Sayıştay 5. Dairesi 40191 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 5

• Dosya No: 40191

• Tutanak No: 42929

• Tutanak Tarihi: 05.04.2017

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Hukuk İşleri Müdürlüğünde Görevli Diğer Personele (Memur) Avukat Vekalet Ücreti Ödenmesi.

130 no.lu ilamın 1 inci maddesi ile, …………. Hukuk İşleri Müdürlüğünde görev yapan diğer personele (memur) avukat vekalet ücreti ödendiği gerekçesiyle …………. TL’nin tazminine hükmedilmiştir.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan …………. temyiz dilekçesinde özetle;

1929 tarihli 1389 sayılı Kanunu yürürlükten kaldıran 659 sayılı KHK’da memur personele de bir miktar vekalet ücreti ödenmesi yönünde düzenleme yapılmışken, akabinde çıkarılan 666 sayılı KHK ile bu payın kaldırıldığını, bu defa son düzenlemenin Anayasa Mahkemesince Anayasaya aykırı olması gerekçesiyle iptal edildiğini, ayrıntılı sürecin savunma ve ilamda belirtildiğini, idarenin bu süreçte hukuka, adalete ve yargı kararlarına istinaden ödeme yapmaya devam ettiğini,

Yasal mevzuattaki bu hızlı gelişme ve değişimler karşısında idarenin yapmış olduğu uygulamanın hukuka aykırı bir yanının olmadığını, bilakis hukuka ve hakkaniyete uygun işlem tesis edildiğinin Temyiz Kurulunca da değerlendirileceğini, zira Sayıştay’ın Anayasamızda bir hesap inceleme yetkilisi olarak yetkilendirilmesi hususunun yanı sıra bir yargı organı şeklinde de düzenlenmiş olduğunu, 1982 Anayasasına kadar Sayıştay “Mali ve Ekonomik” hükümler bölümünde düzenlenmiş iken, 1982 Anayasasında “yargı” şeklinde tanımlandığını, literatürde de Şeref Gözübüyük tarafından “özel yönetsel yargı kuruluşu” şeklinde ifade edildiğini,

Yargı mercii olmasına yapılmış olan bu vurgunun amacının, incelenen olayda hesap ve mevzuatın sadece idare yönü ile irdelenmesinin yanında memurlar yönünden de mevzuatın irdelenmesi, incelenmesi ve hakkaniyete uygun karar verilmesinin Anayasal bir gerekliliğinin gereğini izah etmek olduğunu,

Yargı konusu olan ve tazmin hükmü verilen olayın tamamen hukuki bir sürecin varlığından kaynaklanan ve 85 yıldır var olan bir hakkın aniden KHK ile ortadan kaldırılmasının ortaya çıkardığı sorun olduğunu, sorunun hayatın akışını bu hakka dayanarak devam ettiren memurların bir anda ödemesinin kesilmesine dayandığını,

Sonuç olarak ilamdaki nihai kanaatin, 659 sayılı KHK’da hukuk biriminde çalışan personele avukat vekalet ücretinin ödenmesi yönünde bir düzenleme bulunmadığı, Anayasanın 128 inci maddesine göre "memurların ve diğer kamu görevlilerinin aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği”nin ifade edildiği, bu bağlamda memurlara yapılacak ödemenin bir yasal dayanağının bulunmasının zorunlu olduğunu,

Yargılama görevine yapılan vurgunun, bu kanata götüren bakış açısının, idareyi koruyan bir düşünce gibi görünse de devlet memurunun kazanılmış haklarının korunmasının hukuk devleti olmanın bir gereği olduğunu, Devlete güven inancının sarsılmasının tazmin ile giderilemeyecek zararlar doğuracağını, iş bu ilam ile idare lehine tek yanlı bir yoruma gidildiğini,

Şöyle ki;

1. Yürürlükte olan ve olaya ilk önce uygulanacak yasal mevzuatın, özel düzenleme olan Belediye Kanunu olduğunu, Belediye Kanununun 82 nci maddesi hükmünün vekalet ücreti konusunda 1389 sayılı Kanuna atıf yaparak kıyasen uygulama yapılmasını öngördüğünü, bu Kanuna göre kalem personeline bir miktar ödeme yapılmasının devamının amaçlandığını, söz konusu düzenlemeye rağmen bu hakkın 659 sayılı KHK ile belirlenen oranla (yüzde 5) korunduğunu, bilahare yine 666 sayılı KHK ile ortadan kaldırıldığını, Kanunla getirilen bir hakkın KHK ile düzenlenemeyeceğini, KHK’nın hukuki varlık sebebi olan yetki kanununa aykırılık gibi temel hukuka aykırılık sebepleri ile Anayasaya aykırı bulunan bu düzenlemenin iptal edildiğini, Kanunda boşluk olmaması için kanun koyucuya süre verildiğinin bilinen bir husus olduğunu, verilen 9 aylık sürenin 10.7.2014 tarihinde dolduğunu, diğer bir deyişle incelemenin yapıldığı tarihte bu sürenin henüz dolmamış olduğunu, kanun koyucunun her an kanun yapma iradesi ile bu boşluğu doldurabilme ihtimalinin dikkate alınmadığını, bu süreçte emsal idare mahkemesi kararı, yıllardır uygulanan hakkın varlığı, bu hakkı düzenleyen Belediye Kanununun yürürlükte olması, kamu zararının henüz doğmamış olması durumları dikkate alındığında idarenin ödemenin devamına ilişkin kararının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunun ileri sürülemeyeceğini,

KHK ile memurların mali ve sosyal hakları düzenlenemeyeceğine dair Anayasanın 128 inci maddesi ile 5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesi yürürlükte ve diğer personele de ödeme yapılması yönünde bir istek varken, ayrıca Anayasanın bu hükmüne dayanarak ilgili KHK hükümleri iptal edilmişken, Kanunda vekalet ücreti ödemesini düzenleyen bir yasa hükmü bulunmadığının söylenemeyeceğini, bu tip bir söylemin hukuka, hakkaniyete ve Anayasaya uygun olmayacağını,

2. Tazmin hükmü hesaplarının yanlış olduğunu, zira personelin eline geçmeyen, belediye bütçesine ödenen gelir vergisi ve diğer bir kısım verginin dahi personele ödenmiş bir meblağ gibi tazmin tutarına dahil edilmesinin açıkça mevzuata ve hukuka aykırılık teşkil ettiğini,

Bu durumun ilamın 13. sayfasında yer alan “kamu zararı hesabı brüt tutarlar üzerinden yapılmıştır ve ilgililerden kesilen gelir vergisi hesaplamalarda dikkate alınmamıştır." şeklindeki ifade gereğince kabul edildiğini, açıklanan gerekçenin anlaşılamadığını, yine ilamda yer alan; “ahizlere yapılan ödemeler üzerinden yapılan vergi kesintilerinin genel bütçe geliri olarak kaydedildiğini, Belediye bütçesine herhangi bir gelir kaydı yapılmamaktadır." denildiğini, bütçe yapısından veya vergi hukukundan kaynaklanan bütçeleme tekniği ile ilgili bir durum sebebiyle memur personelin almadığı bir miktarı kamu zararı olarak nitelendirmenin açıkça hukuka aykırılık teşkil ettiğini, şayet bütçenin böyle bir özelliği var ise genel bütçe geliri kalemine yatırılan miktarın sebepsiz yatırıldığını, memurun almadığı bir miktarın tazmine konu edilemeyeceğini,

3. Kamu zararı kavramı ve zararın oluşmadığına dair açıklamalara savunmada yer verildiğini, kısaca değinmek gerekirse 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin kamu zararını “kamu görevlilerinin kasıt kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa veya eksilmeye neden olunması" şeklinde tanımladığını, savunmalar ve yukarıda izah edilen süreç nazara alındığında kamu görevlisinin kasıt, kusur ve ihmali bir davranışından söz edilmeyeceğini, bilakis hukuka, mevzuata ve mahkeme kararlarına uygun davranmayı hedefleyen bir yönetici profilinin mevcut olduğunu,

İlamda kamu kaynağı tanımını Kanunda sayılanlar dışında genişleterek "her türlü değer" ibaresine sığdırmak suretiyle yapılan dar ve yanlış yorumla tazmin hükmü verilmesinin 5018 sayılı Kanuna aykırı olduğunu ve söz konusu hükmün tek yanlı bir değerlendirme olarak görüldüğünü, gelinen bu süreçte eğer kamu zararı doğduğu ileri sürülecek ise bu iddianın ancak 3 yıl sonra ileri sürülebileceğini, zira 659 sayılı KHK 14-c maddesi hükmü gereğince limit fazlası miktarın üç yıl sonra belediye bütçesine gelir kaydedileceğini, söz konusu hükme rağmen üç yılı beklemeksizin tazmin çıkarmanın yasaya aykırılık teşkil ettiğini, bu zaman zarfında vekalet tutarlarının emanet hesabında bekletilip genel esaslara göre dağıtılacağını, anılan üç yılı beklemenin öneminin mevzuatta bir boşluk bulunmasından kaynaklandığını,

Bu boşluğun doldurulması için yasama organına verilen süre dolmuş ise de bu sürenin iptalin yürürlüğe girmesi ile ilgili süre olduğunu, yasama organının konu ile ilgili bir düzenlemeyi her zaman yapabileceğini, bu açıdan adil bir yargılama ile karar verilecek ise bu kararın ancak 3 yıl sonra verilmesi gerektiğini, zira çıkarılacak kanun ile kanunun yürürlük zamanının da bu süreç ışığında kanun koyucu tarafından elbette nazara alınacağını, henüz doğmamış, yani 659 sayılı KHK’ya göre ileride yani 3 yıl sonra doğması muhtemel zarar üzerine kamu zararı doğmuştur denilemeyeceğini, zira hukuk devleti ilkesinin buna engel teşkil ettiğini,

4. İlamda emsal idare mahkemesi kararının yalnızca tarafları bağlayacağı bu sebeple bir gerekçe olamayacağı hususuna yer verildiğini,

İstanbul 7.İdare Mahkemesi kararına atıf ile yetinilerek idare mahkemesi kararlarının etkileri üzerinde durulacağını,

Şöyle ki;

İdare mahkemesi kararları özel hukuk davaları gibi sadece tarafları bağlar şeklindeki bir hükmün idare hukukunun özelliğine uygun olmayan bir iddia olduğunu, tam aksine idare mahkemesi kararlarının, idarenin eylem ve işlemlerinde yönlendirici olarak rol oynadıklarını, keza Anayasamız gereği yargı kararlarının tüm kurum, kuruluş ve kişileri bağlar nitelikte olduğunu, bağlayıcılıktan kastın idarenin eylem ve işlemlerine etkin bir şekilde yön vermesi olduğunu, bir konuda gerekçeli bir yargı kararı var iken aynı konudaki işlemlere yargının bu kararından yola çıkarak uygulama yapmanın hukuka uygun idarecilerin yapması gereken bir zorunluluk olduğunu, idarecinin aksini yapmak için bir gerekçesinin veya farklı bir durumun var olması gerektiğini,

Bu dosyada yürürlükte olan Belediye Kanununun 82 inci maddesi amacının ve kazanılmış mali hakkın KHK ile düzenlenemeyeceğine dair hukuka aykırılığı kesinleşmiş KHK’nın iptali hallerinin hukuken incelenmesi gerektiğini ifade ederek,

Bu gerekçelerle verilen tazmin hükmünün bozulmasını talep etmiştir.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ………….’ın temyiz dilekçesi, Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ………….’ün temyiz dilekçesi ile aynı mahiyettedir.

Başsavcılık mütalaasında özetle;

659 sayılı KHK’nın 14 üncü maddesinde;

"İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.

a) Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55'i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40*ı, hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5'i eşit olarak ödenir.

b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge, diğerleri için (6.000) gösterge rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.

c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir." denildiği,

666 sayılı KHK’nın 1 inci maddesiyle, 659 sayılı KHK’nın 14 üncü maddesinin (a) bendinde yer alan " %5'i" ibaresi ve (b) bendinde yer alan "diğerleri için (6000) gösterge" ibarelerinin kaldırıldığı, 666 sayılı KHK ile yapılan bu düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin K: 2012/205 sayılı Kararı ile iptal edildiği,

Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında yeni bir düzenleme yapılmamış olması sebebiyle, hukuk biriminde görev alanlara avukat vekalet ücreti ödemesi yapılabileceği şeklinde yorumlanabilecek bir durumun oluşmadığı, dolayısıyla hukuk biriminde görev yapan personele avukat vekalet ücreti ödemesinin yasal dayanağının bulunmadığı, yasal dayanağı bulunmayan bir ödemenin yapılmasının ise 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi hükmü gereği kamu zararını oluşturacağı,

Bu itibarla sorumlu talebinin reddedilerek, Daire Kararının onanmasının uygun olacağının düşünüldüğü,

ifade edilmiştir.

İşbu dosyayla duruşmalı temyiz talebinde bulunan sorumlu ………….’e …………. tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından (benzer şekilde; aynı ilam maddesi ile ilgili sorumluluğu bulunan ve kendi gündem sırasında görüşülen …………. sayılı dosyayla duruşmalı temyiz talebinde bulunan sorumlu ………….’a …………. tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın adı geçen sorumlular duruşmaya katılmamış olup); Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında, gereği görüşüldü:

02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdarelerinde ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin 659 sayılı KHK’nın "Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı" başlıklı 14 üncü maddesinde;

(1) Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.

(2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.

a) Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55'i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40'ı, hukuk biriminde görev yapan diğer personele % 5'i eşit olarak ödenir.

b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge, diğerleri için (6.000) gösterge rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on iki katını geçemez.

c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve(b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.

(3) Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır." hükmüne yer verilmiş,

Yine 659 sayılı "Yürürlükten kaldırılan ve uygulanmayacak hükümler ile atıflar" başlıklı 18 inci maddesinin birinci fıkrasında, 2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanunun yürürlükten kaldırıldığı, diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıfların bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılacağı; üçüncü fıkrasında 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının yürürlükten kaldırıldığı, diğer mevzuatta vekalet ücretinin ödenmesine ilişkin olarak 657 sayılı Kanunun 146 ncı maddesine yapılan atıfların bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılacağı belirtilmiştir. Bu nedenle dilekçinin söz konusu hususta, halen yürürlükte olan ve olaya ilk önce uygulanacak yasal mevzuatın özel bir düzenleme olan Belediye Kanunu olduğu, Belediye Kanununun 82 nci maddesi hükmünün vekalet ücreti konusunda 1389 sayılı Kanuna atıf yaparak kıyasen uygulama yapılmasını öngördüğü şeklindeki iddiasının kabulü hukuken mümkün değildir.

02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 666 sayılı KHK’nın birinci maddesinin Ek 12 nci maddesinin ikinci fıkrasının (dd) bendinde ise; 31.12.2011 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, 659 sayılı KHK’nın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "hukuk biriminde görev yapan diğer personele % 5'i" ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan "diğerleri için (6.000) gösterge" ibaresinin yürürlükten kaldırıldığı belirtilmiştir.

Anayasanın konuya ilişkin 153 üncü maddesinde;

"Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.

Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.

Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.

İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar.

İptal kararları geriye yürümez.

Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar." hükmü yer almakta olup, söz konusu hükümden görüleceği üzere iptal kararlarının gerekçesi yazılmadan açıklanamayacağı ve kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümlerinin, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, gereken hallerde Anayasa Mahkemesi'nin iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceği, bu tarihin kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemeyeceği, iptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlamakla görevlendirildiği görülmektedir.

Bu doğrultuda 666 sayılı KHK ile getirilen hükmün yürürlükte olduğu ve bu hükümle de 659 sayılı KHK ile öngörülen uyuşmazlığa konu ödemenin yürürlükten kaldırılmış bulunduğu ve Anayasanın 128 inci maddesinde yer alan; "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir." hükmü gereğince mevzuatta ödeme yapılmasına cevaz veren bir düzenlemenin de mevcut olmadığı hususu açıktır.

Dilekçi tarafından ileri sürülen hususlardan bir diğeri olan emsal idare mahkemesi kararının yalnızca tarafları bağlamayacağı yönündeki iddianın değerlendirilmesi neticesinde ise; temyiz konusu hususa ilişkin olarak sadece İstanbul 7. İdare Mahkemesi tarafından verilen kararın bulunmadığı, söz konusu kararın dilekçi savunmasını destekler mahiyette olduğu, örneğin İzmir Bölge İdaresinin 11.03.2014 tarih ve E.2014/864, K.2014/2101 no.lu kararı ve Danıştay 2. Dairesinin E.2013/4583, K.2014/3270 no.lu kararında davacılara avukat vekalet ücreti ödenmesi konusunda herhangi bir yasal düzenleme mevcut olmadığından aksi yönde verilen Mahkeme kararlarının bozulmasına karar verildiği görülmüştür. İdari yargının iptal hükümlerine bakışındaki farklılık ise temyiz konusu husus açısından önem arz etmektedir. Şöyle ki; idari yargıda idari işlemde bir sakatlık saptandığı taktirde verilen iptal kararı sakatlığın ortaya çıktığı ana kadar geriye yürümekte ve sakat işlemi ortadan kaldırmaktadır. Diğer bir deyişle işlem hiç yapılmamış sayılmaktadır. İptal hükmünün bu şekilde geriye yürümesi sonucunda sakat işlemin ortadan kaldırılmasıyla önceki hukuki durum geri gelmektedir. Anayasal yargıda ise, idari yargıdaki iptal kararının geriye yürümesi ilkesi olarak kabul edilmemiş ve tam tersine Anayasa Mahkemesinin iptal kararının geriye yürümezliği ilkesi kabul edilmiştir. Bunun sebebi, toplumun kanunlara duyduğu güven duygusunu sarsmamak ve iptal edilen kanun hükmüne dayanarak daha önce yapılmış olan işlemleri ve kazanılmış hakları korumaktır. Genel düzenleme içeren kuralların Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi hiç şüphesiz bir hukuki boşluk doğuracaktır. Bu boşluğun, iptalden önceki kanun, KHK ya da bunların hükümleriyle doldurulmasına imkan yoktur. Bir başka anlatımla, bir yasanın iptali onun ortadan kaldırdığı ya da değiştirdiği yasa, KHK ya da bunların hükümlerinin yeniden ve kendiliğinden yürürlüğe girmesi mümkün değildir.

İzmir Bölge İdaresinin 11.03.2014 tarih ve E.2014/864, K.2014/2101 no.lu kararında belirtildiği üzere, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.12.1997 tarih ve E:1997/19-665, K:1997/1018 sayılı kararında; iptal kararının yürürlük tarihinin ertelenmesi durumunda Anayasa Mahkemesinin, iptal kararı ile bir boşluk doğduğunu kabul ettiği olgusundan hareketle, "...KHK'nin Anayasa Mahkemesi'nce iptalinde evleviyetle, iptal edilen KHK'nin yürürlükten kaldırdığı veya değiştirdiği evvelki kanun hükümlerini hukuk alanına geri getirmeyecektir." denilmektedir.

Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında; "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir." hükmü gereğince memurların aylık ve ödeneklerinin sadece kanunla düzenlenebilecek olması sebebiyle, ortaya çıkan boşluğun yargı içtihadıyla doldurulmasının ve 666 sayılı KHK'nın Ek 12 nci maddesinin (2) numaralı bendinin, Anayasa Mahkemesince iptal edilmesinden sonra, 659 sayılı KHK'nın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendindeki hükmün kendiliğinden yürürlüğe girdiğinden söz edilmesi mümkün değildir. Bu konudaki mevzuat boşluğunun ise yine kanun koyucu tarafından yeniden yapılacak düzenlemeyle doldurulması gerekliliği açıktır.

Dilekçinin ilamda yer alan kamu zararının brüt değil, kişilere ödenen net tutarlar üzerinden hesaplanması gerektiği yönündeki iddiasının ise; Sayıştay Genel Kurulunun Sayıştay denetimine giren idare ve kurumların saymanlık hesaplarının incelenmesi sonunda saptanan mevzuata aykırı ödemelerden genel bütçeli dairelere ilişkin bulunanların, vergi kesintileri düşüldükten sonra kalan tutarlar üzerinden; diğer idarelere ilişkin olanların ise bütçelerine gider olarak kaydedilen kesintisiz tutarlar üzerinden hesaplanması gerektiği yönündeki 12.2.1981 tarih ve 4107/1 sayılı kararı uyarınca kabulü mümkün değildir. Zira genel bütçeli idareler dışındaki idarelerde kişinin hakedişinden kesilen vergi idarede kalmamakta, genel bütçeye ödenmektedir. Memura peşin ödeme yapılırken kesilen vergiler ilgili vergi dairesine yersiz ve fazla ödenmiş olacağından, idarenin vergi dairesinden red ve iade talebinde bulunması gerekmektedir.

Sonuç itibarıyla, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda sorumlu iddialarının reddedilerek 130 no.lu ilamın 1 inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy birliğiyle,

Karar verildiği 05.04.2017 tarih ve 42929 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.