Sayıştay 5. Dairesi 39846 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 5

• Dosya No: 39846

• Tutanak No: 42497

• Tutanak Tarihi: 21.12.2016

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Kısa vadeli sigorta kolları prim oranının idari şartnameye aykırı olarak %2,5 yerine %1,5 oranında bildirime konu olması.

2. 08 sayılı ilamın 6. maddesiyle; kısa vadeli sigorta kolları prim oranının idari şartnameye aykırı olarak %2,5 yerine %1,5 oranında bildirime konu olması sebebiyle oluşan ... TL’lik kamu zararı tutarının 13.02.2014 tarih ve 54098 no.lu tahsilat makbuzu ile tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına, yüklenici firma tarafından Sosyal Güvenlik Kurumuna beyan edilip ödenen kısa vadeli sigorta kolları primi tutarı ile ilgili olarak, Kurumun herhangi bir gelir kaybına uğrayıp uğramadığının incelenebilmesi için konunun Sosyal Güvenlik Kurumuna yazılmasına ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı temyiz talebinde bulunmuştur.

Başsavcılık temyiz dilekçesinde özetle;

Yargı Raporunun 4 ve 6 ıncı maddelerinde, muhtelif hizmet alımları ihalesine ait idari şartnamelerde belirlenen Kısa Vadeli Sigorta Kolları prim oranının, yüklenici firmanın Sosyal Güvenlik Kurumuna vermiş olduğu bildirgelerde daha düşük oran üzerinden hesaplanarak bildirilmesi ve ödenmesi sonucunda 4 üncü maddede ... TL, 6 ıncı maddede ... TL olmak üzere toplam; ... TL tutarında kamu zararına neden olunduğu belirtilerek İdareden izahı istenilmiş, İdare de yükleniciden tahsil edildiğini,

Daire kararında özetle; adı geçen ihalelere ait idari şartnamede belirlenen Kısa Vadeli Sigorta Kolları prim oranının şirket tarafından uygulanmaması ve daha düşük bir oran üzerinden primlerin hesaplanarak ödenmiş olması sonucunda SGK'na eksik prim ödendiği ve toplam ... TL tutarında kamu zararına sebebiyet verilmiş ise de, kamu zararı tutarının ahiz tarafından geri yatırıldığı anlaşıldığından ilişilecek bir husus kalmadığı şeklinde karar verildiğini,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinde bu Kanun uyarınca alınacak prim oranları, maddenin (c) bendinde ise Kısa Vadeli Sigorta Kolları prim oranı belirlenmektedir. Bu oran, yapılan işin iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlikenin ağırlığına göre % 1 ilâ % 6,5 arasında İdare tarafından belirlenerek idari şartnamede yer verileceğini,

Sorgu konusu hususla ilgili olarak kamu zararı oluşmadığını, Belediye’nin şartname hükmünde yer alan Kısa Vadeli Sigorta Kolları prim oranı olan % 2,5 oranını esas alarak hakkediş hesaplamalarını yaptığını ve yükleniciye ödediğini, bundan sonra yapılması gerekenin, yüklenicinin sigorta prim tutarını SGK'na tam olarak yatırması olduğu, yüklenicinse prim oranını daha düşük belirleyerek, SGK'na prim tutarını eksik yatırdığını, yanlışlığın/suiistimalin idareden değil tamamen yükleniciden kaynaklandığını, Belediye tarafından yükleniciye fazla veya yersiz bir ödemede bulunulmadığını bu nedenle belediye açısından, 5018 sayılı Kanun çerçevesinde bir kamu zararından bahsedilemeyeceğini, ancak, SGK nun bir zararının söz konusu olduğunu, idarenin bu tür işlemlerde bir sonraki ödemeyi yaparken yüklenicinin çalıştırdığı kimselere ilişkin bildirgeleri arama yükümlülüğü olduğunu, bunun aranmamasının mali bir sorumluluk değil daha çok idari sorumluluğu gerektirdiği,

İdarenin söz konusu tutarı yükleniciden geri alarak İdare hesabına almasının da sorunu çözmediği gibi konuyu mali yönden daha karmaşık hale getirdiği, zira ortada zamanında ve tam olarak mükellefi tarafından bildirilip yatırılmayan bir primin söz konusu ve bu prime ilişkin bildirimin zamanında yapılmamasından dolayı hesaplanacak faiz ve gecikme cezaları olacağı, yüklenicinin söz konusu tutarları idareye iade ettiğini söyleyerek ana para ve bu cezaları ödemek istemeyeceği, Daire kararıyla; SGK gelirinin belediyeye mâl edilmesine ve yüklenicinin cezai müeyyideden kurtulmasına neden olunduğunun değerlendirildiği,

Daire tarafından verilen "tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına" şeklindeki kararın, idarenin yapmış olduğu işlem sonucunda kamu zararının oluştuğu ve oluşan bu kamu zararının ahiz tarafından geri ödenmek suretiyle ortadan kaldığı anlamına geleceği ki böyle bir şeyin söz konusu olmadığı, dolaysıyla ödemeyi yapan görevliler adına bir kamu zararı çıkarılamayacağı, kamu zararının olmadığı yerde "tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına" şeklinde karar verilmesinin yerinde olmadığı, "kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığı, yapılan tahsilat geri iade edilerek SGK'na yatırılmasının temini" şeklinde karar verilmesi gerektiği belirtilerek,

Sonuç ve talep olarak;

...Belediyesinin 2013 Yılı Hesabının 5 inci Dairece yargılanması sonucu düzenlenen, 16.09.2014 tarih ve 08 sayılı ilamın 4 ve 6 ıncı maddeleriyle verilmiş olan, "kamu zararı tutarının ... tarih ve ...no.lu tahsilat makbuzu ile tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına" şeklindeki Daire kararının bozularak, dosyanın Dairesine iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

İlgililere Başsavcılığın temyiz talebi bildirilmiş olup Kurulumuza herhangi bir karşılama yazısı gönderilmemiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

Kısa vadeli sigorta kolları; çalışmaya başlar başlamaz (hatta çalışmanın ilk günü) çalışma şartlarından kaynaklanan veya hayatın normal süreci içerisinde çalışma hayatını olumsuz şekilde etkileyen riskler karşısında kapsamda bulunanlara sağlanan yardımları içermektedir.

Kısa vadeli sigorta kolları 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin 4 numaralı bendinde “Kısa vadeli sigorta kolları: İş kazası ve meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortası kollarını,…ifade eder…” şeklinde tanımlanmıştır. 5510 sayılı Kanun’un “Prim oranları ve Devlet katkısı” başlıklı 81. maddesinde ise Kanun gereğince alınacak sigorta prim oranları tespit edilmiştir. Daire kararına konu kısa vadeli sigorta kolları prim oranı anılan maddenin (c) bendinde şu şekilde belirlenmiştir.

“Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının %2’sidir. Bu primin tamamını işveren öder. Bu oranı %1,5 oranına düşürmeye ya da %2,5 oranına artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir.”

Söz konusu hükmün vermiş olduğu yetkiye dayanarak Bakanlar Kurulu tarafından 29.09.2008 tarihli ve 27012 sayılı (2.Mükerrer) Resmi Gazetede “Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi” yayımlanmıştır. Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı söz konusu Tarife’nin “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin (f) bendinde “Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı: Yapılan işin iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlikenin ağırlığına göre % 1 ilâ % 6,5 arasında belirlenen oranı,…ifade eder.” şeklinde ifade edilmiş olup söz konusu oranlar benzer şekilde aynı Tarife’nin “Tehlike sınıfı ve prim oranı” başlıklı 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da “Tarife eki listede işkolları oniki tehlike sınıfına ayrılmış olup bu sınıfların normal prim oranları, en düşük haddi % 1, en yüksek haddi % 6,5 olarak belirlenmiştir.” şeklinde tespit edilmiştir.

... Tur San. ve Tic. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan ... hizmet alımı işine ait idari şartnamenin 25.5. maddesine kısa vadeli sigorta kolları prim oranı %2,5 olarak tespit edilmiştir. Bununla birlikte hakedişe ekli SGK tahakkuk fişinde söz konusu prim oranı %1,5 olarak tahakkuk ettirilmiştir. %2,5 yerine % 1,5 üzerinden eksik ödemesine rağmen hakediş ödemeleri yükleniciye tam yapılmıştır.

Diğer yandan söz konusu ihaleye ait sözleşmenin 8/c maddesinde “sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark ,toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Dolayısıyla açıkça idari şartnamede hangi oran üzerinden prim yatırılacağı belirtilmesine rağmen firma bu orana tekabül eden tutarı sigorta pirimi olarak ödememiştir. İhale dokümanına aykırı işlemde bulunmuş, mevzuata açıkça aykırı bir edimi ifa etmiştir.

Bu konunun iki boyutunun olduğu, idari şartname gereği hesaplanıp ödenmesi gereken kısa vadeli sigorta kolları priminin daha sonradan gerçekleşen değişiklikler nedeniyle kesilmesi gerekirken kesilmeyerek firmaya ödenmesi dolayısıyla kamu zararı ve bu usulsüz işlemden dolayı firma hakkında gereken idari işlemin yerine getirilmesi için SGK’ya olayın bildirilmesi gerektiği görülmektedir.

Daire kararında; kısa vadeli sigorta kolları prim oranının idari şartnameye aykırı olarak %2,5 yerine %1,5 oranında bildirime konu olması sebebiyle oluşan ... TL’lik kamu zararı tutarı, 13.02.2014 tarih ve 54099 no.lu tahsilat makbuzu ile tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına, yüklenici firma tarafından Sosyal Güvenlik Kurumuna beyan edilip ödenen kısa vadeli sigorta kolları primi tutarı ile ilgili olarak, Kurumun herhangi bir gelir kaybına uğrayıp uğramadığının incelenebilmesi için konunun Sosyal Güvenlik Kurumuna yazılmasına karar verilmiştir.

Kamu zararı tutarı tahsil edilmiş ve dairece de ilişilecek bir husus kalmadığı yönünde karar verilmiştir. İhale dokümanında açıkça belirtilen bir hükme aykırı bir işlemin yerine getirildiği anlaşıldığından Başsavcılığın kamu zararının oluşmadığı yönündeki iddiasının yerinde değildir. Öte yandan böyle bir uygulamanın mevzuata uygun olduğunu ifade etmek ayrıca ihaledeki rekabet şartlarını zedeleyici bir sonucu da beraberinde getirecektir.

Açıklanan nedenlerle, Başsavcılık temyiz talebinin reddi ile 8 sayılı ilam 4’üncü maddesiyle verilen hükmün TASDİKİNE, Oyçokluğu ile;

(Üyeler ..., ... ve ...’in; “İhale mevzuatı gereğince, İdare tarafından, ihale konusu hizmetin iş kazası ve meslek hastalığı bakımdan gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranı Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılmış ve bu prim oranına idari şartnamenin ilgili maddesinde yer verilmiştir. Belediye görevlileri, daha önce belirlenmiş bulunan ve şartname hükmünde yer alan kısa vadeli sigorta kolları prim oranı olan % 2,5 oranını esas alarak hakediş hesaplamalarını yapmış ve yükleniciye ödemiştir. Bundan sonraki işlem, yüklenicinin kendisine % 2,5 oranı esas alınarak ödenen sigorta prim tutarını SGK'na tam olarak yatırmasıdır. Oysa, yüklenici prim oranını % 1,5 alarak, SGK'na ödemesi gereken prim tutarını eksik yatırmıştır. Buradaki yanlışlık veya suistimal İdareden değil tamamen yükleniciden kaynaklanmaktadır. Belediye görevlileri tarafından yükleniciye fazla ve yersiz bir ödemede bulunulmamış olup; Belediyenin kaynaklarında da bir azalma yoktur. Bu nedenle Belediye açısından, 5018 sayılı Kanun çerçevesinde bir kamu zararından bahsetmek mümkün değildir. Ancak, SGK’nun bir zararı söz konusudur. Bu zarar, sadece eksik yatırılan tutardan ibaret olmayıp, bu prime ilişkin bildirimin zamanında yapılmamasından dolayı hesaplanacak faiz ve gecikme cezaları da buna dahildir. Bu durumda Daire kararı ile SGK gelirinin Belediyeye mâl edilmesi ile, SGK açısından da, kamu kaynağında mevzuata aykırılıktan kaynaklanan azalma olması gibi bir sonuç ortaya çıkmıştır.

Burada sorumluluğun kime ait olduğu ve nasıl tespit edileceği hususu önemlidir. Bu meyanda konu değerlendirildiğinde;

Daire tarafından verilen "…kamu zararı…. tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına.." şeklindeki karar, ‘Belediye açısından bir kamu zararı oluşmuş bulunduğu ve oluşan bu kamu zararının ahiz tarafından geri ödenmek suretiyle ortadan kalktığı’ anlamına gelmektedir. Bu şekildeki bir kararın geçerli olabilmesi için bu tutarın “Belediye açısından” kamu zararı olarak nitelendirilebilmesi; yani, Belediye görevlilerinin “kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı işlem veya eylemleri sonucunda” kamu zararının oluşmuş olması, gerekmektedir.

Konu ile ilgili olarak; Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38inci maddesine göre; “….personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.”

Belediye kontrol teşkilatı görevlileri, bahsi geçen kontrol yükümlülüğünü yerine getirmişler ve buna göre Yüklenicinin hakediş ödemelerini gerçekleştirmişlerdir. İdarenin bu tür işlemlerde bir sonraki ödemeyi yaparken yüklenicinin çalıştırdığı kimselere ilişkin bildirgeleri arama yükümlülüğünden bahsedilebilir ise de; bunun aranmaması, mali sorumluluğu değil idari sorumluluğu gerektirir.

Bu durumda, Belediye görevlilerinin fiilleri ile, (SGK açısından)ortaya çıkmış bulunan zarar arasında bir illiyet bağı kurulması söz konusu değildir.

Diğer taraftan; söz konusu sigorta priminin eksik yatırılmasının takibi ve buna göre gerekli işlemlerin yapılması, SGK görevlilerine ait bir husustur. Bunun için de SGK’nun bilgilendirilmesi gerekmektedir.

Bu görüşler doğrultusunda söz konusu Daire Kararını değerlendirdiğimizde;

Daire tarafından verilen "…kamu zararı…. tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına.." şeklindeki karar yerinde olmayıp, "kamu zararı oluşmadığından yapılacak işlem bulunmadığı; yersiz tahsil edilen tutarın ilgilisine iade edilmesi " yönünde karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir. Ayrıca, söz konusu sigorta priminin tahsili ile, bu prime ilişkin bildirimin zamanında yapılmamasından dolayı alınması gereken faiz ve gecikme cezalarına ilişkin olarak gerekli işlemlerin yapılmasını temin için de, “konunun SGK’na bildirilmesi " yönünde karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Bu itibarla; Savcılık iddiasının kabul edilerek, tazmin hükmünün bozulması ve yeniden değerlendirme yapılıp hüküm tesis edilmek üzere, dosyanın Daireye gönderilmesi gerekmektedir.” Şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

Karar verildiği 21.12.2016 tarih ve 42497 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.