Sayıştay 5. Dairesi 39704 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 5

• Dosya No: 39704

• Tutanak No: 40498

• Tutanak Tarihi: 05.05.2015

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 1338 sayılı ilamın 3. maddesiyle Kırkpınar Temizlik Malz. Paz. Tic. ve San. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan; 18.12.2008 sözleşme tarih ve 874.583,80 TL sözleşme bedelli (12 ay için) (Ocak - Aralık) “Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü Bölge Merkezi ve 24. Şube Şefliği' ne Bağlı İş Yerlerindeki Hizmet Binalarının Genel Temizliği, Çevre Temizliği ve Kat Hizmetlerinin Yaptırılması Hizmet Alımı İşinin; 60 işçi ile (01.01.2009 - 31.12.2009 tarihleri arasında), 15 işçi ile (15.04.2009-15.09.2009 tarihleri arasında) olmak üzere toplam 75 işçi ile Yaptırılması Hizmet Alımı” işinde; 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmı Hazine tarafından karşılandığı ve 5763 sayılı Kanunla getirilen bu 5 puanlık (%5) işveren indiriminden yüklenici firma tarafından yararlanıldığı halde bu indirimin asgari ücret fiyat farkından kesilmemesi nedeniyle 31.014,55 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler dilekçesinde özetle; Trabzon Asliye Ticaret Mahkemesine Davacı DELTA-UP Özel Güvenlik ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti.'nin 2011/81 Esas numarası ile açmış olduğu alacak davası sonucunda; Mahkeme tarafından 5 puanlık prim kesintilerinin, mahkeme masrafları ve avukatlık giderlerinin davacıya ödenmesine karar verildiğini,

Ayrıca bilirkişi Abdullah TEPEKESİCİ'nin İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi Hâkimliğine sunulan görüşlerinin de dikkate alınarak tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Sayıştay Savcılığı; “İlamın 3 ve 4 üncü maddeleriyle Hazine tarafından karşılanan 5 puanlık işveren hissesi prim tutarının fiyat farkı olarak hak edişten indirilmemesi nedeniyle tazmine hükmedilmiştir.

Temyiz dilekçesinde özetle, tazmin konusu hizmet alım işlerinde malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden işveren hissesi '5' puanlık kısmın Hazine tarafından karşılandığı halde bu indirimin asgari ücret farkından kesilmemesi sonucu oluşan kamu zararlarına ilişkin, benzer konulardaki Trabzon Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/81 esas sayılı mahkeme kararı ve 2011/532 esas sayılı İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinde açılmış başka bir davaya ilişkin bilirkişi raporundaki bilirkişi görüşü de dikkate alınarak, 5. Daire tarafından verilen tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

5510 sayılı Kanunun 81-ı) fıkrasında ... Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. ...Bu bent hükümleri; ... 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile... hakkında uygulanmaz." hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki hükümden de anlaşılacağı üzere, beş puanlık işveren hissesinin Hazinece karşılanması özel sektör işverenlerini çalıştırdıkları işçilere ait sigorta yükümlülüklerini yerine getirmeye teşvik amacıyla getirilmiş bir düzenlemedir. Beş puana ilişkin tutarın fiyat farkı kapsamında değerlendirilip işverenin istihkakından indirilmesi halinde, Hazine tarafından beş puanlık bir karşılama yapılmasının anlamı kalmamaktadır. Bu durumda işveren için herhangi bir teşvik söz konusu olmayıp başa baş noktasına gelinmektedir.

İlama konu işveren özel sektör işvereni, yapılan iş ise hizmet işi olduğundan, yukarıdaki hükme göre teşvik kapsamına girmektedir. İşverenin hak edişinin fiyat farkı hesabıyla ilişkilendirilmeksizin tam ödenmesi gerekmektedir. Beş puanlık indirim ise işverenin yükümlülüklerini yerine getirmesi halinde Sosyal Güvenlik Kurumunun söz konusu tutarı işverenden tahsil etmeyip Hazineden tahsil etmesi gerekeceğinden, konunun hakedişin ödenmesi aşamasında indirilmesi ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Ayrıca bu konu adli yargı konusu edilmiş olup beş puanlık tutarın hak edişlerden indirilmesinin yasal olmadığı yönünde müteaddit yargı kararları mevcuttur.

Bu itibarla, ilgilinin savunması kabul edilerek yukarıya alınan mevzuat karşısında Daire tarafından verilen tazmin hükmünün kaldırılması uygun olur.” şeklinde görüş bildirmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81 inci maddesinin (ı) bendinde aynen;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz...” denilmektedir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır. Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17 nci fıkrasında aynen;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. %5 prim tutarı düşülmediği takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

Bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir.

Dilekçiler, sigorta primleri işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanabilmesi için 5510 sayılı Kanunda özel şartlar öngörüldüğünü, uygulamanın asıl amacının bu şartları sağlayan özel sektör işverenlerinin teşviki olduğunu, prim oranlarında bir azalış olmadığını ve bu nedenle ihaleyi alan şirketin hakedişlerinden %5 oranında kesinti yapılmasının mevzuata aykırılık teşkil edeceğini belirtilmişlerse de;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan mal ve hizmet alımları, mevzuat hükümleri doğrultusunda ihale öncesinde hazırlanan şartname ve sözleşme tasarılarındaki hükümler ile diğer esas ve usullere göre yürütülmektedir. Özel hukuk gerçek veya tüzel kişilerinin kendi aralarında akdettikleri sözleşme hükümleri ile kamu kesimi ve özel kesim arasında akdedilen hizmet alım sözleşmeleri bu açıdan farklılık arz etmektedir. Şartnameler ile sözleşme tasarısındaki hükümleri kabul ederek idare ile sözleşme imzalayan istekli, yüklenici durumuna gelerek şartname ve sözleşmede kendine düşen sorumlulukları yerine getirmeyi taahhüt etmiş olmaktadır. İdari şartname ve sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin hususlar da bu kapsamda, sözleşmenin imzalanması ile birlikte yüklenicinin taahhüdü gereği uygulanması gereken kurallardan olmaktadır.

5510 sayılı kanunla getirilen uygulamanın, özel sektörün işçi istihdamını teşvik ve sigorta primlerinin düzenli yatırılmasını dolayısıyla, çalışanların mağduriyetinin engellenmesi ve kamu gelirlerinin düzenli tahsilinin sağlanmasına yönelik olduğu bilinmektedir. Oysa, kamunun gerçekleştirdiği personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, hangi alanda kaç kişi çalışacağı, bunların nitelikleri ve bunlara ödenecek ücretler dahil her türlü şartların kamuca belirlenerek şartnamelere konulduğu, gerek işçilere ödenecek ücretlerin gerekse ilgili personele ait SGK primlerinin düzenli olarak ödenmesinin yine idarece takip edildiği dikkate alındığında istihdamı, gerçekleştiren gerçek işverenin ihaleyi kazanan özel sektör değil kamu idaresi olduğu görülmektedir. Fiyat farkı kararnamesi de buradan hareketle, sadece personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile malzeme kullanılarak üretim yapılan diğer ihaleleri ayırarak farklı uygulamalar öngörmüştür. Açıklanan nedenlerle Fiyat Farkı Kararnamesi ile herhangi bir malzeme kullanılmaksızın ve herhangi bir mal üretimde bulunmaksızın sadece belirli sayıda işçi çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde 5510 sayılı Kanun gereğince %5’lik prim avantajından faydalanan işverenlerden bunun fiyat farkı hesabında dikkate alınması suretiyle geri alınması öngörülmüştür.

Dilekçiler benzer konuda verilen mahkeme kararlarının göz önünde bulundurularak tazmin hükmünün kaldırılmasının gerektiğini iddia etmişse de, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Diğer yandan Anayasa’nın 160. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında;

“... Sayıştay’ın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idari yargı yoluna başvurulamaz.

Vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararları esas alınır.”

832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 65. maddesinde ".. genel mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştay’ın hesap ve işlemleri yönünden denetimine ve hükmüne engel değildir..." hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, Anayasal bir kuruluş olan Sayıştayın Anayasa ve kendi Kanunundan kaynaklanan denetim ve yargılama yetkisini kullanması sonucu verilen Sayıştay ilamlarına, Danıştay’ca vergi konusunda verilen kararlar hariç idari ve genel mahkemelerce verilen kararlar bir engel teşkil etmemektedir.

Bu itibarla dilekçi iddialarının reddedilerek 1338 sayılı ilamın 3. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

2. 1338 sayılı ilamın 4. maddesiyle GUTS Özel Güvenlik ve Eğt. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan; 15.05.2009 sözleşme tarih ve 163.923,92 TL sözleşme bedelli (7 ay için) (Haziran - Aralık) “Karayolları 2. Bölge Kampusunun 01.06.2009 - 31.12.2009 Tarihleri Arasında 7 Ay Süreyle 1 Adet Koruma ve Güvenlik Amiri, 2 Adet Danışma, Koruma ve Güvenlik Görevlisi ve 12 Adet Koruma ve Güvenlik Görevlisi Olmak Üzere 15 Kişi İle Malzemeli Özel Güvenlik Hizmetlerinin Silahsız Olarak Yaptırılması” işinde; 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmı Hazine tarafından karşılandığı ve 5763 sayılı Kanunla getirilen bu 5 puanlık (%5) işveren indiriminden yüklenici firma tarafından yararlanıldığı halde bu indirimin asgari ücret fiyat farkından kesilmemesi nedeniyle 5.132,34 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Bu ilamın 1. sırasında belirtilen gerekçelerle 1338 sayılı ilamın 4. maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 05.05.2015 tarih ve 40498 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.