Sayıştay 5. Dairesi 40232 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 5

• Dosya No: 40232

• Tutanak No: 42908

• Tutanak Tarihi: 29.03.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: kısa vadeli sigorta kolları prim oranının idari şartname ve sözleşme hükümlerine aykırı olarak %2,5 yerine %1 oranında bildirilmesi.

205 sayılı ilamın 3 üncü maddesiyle; “... Geneli Çevre Temizliği” işinde, kısa vadeli sigorta kolları prim oranının idari şartname ve sözleşme hükümlerine aykırı olarak %2,5 yerine %1 oranında bildirime konu olması sebebiyle oluşan ... TL’nin 31.12.2013 tarih ve 364429 numaralı ödeme emri belgesi ile mahsuben ahizi ... İnşaat Taah. Tur. San. ve Tic. A.Ş.’den tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı temyiz talebinde bulunmuştur.

Başsavcılık temyiz dilekçesinde özetle;

Yargı Raporunun 3 üncü maddesinde, muhtelif hizmet alımları ihalesine ait idari şartnamede Kısa Vadeli Sigorta Kolları prim oranının % 2,5 olarak belirlenmesine rağmen yüklenici firmanın Sosyal Güvenlik Kurumuna vermiş olduğu bildirgelerde bu oran daha düşük alınarak hesaplamada bulunulması nedeniyle toplam; ... TL tutarında kamu zararına neden olunduğu belirtilerek idareden izahının istenildiği, sorumluların yapmış oldukları savunmada belirlenen kamu zararı tutarının 31.12.2013 ve 364429 numaralı Ödeme Emri Belgesiyle mahsuben tahsil edildiğini bildirdiği,

Daire kararında özetle; adı geçen ihaleye ait idari şartnamede Kısa Vadeli Sigorta Kolları prim oranının % 2,5 olarak belirlenmesine rağmen şirket tarafından bu oranın % 1 olarak uygulanması sonucunda SGK’na eksik prim ödenmesi nedeniyle ... TL tutarında kamu zararı oluşmuş ise de kamu zararı tutarının mahsuben ahizinden tahsil edildiği anlaşıldığından ilişilecek husus kalmadığına, şeklinde karar verildiği,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Prim Oranları ve Devlet Katkısı başlıklı 81 inci maddesinde; "Bu Kanun gereğince alınacak sigorta prim oranları aşağıdaki şekildedir:

a)..

b)..

c) Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının %2'sidir. Bu primin tamamını işveren öder. Bu oranı %1,5 oranına düşürmeye ya da %2,5 oranına artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir." denildiği,

Adı geçen belediye şartname hükmünde yer alan Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim oranı olan % 2,5 oranını esas alarak hakkediş hesaplamalarını yapmış ve yükleniciye ödediği, bundan sonraki işlemin, yüklenicinin kendisine % 2,5 oranı esas alınarak ödenen sigorta prim tutarını SGK'na tam olarak yatırması olduğu, oysa yüklenici prim oranını % 1 alarak yatırması gereken prim tutarını eksik hesapladığı, dolaysıyla çalışanları adına yatırması gereken primleri SGK’na eksik yatırdığı, buradaki yanlışlığın/suiistimalin idareden değil tamamen yükleniciden kaynaklandığı, Belediye tarafından yükleniciye fazla veya yersiz bir ödemede bulunulmadığı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden de söz edilemeyeceği, belediyenin kaynaklarında bir azalma olmadığı, dolaysıyla, sorgu konusu hususla ilgili olarak kamu zararı oluşmadığı, bu nedenle belediye açısından, 5018 sayılı Kanun çerçevesinde bir kamu zararından bahsedilemeyeceğini, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararının; "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. " şeklinde tarif edildiğini,

Olayda, SGK hesabına yatırılması gereken tutarın yatırılmaması yani çalışanların hakkının zayi olması ve aynı zamanda SGK nun parasının haksız bir şekilde belediye bütçesine gelir kaydedilmesinin söz konusu olduğu, idarenin bu tür işlemlerde bir sonraki ödemeyi yaparken yüklenicinin çalıştırdığı kimselere ilişkin bildirgeleri arama yükümlülüğü olduğunu, bunun aranmamasının mali bir sorumluluk değil daha çok idari sorumluluğu gerektirdiği,

İdarenin söz konusu tutarı yükleniciden geri alarak İdare hesabına almasının da sorunu çözmediği gibi konuyu mali yönden daha karmaşık hale getirdiği, zira ortada zamanında ve tam olarak mükellefi tarafından bildirilip yatırılmayan bir primin söz konusu ve bu prime ilişkin bildirimin zamanında yapılmamasından dolayı hesaplanacak faiz ve gecikme cezaları olacağı, yüklenicinin söz konusu tutarları idareye iade ettiğini söyleyerek ana para ve bu cezaları ödemek istemeyeceği, Daire kararıyla; SGK gelirinin belediyeye mâl edilmesine ve yüklenicinin cezai müeyyideden kurtulmasına neden olunduğunun değerlendirildiği,

Belediye açısından kamu zararı olmayan, SGK’nun alacağı niteliğindeki bu tutar hakkında, sorumlular bakımından ilişiği bulunmadığı yönünde karar verilmesi ve konunun yüklenici hakkında gerekli incelemenin yapılmasını teminen SGK’na yazılması gerektiğinin düşünüldüğü,

Sonuç ve talep olarak;

... Belediyesinin 2013 Yılı Hesabının 5 inci Dairece yargılanması sonucu düzenlenen, 20.05.2015 tarih ve 205 sayılı ilamın 3 üncü maddesiyle verilmiş olan, "kamu zararı tutarının ahizden mahsuben tahsil edildiği anlaşıldığından ilişilecek bir husus kalmadığı" yönündeki Daire karan bozularak, gerekli incelemenin yapılması için konunun SGK'na yazılması yönünde hüküm kurulmasını teminen dosyanın Dairesine iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

Kısa vadeli sigorta kolları; çalışmaya başlar başlamaz (hatta çalışmanın ilk günü) çalışma şartlarından kaynaklanan veya hayatın normal süreci içerisinde çalışma hayatını olumsuz şekilde etkileyen riskler karşısında kapsamda bulunanlara sağlanan yardımları içermektedir.

Kısa vadeli sigorta kolları 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin 4 numaralı bendinde “Kısa vadeli sigorta kolları: İş kazası ve meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortası kollarını,…ifade eder…” şeklinde tanımlanmıştır. 5510 sayılı Kanun’un “Prim oranları ve Devlet katkısı” başlıklı 81. maddesinde ise Kanun gereğince alınacak sigorta prim oranları tespit edilmiştir. Daire kararına konu kısa vadeli sigorta kolları prim oranı anılan maddenin (c) bendinde şu şekilde belirlenmiştir.

“Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının %2’sidir. Bu primin tamamını işveren öder. Bu oranı %1,5 oranına düşürmeye ya da %2,5 oranına artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir.”

Söz konusu hükmün vermiş olduğu yetkiye dayanarak Bakanlar Kurulu tarafından 29.09.2008 tarihli ve 27012 sayılı (2.Mükerrer) Resmi Gazetede “Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi” yayımlanmıştır. Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı söz konusu Tarife’nin “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin (f) bendinde “Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı: Yapılan işin iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlikenin ağırlığına göre % 1 ilâ % 6,5 arasında belirlenen oranı,…ifade eder.” şeklinde ifade edilmiş olup söz konusu oranlar benzer şekilde aynı Tarife’nin “Tehlike sınıfı ve prim oranı” başlıklı 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da “Tarife eki listede işkolları oniki tehlike sınıfına ayrılmış olup bu sınıfların normal prim oranları, en düşük haddi % 1, en yüksek haddi % 6,5 olarak belirlenmiştir.” şeklinde tespit edilmiştir.

... İnşaat Taah. Tur. San. ve Tic. A.Ş. yükleniminde bulunan “... Geneli Çevre Temizliği” işine ait idari şartnamenin 25.5. maddesinde “Tüm personel için sigorta risk prim nispeti 2,5; tehlike sınıfı 4 olarak alınacaktır. ” denilmektedir.

Yukarıda yer alan idari şartname hükmüne göre iş kazaları ve meslek hastalıkları için belirlenen prim oranı %2,5 olup idare tarafından yükleniciye bu oran üzerinden ödemede bulunulmuştur. Ancak firma Sosyal Güvenlik Kurumuna yapmış olduğu bildirimlerin yer aldığı tahakkuk fişlerinde iş kazaları ve meslek hastalıkları prim oranını % 1 olarak göstermiş ve bu oran üzerinden ödeme yapmıştır.

Dolayısıyla açıkça idari şartnamede hangi oran üzerinden prim yatırılacağı belirtilmesine rağmen firma bu orana tekabül eden tutarı işçilere ödememiştir. İhale dokümanına aykırı işlemde bulunmuş, mevzuata açıkça aykırı bir edimi ifa etmiştir.

Bu konunun iki boyutunun olduğu, ortada işçiye verilmesi gereken paranın haksız yere firmaya ödenmesi dolayısıyla kamu zararı ve bu usulsüz işlemden dolayı firma hakkında gereken idari işlemin yerine getirilmesi için SGK’ ya olayın bildirilmesi gerektiği görülmektedir.

Daire kararında; kısa vadeli sigorta kolları prim oranının idari şartname ve sözleşme hükümlerine aykırı olarak %2,5 yerine %1 oranında bildirime konu olması sebebiyle oluşan ... TL’nin 31.12.2013 tarih ve 364429 numaralı ödeme emri belgesi ile mahsuben ahizi ... İnşaat Taah. Tur. San. ve Tic. A.Ş.’den tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına şeklinde hüküm kurulmuştur.

Kamu zararı tutarı tahsil edilmiş ve dairece de ilişilecek bir husus kalmadığı yönünde karar verilmiştir. İhale dokümanında açıkça belirtilen bir hükme aykırı bir işlemin yerine getirildiği anlaşıldığından Başsavcılığın kamu zararının oluşmadığı yönündeki iddiasının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. Öte yandan böyle bir uygulamanın mevzuata uygun olduğunu ifade etmek ayrıca ihaledeki rekabet şartlarını zedeleyici bir sonucu da beraberinde getirecektir.

Açıklanan nedenlerle, Başsavcılık temyiz talebinin reddi ile 205 sayılı ilam 3 üncü maddesiyle verilen hükmün TASDİKİNE,

(.. Daire Başkanı ... ile Üyeler ... ve ...’ın “belediye şartname hükmünde yer alan Kısa Vadeli Sigorta Kolları prim oranı olan % 2,5 oranını esas alarak hakkediş hesaplamalarını yapmış ve yükleniciye ödemiştir. Bundan sonraki işlem, yüklenicinin kendisine % 2,5 oranı esas alınarak ödenen sigorta prim tutarını SGK'na tam olarak yatırmasıdır. Oysa yüklenici prim oranını % 1,5 alarak, SGK'na ödemesi gereken prim tutarını eksik yatırmıştır. Buradaki yanlışlık/suistimal İdareden değil tamamen yükleniciden kaynaklanmaktadır. Belediye tarafından yükleniciye fazla ve yersiz bir ödemede bulunulmamış olup; belediyenin kaynaklarında da bir azalma yoktur. Bu nedenle belediye açısından, 5018 sayılı Kanun çerçevesinde bir kamu zararından bahsetmek mümkün değildir. Ancak, SGK’nun bir zararı söz konusudur. İdarenin bu tür işlemlerde bir sonraki ödemeyi yaparken yüklenicinin çalıştırdığı kimselere ilişkin bildirgeleri arama yükümlülüğü olup, bunun aranmaması mali bir sorumluluk değil daha çok idari sorumluluğu gerektirir gerekçesiyle savcılık iddiasını kabul edilerek tazmin hükmünün bozularak daireye gönderilmesi gerektiği yönündeki” ayrışık görüşlerine karşı) Oyçokluğu ile;

Karar verildiği 29.03.2017 tarih ve 42908 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.