde,

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükümlerine yer verilmiştir.

Esaslar’ın 7 nci maddesinde de; “… a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Bu sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemez.” denilmekte “İdarelerin uyacakları hususlar” başlıklı 4 üncü maddesinde, “İdarelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edecekleri hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplayabilmeleri için, söz konusu ihalelerin idari şartname ve sözleşmelerine bu Esaslarda yer alan hükümleri koymaları zorunludur.” hükümleri yer almaktadır.

Söz konusu hükümler uyarınca, hizmet alım işlerinde idarelerin yükleniciye fiyat farkı ödemelerinin şartı, “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda” yer alan hükümlerin idari şartnamede yer alması ve bu hükümlerin nasıl uygulanacağının açıkça belirtilmesidir. Buna göre, idari şartnamede öngörülmemesi durumunda herhangi bir gerekçe ile yükleniciye fiyat farkı ödenmesi mümkün değildir.

Diğer yandan temyize konu İlam maddesinde de belirtildiği üzere 4734 sayılı Kanun’un “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29 uncu maddesinde;

“İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır.

Ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. Bu talebin idarece uygun görülmesi halinde yapılacak açıklama, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan bütün isteklilere son teklif verme gününden on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ve açıklama talebinde bulunan istekli belirtilmeksizin yazılı olarak gönderilir.” hükümlerine yer verilmiştir. Bu hükümlerden hareketle, idari ve teknik şartnamede ihale konusu işe ilişkin fiyat farkı ödemelerinde, açık hükümler bulunmaması veya ihtilaf oluşturacak ibarelere yer verilmesi durumunda, isteklilerin söz konusu hususlarla ilgili, son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep etme hakları mevcuttur. Ancak bu konuda yüklenici ya da diğer isteklilerden herhangi bir talep gelmediği gibi idare tarafından da herhangi bir açıklama yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz talebinin reddi ile 43 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle ... TL için verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi

Temyiz Kurulu ve ... Daire Başkanı …, ... Daire Başkanı … ile Üyeler … ve …’ın karşı oy gerekçesi:

... “Merkez Mahalleler (Belediye Mücavir Alan sınırları) Temizlik ve Park Bahçelerin Bakımı Hizmet Alım İşinin” ihalesine ait Sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14.2. nci maddesinde aynen:

“14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

Bu sözleşme kapsamında yapılan işler (İşçilik ve Akaryakıt fiyat farkı) için yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi (31.12.2002 tarih ve 24980 (3. mükerrer)R.G ve 2002/5037 Hizmet alımına ilişkin fiyat farkı kararnamesi) hükümlerine göre hesaplanacaktır.”

Hükmüne yer verilmiş, benzer şekilde anılan işe ait İdari Şartnamenin “Fiyat farkı” başlıklı 46 ncı maddesinde de:

“46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler(İşçilik ve Akaryakıt Fiyat Farkı) için yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi (31.12.2002 tarih ve 24980 (3. mükerrer)R.G ve 2002/5037 Hizmet alımına ilişkin fiyat farkı kararnamesi) hükümlerine göre hesaplanacaktır.”

Hususu ifade edilmiştir.

Buna göre anılan iş için fiyat farkının ödeneceği kesin olup bu noktada herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Fiyat farkı ihale tarihi itibarıyla verilen tekliflerin sözleşme sürecinde ortaya çıkan maliyetlerden etkilenmemesi amacıyla getirilen bir uygulamadır. Bu kapsamda fiyat farkı verileceğine yönelik düzenleme yapılmış olması en önemli unsurdur. Gerek üzerinde ihale kalan istekli ve gerekse diğer teklif veren firmalar bu düzenlemeyi göz önüne alarak ve dahası güvenerek fiyat farkı alacakları gerçeğinden hareketle tekliflerini sunmaktadırlar.

Diğer yandan katsayıların açık bir şekilde belirlenmemiş olması, hiç belirlenmediği anlamına gelmemektedir. Bu nedenle fiyat farkı ödenmeyeceğinin kabulü hukuki olarak mümkün olmadığı gibi söz konusu işte (katsayılar açık bir şekilde yazılmamış olsa bile) işçilik ve akaryakıt ifadelerine yer verilmekle bu girdi unsurlarının fiyat farkı verilecek unsurlar olarak kabulü gerekir.

Fiyat farkı kararnamesinde işçilik ve akaryakıt katsayılarına yönelik düzenlemede "a1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve bu Esasların 5 inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden ve yukarıdaki formülde artış öngörülmeyen sabit bir katsayıyı,

b1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı" ifade etmekte olduğu belirtilmiştir.

İhale hukukunda ilgililer, İhale dokümanındaki şartlara göre işin kaça yapabileceğini, ne kadar indirimde bulunacağını tespit etmek için gerekli incelemeyi yaptıktan sonra taahhüt altına girmekledirler. İhalede rekabet şartları bu şekilde oluşmaktadır. Bu taahhüt şekline göre istekliler tekliflerini yapmaktadırlar. Buna göre işe ilişkin sözleşme ve şartnamede açıkça fiyat farkı verilmesinin karara bağlandığı “... Merkez Mahalleler Temizlik Hizmeti Alımı İşi” ne ilişkin fiyat farkı ödenmesi mümkün olduğundan verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Karar verildiği 17.05.2017 tarih ve 43093 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.