Sayıştay 5. Dairesi 39704 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2009

• Daire: 5

• Dosya No: 39704

• Tutanak No: 41862

• Tutanak Tarihi: 10.05.2016

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Hazinece karşılanan %5 prim indiriminin düşülmemesi.

1. 1338 sayılı ilamın 3. maddesiyle ... Ltd. Şti. yükleniminde bulunan; 18.12.2008 sözleşme tarih ve … TL sözleşme bedelli (12 ay için) (Ocak - Aralık) “… Hizmet Alımı İşinin; 60 işçi ile (01.01.2009 - 31.12.2009 tarihleri arasında), 15 işçi ile (15.04.2009-15.09.2009 tarihleri arasında) olmak üzere toplam 75 işçi ile Yaptırılması Hizmet Alımı” işinde; 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmı Hazine tarafından karşılandığı ve 5763 sayılı Kanunla getirilen bu 5 puanlık (%5) işveren indiriminden yüklenici firma tarafından yararlanıldığı halde bu indirimin asgari ücret fiyat farkından kesilmemesi nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiş; 24445 (05.05.2015 tarih ve 40498 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu İlamının 1. maddesi ile de söz konusu tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir.

Karar düzeltmesine ilişkin dilekçede özetle; yasanın, sigorta primlerini düzenli ödeyen ve sigortasız işçi çalıştırmayan özel sektör işverenlerini teşvik ederek bu vasıfları haiz işverenlerin çalıştırdıkları personelin sigorta prim oranının % 5'lik kısmının Hazinece karşılanması imkânını getirdiği,

Teşvikin sadece özel sektör işverenlerine yönelik olduğu, dolayısıyla resmî nitelikteki işyerleri için söz konusu prim indiriminden yararlanılmasının mümkün bulunmadığı,

Yasa ile tanınan hakkın tebliğ ile geri alınmasının mümkün olmadığı, bu nedenle Kamu İhale Genel Tebliği’nin somut olayda uygulanma imkanı bulunmadığı, Tebliğ hükmünde kesintinin 506 Sayılı Kanun’a göre yapılacağı ifadesinin yer aldığı, oysa Tebliğin yayım tarihinin 25/10/2008 olduğu dikkate alındığında bu tarihte 506 Sayılı Kanun’u ilga eden 5510 Sayılı Kanun’un yürürlükte olduğu, bu bakımdan Tebliğin geçerli olmadığı, 5510 Sayılı Kanunun 8I/I-1 bendinde yapılan teşvik düzenlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurumu'na Tebliğ çıkarma yetkisi de verilmediği,

Somut olayda yüklenici şirket, teşvikten yararlanma şartlarını taşımasaydı dahi idarenin her durumda yüklenici şirketin hakedişlerini tam olarak ödemesi gerekeceğini, zira yüklenici şirket şartları taşımasaydı dahi bu durumun idare tarafından değil, dava dışı SGK Başkanlığı tarafından değerlendirileceği ve şirketin teşvikten yararlandırılmayacağını, bu durumda bile idarece sigorta prim bedelinin yükleniciye tam olarak ödeneceği ancak yüklenicinin %5'lik bu bedeli kendisine alamayacağı, SGK'ya ödeyeceği, bu bakımdan idarenin, sözleşme bedeli olarak belirlenen tutarı her durumda yüklenici şirkete tam olarak ödeme yükümlülüğü olduğu,

Benzer konudaki mahkeme kararları her ne kadar yalnızca ilgili olay bakımından bağlayıcı olmaktaysa da mahkemelerin yerleşik kararları ile idarece yapılan uygulamanın doğruluğunun ortaya çıktığı, aksi düşüncenin idarece ödenen %5'lik kısımların ödenmemesi ve yükleniciler tarafından mahkeme yoluyla alınarak idarenin faiz, yargılama giderleri ve avukatlık ücreti ödemesine sebep olunmasının hukuka uygun olduğu ancak idarece mahkeme kararlarına göre aynı ödemenin baştan yapılarak idarece yargılama giderleri ödenmesinin önüne geçilmesinin ise hukuka aykırı olduğunun kabulü anlamına geleceği belirtilerek 05.05.2015 tarih ve 40498 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının düzeltilmesi talebinin kabulüyle tasdik edilen tazmin hükmünün kaldırılması istenmiştir.

Sayıştay Savcılığı; “İlamın 3 ve 4 üncü maddeleriyle Hazine tarafından karşılanan 5 puanlık işveren hissesi prim tutarının fiyat farkı olarak hak edişten indirilmemesi nedeniyle tazmine hükmedilmiştir.

Temyiz dilekçesinde özetle, tazmin konusu hizmet alım işlerinde malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden işveren hissesi ‘5’ puanlık kısmın Hazine tarafından karşılandığı halde bu indirimin asgari ücret farkından kesilmemesi sonucu oluşan kamu zararlarına ilişkin, benzer konulardaki Trabzon Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/81 esas sayılı mahkeme kararı ve 2011/532 esas sayılı İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinde açılmış başka bir davaya ilişkin bilirkişi raporundaki bilirkişi görüşü de dikkate alınarak, 5. Daire tarafından verilen tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

5510 sayılı Kanunun 81 -ı) fıkrasında ‘... Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran Özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, İşveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. ...Bu bent hükümleri; ... 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile... hakkında uygulanmaz.’ hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki hükümden de anlaşılacağı üzere, beş puanlık işveren hissesinin Hazinece karşılanması özel sektör işverenlerini çalıştırdıkları işçilere ait sigorta yükümlülüklerini yerine getirmeye teşvik amacıyla getirilmiş bir düzenlemedir. Beş puana ilişkin tutarın fiyat farkı kapsamında değerlendirilip işverenin istihkakından indirilmesi halinde, Hazine tarafından beş puanlık bir karşılama yapılmasının anlamı kalmamaktadır. Bu durumda işveren için herhangi bir teşvik söz konusu olmayıp başa baş noktasına gelinmektedir.

İlama konu işveren özel sektör işvereni, yapılan iş ise hizmet işi olduğundan, yukarıdaki hükme göre teşvik kapsamına girmektedir. İşverenin hak edişinin fiyat farkı hesabıyla ilişkilendirilmeksizin tam ödenmesi gerekmektedir. Beş puanlık indirim ise işverenin yükümlülüklerini yerine getirmesi halinde Sosyal Güvenlik Kurumunun söz konusu tutarı işverenden tahsil etmeyip Hazineden tahsil etmesi gerekeceğinden, konunun hakedişin ödenmesi aşamasında indirilmesi ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Ayrıca bu konu adli yargı konusu edilmiş olup beş puanlık tutarın hak edişlerden indirilmesinin yasal olmadığı yönünde müteaddit yargı kararları da mevcuttur.

Bu itibarla, ilgilinin karar düzeltme talepleri kabul edilerek yukarıya alman mevzuat karşısında verilen tazmin hükmünün kaldırılması uygun olur.” şeklinde görüş bildirmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

Karar düzeltme dilekçesinde; Kamu İhale Genel Tebliği’nde, hakediş kesintilerinin 506 sayılı Kanun’a dayandırıldığı, oysa Tebliğin yürürlük tarihinde 506 sayılı Kanun’un yürürlükte olmadığı, sigortaya ilişkin olarak yürürlükte olan kanunun 5510 sayılı Kanun olup, kesintinin dayanağı olan ve yürürlükte olmayan 506 sayılı Kanun’a göre hak edişlerden kesinti yapılmasının açıkça kanuna aykırı olacağı, ayrıca söz konusu hususları düzenleme yetkisinin Kamu İhale Kurumuna ait olmadığı belirtilmişse de;

Temyiz Kurulunca verilen tasdik kararının ve tazmin hükmünün gerekçesi, Kamu İhale Genel Tebliği değil, Bakanlar Kurulunca çıkarılan Fiyat Farkı Kararnamesi’dir. Yine Kamu İhale Genel Tebliği’nde geçen “506 sayılı Kanun” ibareleri de Fiyat Farkı Kararnamesi’nden yapılan alıntı hükümlere ilişkindir. Diğer bir ifade ile Genel Tebliğdeki açıklamalar Fiyat Farkı Kararnamesi’ndeki hükmün uygulanmasına ilişkindir.

Dolayısıyla verilen tazmin hükmünün gerekçesi Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılan tebliğ değil, Bakanlar Kurulunca çıkarılan Fiyat Farkı Kararnamesi’dir. Genel tebliğ hükümleri sadece konuyu açıklaması bakımından ilamda yer almıştır.

Karar düzeltilmesinin sebepleri 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 3162 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile değişik 77. maddesinde belirtilmiştir. Buna göre, karar düzeltilmesi isteminde bulunabilmek için:

a) Hükmün esasına etkili iddia ve itirazların kararda karşılanmamış olması,

b) Bir kararda aynı konu hakkında birbirine aykırı hükümler bulunması,

c) Temyiz incelemesi sırasında hükmün esasını etkileyen belgelerde hile ve sahtekarlığın ortaya çıkmış olması,

d) Temyiz sebeplerinden en az birinin mevcut olması gerekmektedir.

Sorumluların karar düzeltilmesi kapsamında vermiş olduğu dilekçesinde belirtmiş olduğu hususlar, 24445 (05.05.2015 tarih ve 40498 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu İlamının 1. maddesinde dikkate alındığından, karar düzeltilmesine ilişkin talebin reddi ile 1338 sayılı ilamın 3. maddesindeki tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 24445 (05.05.2015 tarih ve 40498 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu İlamının 1. maddesinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,