Sayıştay 5. Dairesi 40505 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Yargılama Usulleri

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 5

• Dosya No: 40505

• Tutanak No: 42179

• Tutanak Tarihi: 27.09.2016

• Konu: Sorumluluk ve Yargılama Usulleri ile İlgili Kararlar

KARAR

Hüküm dışı kararının temyizi.

7. 212 sayılı ilamın 10 uncu maddesinin (A) bendinde Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği hükümlerine aykırı olarak onay belgesi, piyasa fiyat araştırma tutanağı, hizmet işleri hakediş raporu, usulüne uygun muayene kabul işlemleri ile taşınır işlem fişlerinin düzenlenmemesi suretiyle … TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

(B) bendinde fiyat araştırması yapılmadan tek firmadan alım yapılması, %10 doğrudan temin sınırına uyulmaması ve işin kısımlara bölünerek ihale kanunun temel ilkelerine uyulmaması hakkında.

(C) bendinde hizmet alımı yoluyla istihdam edilen ... şirketi personeli ... ’nin Gerçekleştirme Görevlisi olarak görevlendirilmesi hakkında.

(D) bendinde alımı yapılan erzaklara ait faturalarda gıda maddeleri için öngörülen %8 veya %1 KDV yerine %18 KDV hesaplanması sonucu fazladan ödenen KDV nedeniyle oluşan … TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu Muhasebe Yetkilisi ... ’ın dilekçesinde:

A ve B- Bilindiği üzere, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nuıı 22/d maddesinde “doğrudan temin” usulüne yer verilmiştir. Kanunun düzenlemesinde; ihtiyaçların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 18 inci maddesinde sayılan (açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık ihale usulü) ihale usulleri için tespit edilen kurallara uyulmaksızın; ilan yapılmadan, teminat alınmadan, ihale komisyonu kurma ve anılan Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan yeterlilik kriterlerini arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasa fiyat araştırması yapılarak temin edilmesidir. Kanunun bu düzenlemesinin yorumlanmasından çıkan en önemli sonuç, “doğrudan temin” müessesesinin bir ihale usulü olmadığıdır. Yine düzenleme ilgili hakim görüşe göre, “piyasa araştırması” yapılması hukuksal bir zorunluluk olmayıp, piyasa araştırması gerekliliği sadece temin edilecek ihtiyacın 22/d için öngörülen limit içerisinde kalıp kalmadığının belirlenmesine yönelik olduğuna,

Öte yandan, Başkanlık Makamı’nın, -5393 sayılı Belediye Kanununun Belediye Başkanının görev ve yetkilerinin bir bölümünü başkan yardımcılarına devredebileceği yönündeki hükmüne istinaden- onaylarıyla yetkili kılman Başkan Yardımcısı ... tarafından verilmiş olan ihtiyacın karşılanması onayı, yasanın aradığı ihale onayı niteliğinde olduğunu,

Bununla birlikte 2012 Yılı Sayıştay Başkanlığı 5. Dairesi’ nin inceleme talebi ile Valilik Makamı’ nin 08.04.2014 tarih ve 20192 sayılı onayı ile ön incelemeci olarak görevlendirilen Büyükşehir Belediye Başkanlığı İski Genel Müdürlüğü Müfettiş … tarafından düzenlenen 15.05.2015 tarihli ön inceleme Raporu 20.05.2015 tarihinde Kaymakamlık Makamı’ na intikal etmiş olup, soruşturma izni verilmemesine karar verildiğini,

C- Hizmet alımı yoluyla istihdam edilen personelin ... ’nin gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla ödeme emri belgelerine imza attırılması bütünüyle personel yetersizliğinden ileri gelmiş olsa da gerçekleştirme görevlilerinin belirlenmesinde asli ve sürekli nitelikteki kamu hizmetlerinin ancak kamu görevlileri eliyle yürütüleceği hususuna uyulması için Başkanlık Makamı tarafından hazırlanan talimatla bütün birimler uyarılmıştır. Bu zorunluluğa uyulması ve talimatın gereğinin yerine getirilmesi hususu titizlikle takip edilecektir. Ekte bulunan karardan da anlaşılacağı gibi Hukuken Muhasebe Yetkilisinin belirlenen gerçekleştirme görevlisinin mevzuata aykırı görevlendirilmesi nedeniyle itiraz etmeye yetkisi bulunmadığı gibi görevlendirilen bu kişilerin yetkili olup olmadıklarını sorgulama isim ve imza karşılaştırılmasını yapma gibi bir görevi bulunduğu belirtildiğini,

D- Fazladan ödenen KDV, ilgilisinden tahsil edilerek Belediye bütçesine gelir olarak kaydı yapılması ile ilgili birime dilekçe sunulduğunu belirtmiştir.

Sayıştay Başsavcılığının karşılamasında:

“10 uncu maddeyle ilgili olarak Daire kararında özetle,

A- Yapılan alımlarda Harcama Belgeleri Yönetmeliği hükümlerine göre düzenlenmesi zorunlu olan belgelerin bulunmadığı, muayene kabul işlemlerinin usulüne uygun yapılmadığı ve bu belgenin yerine başkan yardımcısının imzasını taşıyan bir tutanağın eklendiği, alındığı iddia edilen erzakların kime ne zaman teslim edildiğine ilişkin sağlıklı bilgilerin bulunmadığı, ifade edilerek bu durumun 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi hükmü gereği kamu zararını oluşturduğu,

B- Yapılan erzak alımlarının eşik değerlerin altında kalmak amacıyla kısımlara bölünerek gerçekleştirildiği, bu durumun Kamu İhale Kanununun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiği,

C- Hizmet alımı yoluyla istihdam edilen ... ’nin gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla ödeme emri belgelerini imzalamadığı ve bu durumun 5018 sayılı Kanun hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, böyle bir görevlendirme yapılmasının mümkün olmadığı,

D- Söz konusu erzak paketi alımlarına ilişkin KDV oranlarının % 1 ve % 8 olarak uygulanması gerekirken % 18 olarak KDV’nin uygulandığı, aradaki farkın kamu zararını oluşturduğu ve buna ilişkin geçerli bir tahsilat makbuzunun gönderilmediği,

ifade edilmekte olup; belirtilen hususlarla ilgili olarak geçmiş yıllar hesaplarında da benzer mevzuata aykırı uygulamaların yapılmış olduğu hususu dikkate alınarak, kamu zararının tam olarak hesabının çıkarılmasını ve gerekli kanuni soruşturmaların yapılmasını teminen konunun İçişleri Bakanlığına yazılmasına ve Bakanlıktan gelecek cevabi yazı neticesine kadar konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verildiği görülmektedir.

Temyiz dilekçesinde özetle, yukarıda bahsi geçen konularla ilgili olarak verilen tazmin hükmünün ve İçişleri Bakanlığına yazılması yönündeki kararın kaldırılması talep edilmektedir.

Yukarıda belirtilmiş olan konularla ilgili olarak 5. Dairenin, İçişleri Bakanlığından gelecek bilgi ve belgelere kadar konunun hüküm dışı kalmasına karar vermiş olması nedeniyle, Kurul tarafından talebin karşılanmasını gerektirir bir durum bulunmamaktadır.” Denilmiştir.

Gereği Görüşüldü:

212 sayılı ilamın son kısmında aynen:

“… Belediyesi tarafından, kısımlara bölünerek doğrudan temin yöntemi ile değişik Yüklenicilerden temin edilen …-TL tutarındaki söz konusu erzak alımlarında; hiç bir belge ile erzak alımlarının ispatlandırılmadığı, aynı firmadan sürekli doğrudan temin yöntemi ile fiyat araştırılması yapılmadan alımların yapılmış olduğu ve KDV uygulamasının hatalı yapılması suretiyle KDV’nin fazla ödendiği gerçeği karşısında, söz konusu erzak alımların mevzuata aykırı olarak gerçekleştirilmiş olmasının yanı sıra, gerçekten yapılıp yapılmadığı hususunun da üzerinde düşünülmesi gerekilen bir konu olarak karşımıza çıktığı görülmektedir. Bu durum; “mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması”nın kamu zararının belirlenmesindeki kriterlerden biri olduğunun ifade edildiği 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun kamu zararı başlıklı 71 inci maddesinin (b) hükmü gereğince kamu zararına neden olunduğunu göstermektedir. Ancak, mevcut bilgi ve belgeler ışığında, bahsi geçen erzak alımlarının mevzuata aykırı olarak gerçekleştirilmiş olması, diğer yandan ise, gerçekten satın alınıp alınmadığının belli olmadığı bu durum karşısında, kamu zararının net olarak hesaplanabilmesi imkan dahilinde bulunmamaktadır. Ayrıca, her ne kadar kanıtlayıcı belgelerin bulunmadığı yada eksik olduğu anlaşılmış olsa da, mevcut tablo karşısında söz konusu erzakların hiç birinin Belediye tarafından teslim alınmadığı şeklindeki bir kabulünde hakkaniyet ölçüsüne uymayacağı açık bir durumdur. Dolayısıyla, Denetçi iddiasında belirtildiği şekliyle, ödemelerin tamamının kamu zararı olarak kabulü edilmesi mümkün değildir. Bu itibarla, konunun tekrar ayrıntılı olarak incelenerek mevcut durumun gerçekçi bir şekilde tespiti yapılmadan konu hakkında Daire kararı oluşturulması mümkün görünmemektedir.

Bütün bu sebeplerle, mevzuata aykırı olarak yapılmış olan …-TL tutarındaki erzak alımlarıyla ilgili olarak;

… Belediyesi geçmiş yıllar hesaplarında da benzer mevzuata aykırı uygulamaların yapılmış olduğu hususu da dikkate alınmak suretiyle, oluşan kamu zararının tam olarak hesaplanabilmesi için, söz konusu erzak alımlarındaki mevzuata aykırı uygulamaların ayrıntılı olarak ortaya konulması, alımı yapıldığı iddia edilen erzakların ne zaman teslim alındığı ve kime teslim edildiğine dair ispatlayıcı belgelerin tamamlatılması, belirtilen erzak alımlarından, gerçekten satın alınmadığı halde bedeli Belediye bütçesinden ödenmiş olanlar varsa bunların tespit edilmesi ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun Hesap verme sorumluluğu başlıklı 8 inci ve aynı Kanunun Üst yöneticiler başlıklı 11 inci maddesine uygun olarak, ilgili sorguda sorumluluğu tespit edilmiş olan Gerçekleştirme Görevlisi ... (Başkan Yardımcısı), Muhasebe Yetkilisi ... (Mali Hizmetler Müdürü), Harcama Yetkilisi ... (Yazı İşleri Müdürü) ve Üst Yönetici ... (Belediye Başkanı) ile varsa sorumluluğu tespit edilebilecek olan diğer kişiler hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesi hükmünün ihlali sonucu ortaya çıkan bu sorumlulukları dolayısıyla gerekli soruşturma ve incelemenin yapılması ve aynı Kanunun Görevlilerin ceza sorumluluğu başlıklı 60 ıncı maddesinde belirtilen yaptırımların uygulanmasının temini maksadıyla konunun İçişleri Bakanlığı yazılmasına ve Bakanlıktan gelecek cevabi yazıda yapılmış olan tespitlere göre Denetçi tarafından düzenlenecek ek raporun yargılanmasına değin 135 adet ödeme emri belgesi tutarı olan …-TL’nin hüküm dışı bırakılmasına oybirliğiyle,” denilmiştir.

Bu itibarla; 212 sayılı ilamın 10 uncu maddesiyle, hüküm dışı bırakılan konu hakkında temyiz talebinde bulunmuşsa da, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Hüküm ve Tutanaklar” başlıklı 50’nci maddesinde;

“(3) Hesap yargılaması sırasında, mahkemelere veya yürütülen bir soruşturma için ilgili idari mercilere verilmiş olması nedeniyle belgeleri bulunmayan hesap yargılamasına konu olan bir işleme ilişkin bilgi ve belgelerin yeterli görülmemesi ve kovuşturma veya soruşturma sonucunun beklenmesine gerek görülen hallerde, bu hususlara ilişkin hesap ve işlemlerin yargılanması durdurularak, hüküm dışı bırakılabilir. Hüküm dışı bırakılan hususlara ilişkin noksanlıklar giderildikten sonra bu hesap ve işlemlerin yargılanmasına devam edilir.” denilmiştir.

İlgili madde gereği Daire tarafından hüküm dışı bırakılmış, yani hakkında henüz hüküm tesis edilmemiş konu hakkında temyize gidilemeyeceğinden ilgilinin dilekçesi üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA, oybirliğiyle,