Sayıştay 5. Dairesi 39675 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İş Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 5

• Dosya No: 39675

• Tutanak No: 41202

• Tutanak Tarihi: 15.12.2015

• Konu: İş Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim oranının % 2 olarak belirlenmesine rağmen yüklenici tarafından % 1,5 olarak uygulanması sonucu eksik prim ödenmesi hakkında.

249 sayılı ilamın 8 inci maddesiyle; 03.01.2012 tarihinde 2011/195131 ihale kayıt numarası ile açık ihale usulü ile yapılan “……….Belediyesi sınırları içerisinde 11 mahallenin süpürülerek temizlenmesi ve muhtelif genelinde yağmur suyu ve kanalizasyon şebekesinin temizliği, derelerin temizlenmesi ve muhtelif büro hizmetleri” hizmet alım ihalesine ait idari şartnamede, Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim oranının % 2 olarak belirlenmesine rağmen yüklenici ………..İnş. Güv. Taah. Hizm. Tur. San.ve Tic. A.Ş tarafından % 1,5 olarak uygulanması sonucu eksik prim ödenmesi sonucunda ………...-TL kamu zararında bulunulduğu ve bu bedelin tahsil edildiği gerekçesiyle ilişilecek bir husus kalmadığı kararı verilmiştir.

Sayıştay Savcısı …………. dilekçesinde aynen:

“Yargı Raporunun 8 inci maddesinde, muhtelif hizmet alımları ihalesine ait idari şartnamede Kısa Vadeli Sigorta Kolları prim oranının % 2 olarak belirlenmesine rağmen yüklenici firmanın Sosyal Güvenlik Kurumuna vermiş olduğu bildirgelerde bu oram % 1,5 olarak uygulaması sonucunda 2012 yılı için ……….. TL tutarında kamu zararına neden olunduğu belirtilerek idareden izahı istenilmiş, İdare de ayrıca 2011 yılını da hesap ederek toplam ……….. TL'yı yükleniciden tahsil ettiğini bildirmiştir.

Daire kararında özetle; adı geçen ihaleye ait idari şartnamede Kısa Vadeli Sigorta Kolları prim oranının % 2 olarak belirlenmesine rağmen şirket tarafından bu oranın % 1,5 olarak uygulanması sonucunda SGK'na eksik prim ödenmesi nedeniyle …….. TL tutarında kamu zararı oluşmuş ise de kamu zararı tutarının ahiz tarafından geri yatırıldığı anlaşıldığından ilişilecek bir husus kalmadığı şeklinde karar verilmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinde bu Kanun uyarınca alınacak prim oranları, maddenin (c) bendinde ise Kısa Vadeli Sigorta Kolları prim oranı belirlenmektedir. Bu oran, yapılan işin iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlikenin ağırlığına göre % 1 ilâ % 6,5 arasında İdare tarafından belirlenerek idari şartnamede yer verilmektedir.

6385 sayılı Kanun ile sözü edilen madde hükmü 01.09.2013 tarihinden geçerli olmak üzere yeniden düzenlenmiş olup; "c) Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının %2'sidir. Bu primin tamamını işveren öder. Bu oranı % 1,5 oranına düşürmeye ya da % 2,5 oranına artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir." denilmektedir.

Sorgu konusu hususla ilgili olarak kamu zararı oluşmamıştır. Adı geçen belediye şartname hükmünde yer alan Kısa Vadeli Sigorta Kolları prim oranı olan % 2 oranını esas alarak hakediş hesaplamalarını yapmış ve yükleniciye ödemiştir. Bundan sonraki işlem, yüklenicinin kendisine % 2 oranı esas alınarak ödenen sigorta prim tutarını SGK'na tam olarak yatırmasıdır. Oysa yüklenici prim oranını % 1,5 alarak, SGK'na ödemesi gereken prim tutarını eksik yatırmıştır. Buradaki yanlışlık/suistimal İdareden değil tamamen yükleniciden kaynaklanmaktadır. Belediye tarafından yükleniciye fazla ve yersiz bir ödemede bulunulmamış olup; belediyenin kaynaklarında da bir azalma yoktur. Bu nedenle belediye açısından, 5018 sayılı Kanun çerçevesinde bir kamu zararından bahsetmek mümkün değildir. Ancak, SGK nun bir zararı söz konusudur. İdarenin bu tür işlemlerde bir sonraki ödemeyi yaparken yüklenicinin çalıştırdığı kimselere ilişkin bildirgeleri arama yükümlülüğü olup, bunun aranmaması mali bir sorumluluk değil daha çok idari sorumluluğu gerektirir.

İdarenin söz konusu tutarı yükleniciden geri alarak İdare hesabına almasının da sorunu çözmediği gibi konuyu mali yönden daha karmaşık hale getirdiği düşünülmektedir. Çünkü ortada zamanında ve tam olarak mükellefi tarafından bildirilip yatırılmayan bir prim söz konusudur ve bu prime ilişkin bildirimin zamanında yapılmamasından dolayı hesaplanacak faiz ve gecikme cezaları da olacaktır. Yüklenici söz konusu tutarları idareye iade ettiğini söyleyerek anapara ve bu cezaları ödemek istemeyecektir. Daire kararıyla; SGK gelirinin belediyeye mâl edilmesine ve yüklenicinin cezai müeyyideden kurtulmasına neden olunduğu, değerlendirilmektedir.

Belediye açısından kamu zararı olmayan, SGK'nun alacağı niteliğindeki bu tutar hakkında, sorumlular bakımından ilişiği bulunmadığı yönünde karar verilmesi ve konunun yüklenici hakkında gerekli incelemenin yapılmasını teminen SGK'na yazılması gerektiği düşünülmektedir.

SONUÇ VE TALEP

Yukarıda açıklanan nedenlerle, …… Belediyesinin 2012 Yılı Hesabının 5 inci Dairece yargılanması sonucu düzenlenen, 08.09.2014 tarih ve 249 sayılı ilamın 8 inci maddesiyle verilmiş olan, "kamu zararı tutarının ahizden tahsil edildiği anlaşıldığından ilişilecek bir husus kalmadığı" yönündeki Daire kararı bozularak, gerekli incelemenin yapılması için konunun SGK'na yazılması yönünde hüküm kurulmasını teminen dosyanın Dairesine iade edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” Denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

Rapor dosyası ve eki belgelerde “104 personel ile ……………Belediyesi sınırları içerisinde 11 mahallenin süpürülerek temizlenmesi ve muhtelif genelinde yağmur suyu ve kanalizasyon şebekesinin temizliği, derelerin temizlenmesi ve muhtelif büro hizmetleri” işine ait idari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Giderler” başlıklı 25 inci maddesinde Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim oranının % 2 olarak belirlenmiştir. Buna göre Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim oranının % 2 üzerinden ödenmesi şartıyla teklif edilen birim işçilik tutarı yükleniciye ödenecektir. İlgili yüklenici teklif fiyata dahil kalemlerden Kısa Vadeli Sigorta Kolları Primini oranı % 2 yerine % 1,5 üzerinden eksik ödemesine rağmen hakediş ödemeleri kendisine tam yapılmıştır.

Dolayısıyla açıkça idari şartnamede hangi oran üzerinden prim yatırılacağı belirtilmesine rağmen firma bu orana tekabül eden tutarı işçilere ödememiştir. İhale dokümanına aykırı işlemde bulunmuş, mevzuata açıkça aykırı bir edimi ifa etmiştir.

Bu konunun iki boyutunun olduğu, ortada işçiye verilmesi gereken paranın haksız yere firmaya ödenmesi dolayısıyla kamu zararı ve bu usulsüz işlemden dolayı firma hakkında gereken idari işlemin yerine getirilmesi için SGK’ ya olayın bildirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Kamu zararı tutarı tahsil edilmiş ve dairece de ilişilecek bir husus kalmadığı yönünde karar verilmiştir. Savcının kamu zararı oluşmamış iddiasının yerinde olmadığı çünkü ihale dokümanında açıkça belirtilen bir hükme aykırı bir işlemin yerine getirildiği anlaşılmıştır. Böyle bir uygulamanın mevzuata uygun olduğunu ifade etmek ayrıca ihaledeki rekabet şartlarını zedeleyici bir sonucu da beraberinde getirecektir.

Bu itibarla, savcılık dilekçesinin reddedilerek 5.Daire tarafından 249 sayılı ilam 8 inci maddesine ilişkin verilen hükmün tasdikine,

(Üye …………’ın belediye şartname hükmünde yer alan Kısa Vadeli Sigorta Kolları prim oranı olan % 2 oranını esas alarak hakkediş hesaplamalarını yapmış ve yükleniciye ödemiştir. Bundan sonraki işlem, yüklenicinin kendisine % 2 oranı esas alınarak ödenen sigorta prim tutarını SGK'na tam olarak yatırmasıdır. Oysa yüklenici prim oranını % 1,5 alarak, SGK'na ödemesi gereken prim tutarını eksik yatırmıştır. Buradaki yanlışlık/suistimal İdareden değil tamamen yükleniciden kaynaklanmaktadır. Belediye tarafından yükleniciye fazla ve yersiz bir ödemede bulunulmamış olup; belediyenin kaynaklarında da bir azalma yoktur. Bu nedenle belediye açısından, 5018 sayılı Kanun çerçevesinde bir kamu zararından bahsetmek mümkün değildir. Ancak, SGK’nun bir zararı söz konusudur. İdarenin bu tür işlemlerde bir sonraki ödemeyi yaparken yüklenicinin çalıştırdığı kimselere ilişkin bildirgeleri arama yükümlülüğü olup, bunun aranmaması mali bir sorumluluk değil daha çok idari sorumluluğu gerektirir gerekçesiyle savcılık iddiasını kabul edilerek tazmin hükmünün bozularak daireye gönderilmesi gerektiği yönündeki ayrışık görüşlerine karşı ), oyçokluğuyla,

Karar verildiği 15.12.2015 tarih ve 41202 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.