Sayıştay 5. Dairesi 39536 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 5

• Dosya No: 39536

• Tutanak No: 40718

• Tutanak Tarihi: 30.06.2015

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

4. 161 sayılı ilamın 2 inci maddesiyle; ……….. Belediyesinin hukuk servisinde çalışan avukat ve diğer personele yapılan vekâlet ücreti dağıtımında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesi mülga 3 üncü fıkrasında belirtilen limitlere uyulmadan ödeme bulunulması sonucu ……….. TL tutarında kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Temyiz dilekçesinde özetle:

Rapor içeriğinin 2010 ve 2011 yılı emanet hesabı incelemesi olduğu, ve emanet hesabındaki avukatlara ödenen vekalet ücreti limitinin aşılarak kamu zararı oluşturulduğu belirtildiğini,

Ancak; sorgu tarihinde ve ilamın düzenlendiği tarihte 657 sayılı yasanın 146 maddesi yürürlükten kalkmış olup, 659 sayılı KHK nin 14-c Maddesi de 666 sayılı KHK ile kaldırılmış, bilahare 666 sayılı KHK da Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir. Her olayın yürürlükte olan mevzuata göre değerlendirilmesi asıl iken, hızla gelişen ve değişen mevzuatın eski yıllara uygulanması ile hukuka aykırı bir duruma sebebiyet verildiği düşünüldüğünü,

2010 ve 2011 yıllarında henüz yürürlükte olmayan, 02.11.2011 tarihinde yürürlüğe giren ve sorgu kağıdının madde 2. de belirtilen ilişkili muhasebe işlem fişlerinin sıralamasına bakıldığında da görüldüğü üzere (ilgili belge denetim elamanınca bilinmekle) en son muhasebe fişinin 20.09.2011 tarihli olduğundan 659 sayılı KHK nin kapsamına dahil olmadığını,

Ancak, kamu zararının gerekçesi, denetçi görüşünde ve ilamın 42. Sayfasında "diğer taraftan 659 sayılı KHK nin 14. Maddesi hükmü gereğince dağıtımı yapılan avukat vekalet ücretlerinden arta kalan kısmının üçüncü yıldan sonra kamu idaresinin geliri olacağı açıktır." Gerekçesi ile kamu zararı oluşturulmuştur. Bu varsayım henüz 659 sayılı KHK yürürlükte olmadığı 2010 ve 2011 yıllarında yapılan dağıtımın kamu zararına yol açtığı hükmüne gerekçe oluşturulmuştur. 659 sayılı KHK'den önce, yani uygulanması gereken 1389 sayılı kanun ve yönetmelikte "limit fazlası meblağın üç yıl sonra kamu idaresinin bütçesine gelir kaydedileceğine" dair bir düzenleme bulunmadığını,

Bu bağlamda Sayıştay denetiminde geriye doğru iki yılın ele alınması ve iki yıl sonraki mevzuata göre hüküm oluşturulması ile karışıklık meydana geldiğini,

2. 2010 ve 2011 tarihlerindeki mevzuat, ilgililerin belediye personeli olması hasebiyle, 5393 sayılı yasanın 82. maddesidir. Bu Madde özel düzenleme olup, öncelikle bu hüküm uygulanacaktır. Konu ile ilgili atfı düzenleyen 82. maddedeki "Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır. " ifadeleri bize 1389 sayılı kanunun kıyasen uygulanacağını gösterdiğini,

Bu madde uygulanması gerekli hüküm olup, o tarihte bu atıf ile 1389 sayılı kanun ve bu kanuna dayalı olarak yürürlükte olan 1389 sayılı kanuna göre vekalet ücreti tevzi yönetmeliği hükümleri kıyasen uygulanmıştır ve bu uygulama sayıştayca her dönem denetlenmiş ve uygun bulunmuştur. Zira 02.11.2011 tarihine kadar yani 659 sayılı kanun hükmünde kararnamenin yayınlanmasına kadar 5393 sayılı kanunun 82. Maddesi konu ile ilgili bilerek bir düzenleme getirmemiş, 1389 sayılı kanunun birebir değil kıyasen uygulanmasını öngörmüştür. Merkezi yönetim ile yerel yönetim idari yapısı farklı olduğundan birebir uygulanması mümkün bulunmamaktadır. Devlet davalarının avukatlık hizmetlerini gören hukuk müşavirliklerinin veya muhakemat müdürlüklerinin idari yapısı Belediyelerin idari yapılanmasından çok farklıdır. Birebir uygulamak bu yapılanma farklılığı dolayısıyla mümkün bulunmamaktadır. Şayet kanun birebir uygulamayı öngörse idi. Direk atıf yaparak uygulanması istenen kanuna işaret edeceğini,

Hukuk işleri müdürlüğü işleyişinde tüm avukatların bütün dosyalara vukufıyetinin sağlanmış olması Hukuken ve fiilen işleyeyişte tüm dosyalara eşit emek verildiğinden en adil uygulama olarak avukatlar arasında % 70 oranında eşit paylaşım kalan %30'ununu müdürlük elamanlarına dağıtımı model olarak kıyasen uygulanmış, benimsenmiştir. Yönetimin takdiri bu yönde olmuştur. Hak sahibi olan avukatlar bu uygulamayı benimsediğini,

Merkezi yönetim modelinde, limit fazlası miktarın merkezde toplanarak dağıtıma dair yönetmelik hükümlerine göre merkeze bağlı diğer avukatlar arasında eşit olarak paylaştırılır. Bu hüküm gereği hazine avukatları dosyada emekleri olmadığı halde limit dahilinde emeği geçsin veya geçmesin her yıl vekalet ücretini almaktalar. Bu hükümler Belediye avukatlarına doğal olarak uygulanamamaktadır. Özerk bütçeli yerel yönetimlerde uygulanamayacağından belediye avukatları limit dahilinde bir vekalet ücreti tahsil edememeleri halinde merkezi yönetim tarafından bir ödeme yapılmadığını, Belediye avukatları bazı seneler hiç avukatlık ücreti alamamakta bazen limiti dahi dolduramadığını,. Örn. ……….. Belediyesinde 2009 yılında hiçbir avukat vekalet ücreti almamıştır. Bu husus nazara alınmamıştır. 2009 yılında alınması gereken vekalet ücreti 2010 -2011 yılında ödendiğini, Limit fazlalığının hazineye gelir kaydedilmesi veya Belediyelerde belediye bütçesine irad kaydedilmesine dair bir hüküm de söz konusu olmadığından emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl gene belediye avukatları arasında bölüştürülmesi esastır. Yani hak sahibi Belediye avukatları olduğunu,

Emanet hesabında bekletilmesi gereken bu meblağ kamuya, yani Belediyeye ait bir meblağ olmadığından hak sahipleri tarafından bir yıl önce alınması da kamu zararı şeklinde de değerlendirilmemelidir. Emanet hesabında tutulan avukatlara ait olan bir meblağ söz konusudur. Bu meblağla ilgili yıllık limit üzeri seneye devredecek olan meblağda avukatlara ait olduğunu,

İlamda, dağıtılmayan vekalet ücretlerinin kamu kaynağı olup olmadığı sorusuna , "659 sayılı KHK yürürlüğe girmeden önce söz konusu emanet hesaplarında bulunan tutarlar, 5018 sayılı yasanın 3. Maddesi kapsamında kamu kaynağı olduğu açıktır. " şeklinde hüküm verilmiştir, (sayfa 29)

Kanunun 3. maddesine bakıldığında tanımlar başlıklı olup kamu kaynakları tanımı yer almaktadır. Buna göre;

"g) Kamu kaynakları: Borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri" şeklinde tanımlandığını,

Emanet hesabında bulunan meblağ 1389 sayılı kanuni düzenleme gereği avukatlara ait bir meblağ olup kamuya ait gelir değildir. Diğer genel ifadelerden bunun kamu kaynağı olduğu sonucuna varılması "hesabın niteliği" ile de bağdaşmamaktadır. Zira belediyelerin ihalelerinde alınan teminatlarda emanet hesaplarında emaneten bekletilir, ancak kamu kaynağı olarak değerlendirilmekte ve bütçe bundan etkilenmediğini,

2010-2011 yılında yapılan vekalet ödemeleri sebebiyle, henüz yürürlükte olmayan 659 sayılı KHK nin üç yıl sonra 2014 ve 2015 yılında bütçeye gelir olarak kaydedilecek olması sebebiyle kamu kaynağında azalma olacağı şeklinde bir varsayımla zarar oluşturulması hususunun hukuka aykırı olduğu düşünüldüğünü,

Şayet 2010-2011 yılında 659 saylı KHK yürürlükte olsaydı, üç yıl sonrası için kamu kaynağında azalma söz konusu olabileceğini,

Emanet hesabında tutulan ve belediye avukatlarına ait olan vekalet ücretlerinin yıllık limit dahilinde ödenmesi kuralı gereği 2010 ve 2011 yıllarında limitin aşılmış olmasının sebebi 2009 yılında hiç vekalet ücreti alınmamış olması olduğunu,

4. İlamın 30. sayfa 3.nolu paragrafında "Avukat vekalet ücretleri dağıtımı limiti yıllık olarak belirlenmiştir. Ödenecek olan ücretin tavanı yıllık olarak belirlendiğinden ilgilerinin limit üzerinden avukatlık ücreti alabilmeleri için bir yıllık çalışma süre şartı aranmalıdır." Şeklinde yer alan ifade mevzuatta bulunamamış olduğundan esasen uygulamasının da mümkün olmadığı düşünüldüğünü,

Kanunun bilinen düzenlemesinin amacı, bir yıl içinde her yıl değişen oranlarda hesaplanan belli bir meblağ vekalet ücreti alınmasıdır. Bu limit ister yılın başında ister ortasında ister sonunda olsun bir yılı kapsadığını,

Av. ……….. ve Av. ………..’ün çalışma süreleri sorgu 2. ile ilgili olmasa da usulde burada değerlendirilmesi gereken açıklamalardır. Zira ……….. iki yıldır çalışan biri olup, o yıl içinde limit aşımı olmaksızın almış olduğu ücreti hakimliği kazanıp ayrılması sebebiyle, yani dağıtım sırasında bilinmeyen gelecekte olan bir olay sebebiyle ayrılmış olması dolayısıyla bir yıllık çalışma süresini doldurmadığı yorumu yapılmıştır. Bu ve benzeri yorumlarla hiç ücret almak mümkün olamayacaktır. Zira hastalık izin süreleri vs. bir yıl şartını hep boş bırakacağını,

5. Vekalet ücretlerinin gelir vergileri ve diğer kesintiler yapılıp avukatlara net ödeme yapıldığı halde fazla ödeme hesaplamalarında bu kesintiler düşülmediği, yani brüt üzerinden hesaplanıp kesintilerin dikkate alınmadığı ilamın 31. sayfa 4. a paragrafında kabul edildiğini,

Ancak hesaplama hatası olmadığı yönünde kanaatin gerekçesi anlaşılamamıştır. İlam üzerindeki meblağlar değiştirilemeyeceğine göre haksız tahsilata sebebiyet verileceğini,

6. 31. sayfa 4. b 2. paragraf da tarafımızca yapılan savunma (kısaca, 2012 yılında KHK ile getirilen yeni düzenleme tam anlaşılamadan, 666 sayılı KHK ile iptal edilmiş bilahare bu da Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir. )

657 sayılı yasanın 146. maddesine atıf yapılarak "savunma yersizdir." şeklindeki beyanla savunmalar değerlendirildiğini,

Oysa, 657 sayılı yasanın 146. maddesi yürürlükten kaldırıldığını, Yürürlükte olmayan bir maddeye atıf yapıldığını,

659 sayılı KHK nin yürürlükten kaldırılan ve uygulanmayacak hükümler ile atıflar başlıklı 18. maddesinde yer alan "14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesinin üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer mevzuatta vekalet ücretinin ödenmesine ilişkin olarak 657 saydı Kanunun 146 ncı maddesine yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır." düzenlemesi değerlendirmenin dışında tutulduğunu,

7. Kamu zararı oluşmadığını, kamu zararının da nasıl oluşacağı kamu kaynağının ne olduğu 5018 sayılı yasada açıkça düzenlendiğini, Buna göre tekrar bakıldığında, tazmine konu meblağ vekalet ücreti olup, belediye geliri değildir, emanet hesapta bekletilen bir meblağdır. 5018 sayılı yasanın 71. maddesinde "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmadığını,

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

esas alınır." şeklinde düzenleme yapılmış ve sınırlı sayıda sayılmıştır.

İlamda kamu zararının kanunda belirtilen hallerden hangisinin kapsamı içinde olduğu belirtilmediği gibi yasaya atıf yapılmaksızın genel ve soyut bir ifade ile kamu zararının oluştuğu belirtilmiştir.

İlam Sıra Nol ile İlam sıra No2 de hesap hataları ile kanuna aykırılıklar bulunmaktadır.

Şöyle ki;

a) Kamu zararı hesap tablolarında toplam ödenen miktar, vergi kesintisi yapılmamış gibi gösterilmiştir. İş bu hesap şekli 659 sayılı KHK'nın 14. Maddesinin 2. Fıkrasının (b) bendinde; "Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; .... bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez." hükmünü amirdir.

Kanunun ifadesi çok açık şekilde; ödenecek vekalet ücretinin, belirtilen ölçütlerde hesaplama sonucu ortaya çıkacak brüt miktarın karşılığı paranın ödenmesi gerektiğidir. Diğer bir ifade ile ödenecek vekalet ücretinden gerekli vergi kesintileri yapıldıktan sonra ortaya çıkması gereken miktarı sayısal şekilde örnek vermek gerekirse; Kanuna göre hesaplama sonucu ortaya çıkan brüt tutar: 100TL. ise iş bu 1OO TL.'nin tamamı ödenmesi gereklidir. Çünkü kanun maddesinde ödenmesi gereken miktarı hesaplanan miktarın brüt tutarını geçemeyeceği şekilde ifade edildiğini,

Kamu zararı hesap tablolarında vergi kesintisine ilişkin olarak ancak şu şekilde değerlendirme yapılması gerekmektedir. Ör: gelir vergisi %10 ve damga vergisi %1 ve Ödenmesi gereken brüt tutar karşılığı ise 100TL. olsun. Buna göre toplamda toplanan vekalet ücreti 111 TL.nin; 10TL'si gelir vergisi, 1TL.'si damga vergisidir. Yani net ödenmesi gereken miktar, kanuna göre hesaplama sonucu ortaya çıkan brüt miktarın (100TL.) karşılığıdır. Yukarıda belirtilen nedenlerle Sayıştay İlamının 16. Sayfasındaki olması gereken kamu zararı hesap tablosu ile diğer kamu zararı hesap tabloların tekrar değerlendirilmesi gerektiğini,

YUKARIDA BELİRTTİĞİMİZ HUSUSLAR SAKLI KALMAK ÜZERE;

b) Sayıştay ilamının 46. Sayfasında yer alan 2010 ve 2011 hesap tablolarında çok bariz şekilde hukuk genel kurallarına ve 659 sayılı KHK'ye aykırılıklar içermektedir.

ı) Kanun Geçmişe yürür şekilde uygulanmıştır. 659 sayılı KHK 21/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Kanunlar, geçmişe dönük uygulamak için değil, geleceğe dönük uygulamak için yapılır. Başka bir anlatımla yeni kanun, geçmişteki olaylara uygulamak ve geçmişteki olayları, yeni kanuna göre dava konusu edilmesi için değil, yürürlüğe girmesinden sonraki olaylara uygulamak için yapılır. Prensip bu olmakla birlikte, haksiz fiil tazminat taleplerinde ve kazanılan haklarda, yeni kanun değil, eski kanun uygulanır. Çünkü; yeni kanun, yürürlüğe girmesinden önceki kazanılmış hakları ortadan kaldıramaz, aksine onları korur. Bu nedenle, yeni kanun, kendinden önce kazanılan haklar için geriye yürümeyeceğini,

Bilindiği gibi, hukuk devleti en kısa tanımıyla, "vatandaşlarının hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi anlatır." Hukuki güvenlik ilkesi ise, bir toplumda bireylerin bağlı oldukları hukuk kurallarını önceden bilmeleri, davranış ve tutumlarını bu kurallara göre güvenle düzene sokabilmeleri, başka bir ifadeyle ilgililerin hukuki durumun süreceğine olan inancı dolayısıyla hayal kırıklığına uğratılmaması anlamına gelir. Dolayısıyla hukuki güvenlik ilkesi, hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olduğunu,

Hukuk normunun kazanılmış hak ve/veya tamamlanmış işlemlere geriye dönük olarak uygulanması, bireylerin hukuki güvenliklerini hiçe sayacağından, (bazı istisnai durumlar dışında; lehe haklar vermesi gibi) hukuka aykırı olacaktır. Zira hukuki güvenliğin amacı ve hedefi, bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınması olduğunu,

Yukarıda belirtilen nedenlerle 2011 yılının 11. Ayında yürürlüğe giren KHK'nin geçmişe yürür şekilde 2010 ve 2011 yılları için uygulanması mümkün olmadığını 2010 yılı Kamu Zararı Hesap tablosunda gün hesabı yapıldığını,

Yukarıda 1. Sayfada belirtilen üzere; günlük çalışma süresinin hesaplanması vekalet ücretinin, avukatlık mesleğinin niteliğine aykırı düştüğünü,

Çünkü; 659 sayılı KHK'nin 14. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde: "Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden avukata dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, ... ödenir." hükmünü amirdir. Kanunda açıkça ve yoruma hiç yer bırakmayacak şekilde dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde sadece "6 aylık" çalışmanın göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilmektedir. Kanun koyucunun amacı, dağıtımın yapıldığı yılda gün hesabının yapılması olsa idi zaten "180 günlük" çalışması gerektiğini belirten ifade kullanılacağını,

Ancak; kanunun hem lafzi hem de mana yorumundan günlük süre üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini belirten hiçbir bulunmadığını,

Yukarıda belirtilen nedenlerle 46. Sayfada yer alan 2010 yılına ait (A) Kamu zararı hesap tablosuyla ilgili olarak kamu zararı var ise ancak ………...'dir. Çünkü (ı) paragrafında belirtilen üzere hukuki güvenlik ilkesine aykırı şekilde, 659 sayılı KHK 21/11/2011 tarihinde yürürlüğe girmesine rağmen, geçmişe yürütülerek 659 sayılı KHK'nin 2010 yılındaki vekalet ücretleri için de uygulanmasının hukuka aykırı olduğu düşünüldüğünü,

Dolayısıyla 2010 yılına ait (A) Kamu zararı hesap tablosunun 3. ve 4. Sıra numaralı paragrafta Av. ……….. ve Av. ……….. için uygulanması gereken 2010 yılı limiti ………. TL.'dir. Buna göre her iki avukata ödenmesi gereken toplam miktar ………. x2=………. TL'dir. Netice itibariyle 2010 yılı limit üzerinden fazla tutar toplamı ………. x2=………. TL'dir.

2010 yılına ait, 2010 yılı limiti üzerinden fazla ödenen tutarın, adı geçen dört avukat üzerinden toplamı ………...X4=………..TL.'dir. Yani ………..TL.- ………..TL.= ………..TL. fazla miktarda hesaplama yapılmıştır. İş bu hatanın düzeltilmesi gerektiğini,

İkinci olarak da 2011 yılına ait (B) kamu zararı hesap tablosunda kamu zararı var ise ………..TL. olması gerektiğini,

Çünkü (ıı) paragrafında belirtilen üzere 659 sayılı KHK'nın 14. Maddesinin 2. Fıkrasının (a) bendinde: "Vekalet ücretinin; ... dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartının gün hesabı manasına gelmediği, aylık olarak yıl içerisinde 6 ay çalışması dışında bir kısıtlayıcı bir durum olarak gün hesabının yapılmasının kanun koyucunun amacına ve kanunun lafzına aykırı olduğu belirtildiğini,

Buna göre 2011 yılına ait (B) kamu zararı hesap tablosunun 1. Sıra ve ve 2. Sıra numaralarında yer alan Av. ……….. ile Av. ………..'la ilgili olarak kanunun amacına aykırı olarak gün hesabı yapıldığı gibi hukuki güvenlik ilkesi gereğince 2011 yılının 11. ayında yürürlüğe giren 659 sayılı KHK geriye yürür şekilde uygulanmıştır. Yani 2011 yılı öncesinde gerek gün gerekse ay hesabı hiçbir şekilde uygulanması görülmemektedir. Diğer bir ifade ile 2011 'in 11. ayından önceki uygulanması gereken mevzuata göre vekalet ücreti alım şartları gerçekleştiğini,

659 sayılı KHK'nın 14. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin uygulanması gerektiği düşünülse dahi iş bu maddede belirtilen altı aylık süre şartları gerçekleşmiştir. Çünkü 1. ve 2. sıralarda belirtilen gün toplamı 6 aylık sürenin dolduğunu göstermektedir.

• Dolayısıyla 2011 yılına ait (B) kamu zararı hesap tablosunun 1. Sıra ve ve 2. Sıra numaralarında yer alan Av. ……….. ile Av. ………..' a ödenmesi gereken 2011 yılı limiti ………...X2=………..TL.'dir.

………..TL. -(………..TL.+ ………..TL.)= ………..TL. fazladan kamu zararı hesaplanmıştır.

İkinci olarak da (ı) paragrafında belirttiğimiz üzere hukuki güvenlik ilkesine göre; Hukuk normunun kazanılmış hak ve/veya tamamlanmış işlemlere geriye dönük olarak uygulanması, bireylerin hukuki güvenliklerini hiçe sayılacağı fakat bazı istisnai durumlar dışında yani yeni kanunun lehe haklar tanıması halinde bu istisnanın uygulanabileceği belirtilmiş idi.

İş bu nedenle Sayıştay İlamının 12. Sayfasının 2. Paragrafında belirtildiği üzere 659 sayılı KHK'nin 15. maddesinde kullanılan "Bu Kanun Hükmünde Kararnamede yer alan parasal sınırlar ibaresi", 14. Maddenin (b) fıkrasında geçen " ...sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez." şeklinde tanımlanan parasal sınırı, diğer bir ifade ile vekalet ücreti limitini işaret etmektedir. KHK'nin 14/b maddesindeki bu parasal sınır; "vekalet ücreti limiti", 'alınabilecek vekalet ücretinin parasal üst sınırı' olarak yıllardır bilinmektedir....

Dolayısıyla yeni kanunun lehe haklar tanıması halinde bu istisna uygulanması gerekmektedir. "Yeniden değerleme oranı" olarak, 17/11/2011 tarih ve 28115 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 410 sıra nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğinde 2011 yılı için belirtilen % 10,26 oranının esas alınması halinde;

0,06446xl0000xl2=………... ………...x%10,26=7 93,63TL.

■ 2011 yılı ödenmesi gereken limit: ………..TL.+ ……….. - ………..TL.'dir.

5 avukat toplamı ………..TL. x 5 = ………..TL. fazladan kamu zararı hesaplanmıştır.

Yani vekalet ücreti yıllık limitinin, Sayıştay İlamında mevcut olan ………... değil, 15. madde gereğince yemden değerleme oranına göre tespitinden sonra yapılacak hesaplama sonucunda belirlenen ………. TL.'lik miktar olması gerektiğini,

Sonuç itibariyle 2011 yılına ait (B) kamu zararı hesap tablosunun 1. Sıradan 5. Sıraya kadar numaralarda yer alan 5 avukatın 2011 vekalet ücreti limitinde yeniden değerleme oranı uygulanmadığından TL. ile yukarıda belirtilen TL. fazladan kamu zararı toplamı TL. miktar hesaplandığını,

İş bu durumda 2011 yılına ait (B) kamu zararı hesap tablosunun 2011 yılı fazla ödeme toplamının TL. değil (TL.- TL.= ………..TL.) ………..TL. olması gerektiğini,

Yukarıda belirtilen nedenlerle 46. Sayfada yer alan 2010 ve 2011 kamu zararı (A ve B tablo) toplam fazla ödeme ………..TL değil (………... + ………..TL.= ………..TL.) ………..TL olması gerektiğini,

Bu dosya için üç farklı mevzuat değişikliği söz konusu olup, özellikle kanunların uygulanma zamanı, Anayasa Mahkemesi kararının etkisi, Hukuki güvenlik ilkesi, geçmişe yürümezlik ve istisnaları, kanun koyucunun amacı vb. kavramlarla birlikte değerlendirilmesi gerektiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Başsavcılığı karşılama yazısında:

“ 2010 ve 2011 yılları avukatlık vekalet ücretleri dağıtımında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesinde belirtilen limitlere uyulmadan ödeme yapılması nedeniyle ……….. TL tutarında kamu zararına neden olunduğu hususu sorgu konusu edilmiş olup; temyiz dilekçesinde,

2012 yılı denetimi kapsamında 2010 ve 2011 yılı işlemlerinin denetim yılındaki mevzuata göre değil sorgu sırasındaki mevzuata dayanarak yapılmış olduğundan mevzuata aykırı olduğu.

Avukatlık vekalet ücretlerinin 2010 ve 2011 yıllarındaki dağıtımı, 5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesi hükmü esas alınarak 1389 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yapılmasına rağmen, o tarihte henüz yürürlükte olmayan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göre değerlendirildiği,

Emanet hesabında bekletilen tutarların kamuya (belediyeye) ait bir meblağ olmadığı, tam tersi bu meblağın sahiplerinin belediye avukatları olduğu, dolaysıyla limit üzeri seneye devredecek olan tutarların avukatlara ödenmesinde mevzuata aykırı bir durumun olmadığı, dolaysıyla kamu zararını oluşturmadığı ve benzeri hususlar ileri sürülerek temyizi talep edilmektedir.

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 82 nci maddesinde, "Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır."

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun mülga 146 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında; "Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez." denilmektedir.

Avukatlık vekalet ücretlerinin ödenmesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun mülga 146 ncı maddesi hükmünün uygulanması gerekir. Zira, 5393 sayılı Kanunun 82 nci maddesinde, 1389 sayılı Kanunun kıyasen uygulanacağı belirtilmiş, 1389 sayılı Kanunda ise dağıtımla ilgili bir sınırlama getirilmemiş olup, avukat vekalet ücreti dağıtımıyla ilgili sınırlama 657 sayılı Kanunun 146 nci maddesinde düzenlenmiştir. Dolaysıyla, kamuda çalışan avukatların 657 sayılı Kanun hükümlerine tabi olacağı konusunda herhangi bir tereddüt olamayacağından adı geçen Kanunda yer alan sınırlamalar çerçevesinde dağıtımın gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

2010 ve 2011 yılı vekalet ücretleri yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde dağıtımın gerçekleştirilmesi gerekmekte olup; Hukuk İşleri Müdürlüğünde görevli avukat ve diğer personellere bu mevzuatta belirlenen limitlere uyulmadan vekalet ücreti ödemesinin yapılmış olması kamu zararını oluşturmaktadır.

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususların tamamı, daha önce sorgu aşamasında da ileri sürüldüğünden, hem denetçi tarafından Yargılama Raporunda, hem Savcılığımız tarafından daireye intikal ettirilen görüş yazımızda ve hem de 5. Dairenin 161 no.lu ilamının 1 ve 2 nci maddelerinde tek tek açıklanarak değerlendirilmiştir.

Temyiz dilekçesi, daha önce ileri sürülen hususların dışında yeni bir bilgi ve belge içermediğinden ve bu hususlar da raporlama ve yargılama sürecinde değerlendirilerek açıklanmış olduğundan, talebin reddedilerek, Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” Denilmiştir.

13/07/2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun Avukatlık Ücretinin Dağıtımı başlıklı 82.maddesinde;” Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” Denilmektedir.

02.02.1929 tarih ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat Ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanunla, avukatlık vekalet ücretlerinin avukatlar, memurlar ve hukuk müşavirleri arasında ne oranda dağıtılacağına dair düzenlemelere yer verilmiştir. Söz konusu Kanunun 1. maddesinde devlet lehine sonuçlanan davalardan dolayı hükme bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretlerinin %70 inin maaş ve ücretli avukatlara %30 unun Muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına verileceği öngörülmüştür.

31.08.1961 tarih ve 10894 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 1389 sayılı Kanuna Göre Vekalet Ücreti Tevzi Yönetmeliği’nin 3 üncü maddesinde "Davanın ikame ve takibi ile sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte birkaç avukatın hizmeti geçmiş ise yukarıdaki hükümlere göre dava avukatı için ayrılan hisseler her avukatın hizmet ve karara tesir derecesine göre baş hukuk müşavirliğince, teşkilatı bulunan yerlerde de muhakemat müdürlüklerince bu avukatlar arasında paylaştırılır." denilmiştir,

19.04.1983 tarih ve 18023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelik"in 1 inci maddesinde "Bu Yönetmelik, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar ile İl Özel İdareleri ve Belediyeler ve Özel Kanunlarındaki hükümlerle 1389 sayılı Kanuna atfen vekalet ücretinden yararlanan tüm kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan avukatlara ait limit dışı kalan vekalet ücretlerinin dağıtım usul ve esaslarını belirlemek amacıyla düzenlenmiştir." denilerek Yönetmeliğin amacı belirtilmiştir. Yönetmeliğin 6. maddesinde, kurumların limit doldurmayan avukatlardan beyanname alarak o malı yıl içinde almış oldukları vekalet ücretinin miktarını ve avukatların isimlerinin bağlı bulundukları merkez teşkilatına göndermekle yükümlü oldukları, 7. maddesinde ise, listelerin her birim merkezinde birim başkanının başkanlığında 3 kişiden oluşan bir kurul tarafından kanuni limit esas alınarak değerlendirmeye tabi tutulacağı, değerlendirmeden sonra hesapta toplanan paranın tüm hak sahiplerine bölünmek suretiyle bulunacak meblağın eşit olarak hak sahiplerine dağıtılacağı, bu dağıtım sırasında kanuni limiti dolduranlardan artan miktarın yine geri kalan hak sahiplerinin sayısına bölünmek suretiyle eşit olarak dağıtıma devam olunacağı, bu dağıtımlardan artan miktarın da bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletileceği ve sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulacağı belirtilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 1. maddesinde, Bu Kanunun, genel ve katma bütçeli kurumlar, il özel idareleri, belediyeler, il özel idareleri ve belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya beden terbiyesi bölge müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanacağı,

Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu kanunda belirtilen özel hükümlerin uygulanacağı,

4. maddesinde, dava azlığı nedeniyle kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların sözleşme ile istihdamlarının caiz olduğu belirtilmektedir.

Mali hükümler, Kapsam başlıklı 146. maddesinde de, “Bu kanunun 1. maddesinin 1. fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her türlü ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.

Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz. (Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç.)

(Değişik fıkra: 14/01/1988 - KHK - 311/1 md.) Ancak, 02/01/1961 tarihli ve 196 sayılı Kanunun 2 nci maddesi, 07/06/1926 tarihli ve 904 sayılı Kanuna 30/01/1957 tarihli ve 6893 sayılı Kanunla eklenen ek 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkraları, 19/07/1972 tarihli ve 1615 sayılı Kanunun 161 inci maddesi, 13/01/1943 tarihli ve 4358 sayılı Kanunun değişik 14 üncü maddesi ve 02/02/1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. (Değişik cümle 20/03/1997-KHK - 570/8 md.) . Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır……”denilmektedir.

Bu hükümlere göre; 657 sayılı Yasanın 146.maddesinin 3.fıkrasında vekalet ücretinin yıllık tutarı için getirilen sınırlamanın kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan tüm avukatlar ve ilgili personel için uygulanması ve söz konusu vekalet ücretinin yıl içindeki tüm katsayılar dikkate alınarak belirlenmesi ve yukarıda belirtilen esaslara göre dağıtımının yapılması, limit dışı kalan meblağın olması halinde ise artan miktar hakkında yine yukarıda belirtilen usule göre işlem yapılarak artan miktarın bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulması gerekmektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu tüm avukatlarla ilgili düzenleme yapan genel bir kanundur. 657 Sayılı Kanuna tabi olarak Avukatlık hizmetleri sınıfı kadrosunda görev yapan avukat ise, devlet ile memuriyet hizmet sözleşmesi yapmıştır. Avukatlık vekalet ücretlerine ilişkin 657 sayılı Kanunda yapılan düzenlemeler avukatlık hizmetleri sınıfında çalışan kadrolu avukatlar için bağlayıcı özel düzenlemelerdir.

657 sayılı Kanunun 1. maddesinde bu kanunun birinci maddesi birinci fıkrası kapsamına giren (Özel idareler ve Belediyeler de sayılmakta) memurların aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere tabi olacağı belirtilmiştir. Bu nedenle, belediyede istihdam edilen avukatlara ve ilgili personele, avukatlık vekalet ücretinin dağıtımında 657 sayılı Kanunda yer alan düzenlemelere uyulması zorunluluğu bulunmaktadır. 659 sayılı KHK ile (1)2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılarak diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıfların bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılması hükmü gereğince; 5393 sayılı Belediye Kanunun 82.maddesinde 1389 sayılı yasaya atıf yapıldığından 659 sayılı KHK’nin 2.maddesinin (ç) bendinde sayılan idare tanımına girmesi bile 14.madde hükümleri belediye avukatları içinde geçerli olmaktadır.

Yukarıda belirtilen hususlarla birlikte 6085 sayılı Sayıştay Kanunu ve Başkanlıktan aldığı yetki 2012 yılı hesabının incelenmesidir. 2010 ve 2011 yıllarına ilişkin denetçi tarafından bir yetkilendirme veya daire tarafından bu yıllara ilişkin bir muhtıra verilmediği anlaşılmıştır. Buna rağmen 2010, 2011 ve 2012 yıllarına ilişkin kamu zararı ortaya çıkarılmıştır.

Ayrıca 2012 yılı temyiz yargılama usulü ve nisabı ile 2010 ve 2011 yılları birbirinden farklılık göstermektedir.

Daire tarafından tazmin hükmü hesap edilirken yıllık avukatın alacağı vekalet ücreti limiti çalışılan günle orantısal olarak belirlenmiştir. Yasal düzenlemelerde böyle bir hesaplama öngörülmemiştir.

Bütün bu gerekçelerle 5.Daire tarafından 161 sayılı ilamın 2 nci maddesiyle verilen tazmin hükmünün BOZULARAK DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üyeler ………..ile ………..’in temyiz dilekçesinde bulunan iddialarda 2009 yılında avukatların hak ettikleri vekâlet ücretlerinin 2010 ve 2011 yılında dağıtıldığını ve bu durumun yazılan sorguda dikkate alınmadığını belirtmişlerdir. Ancak, söz konusu 2009 yılına ait avukat vekâlet ücretleri tutarlarının ilgilere 2010 ve 2011 yıllarında nasıl dağıtıldığı hakkında herhangi bir bilgi veya belge göndermemişlerdir. Diğer taraftan söz konusu avukat vekâlet ücretleri ilgili yıllara göre dağıtılmaktadır. Dağıtım idarenin yapacağı bir işlemle olmaktadır. 2009 yılı içerisinde yapılması gereken işlemlerin dikkate almamız gibi bir durum söz konusu değildir. İdare 2009 yılına ait vekâlet ücretlerini ilgili hak sahiplerine dağıtımı hususunda işlem yapma yetkisine sahiptir. 2009 yılına ait dağıtılmayan vekâlet ücreti varsa idare bunu kendi yapacağı bir işlemle gerçekleştirebilir. Dolayısıyla, sorumluların 2009 yılına ait vekâlet ücretlerini 2010 ve 2012 yıllarında dağıtıldığı şeklindeki, kanıtlayıcı belge ve bilgi bulunmamakla birlikte ödeme emri eki belgelerde kazanılan davalara ilişkin alınan vekalet ücretine ilişkin tahsilatların 2010 ve 2011 yıllarına ilişkin olduğu görülmektedir.

İkinci bir iddiada kamu zararı hesap tablosunda hatalı hesaplama yapıldığını ifade etmişlerdir. İlamda hesaplamalar brüt tutarlar üzerinden yapılmıştır. İlgililerden kesilen gelir vergisi hesaplamalarda dikkate alınmamıştır. 5018 sayılı Kanununa ekli cetvellerde belediyelerin mahalli idare bütçesi içerisinde sayıldığından söz konusu fazla ödemelerde belediye bütçesine uğratılan zarar miktarları dikkate alınarak hesaplama yapılmıştır. Dolaysıyla iddia edildiği gibi kamu zararı hesap tablosunda hatalı hesaplama bulunmamaktadır.

2010 ve 2011 yılları içerisinde yapılan vekalet ücreti ödemelerinde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 146 ncı maddesi hükmünün uygulanması gerektiği açıktır. Yürürlüğe girmemiş 659 sayılı KHK hükmünün uygulanması mümkün değildir. 5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesinde belediye avukatlarına ödenecek vekalet ücretlerinin ödenmesinde, 1389 sayılı Kanunun kıyasen uygulanacağına dair hüküm açıktır. Sorumluların, avukatlık vekalet ücretlerinin ödenmesinde özel kanun olan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, 657 sayılı Kanunun 146 ncı maddesi hükmünün uygulanmasının mümkün olmayacağı şeklindeki savunmaları, adı geçen avukatların Devlet memuru olmaları, bahse konu Avukatlık Kanunu hükümlerinin ise serbest avukatlık yapanlar için söz konusu olması nedeniyle, yerinde görülmemiştir.

Temyiz talebinin reddi ile 5.Daire tarafından 161 sayılı ilamın 2 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün tasdiki gerekir yönündeki ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,

30.06.2015 tarihinde karar verildi.