Sayıştay 5. Dairesi 39486 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Vergi ve Harç

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 5

• Dosya No: 39486

• Tutanak No: 41869

• Tutanak Tarihi: 17.05.2016

• Konu: Vergi Resmi Harç ve Diğer Gelirlerle İlgili Kararlar

KARAR

Sosyal Denge Sözleşmesi kapsamında yapılan ödemelerden gelir vergisi kesintisi hakkında:

3. 155 sayılı ilamın 3 üncü maddesiyle; ………. Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünde çalışan sözleşmeli personele Sosyal Denge Sözleşmesi uyarınca yapılan ödemelerin gelir vergisi matrahlarına dahil edilmeyerek gelir vergisinin eksik kesilmesi sonucu …………… TL kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu dilekçesinde:

........ Genel Müdürlüğü'nün 2012 yılı hesabının incelenmesi sonucunda; 2012 yılında ........ de görev yapan sözleşmeli personele Sosyal Denge Sözleşmesi uyarınca yapılan ödemelerin gelir vergisi matrahlarına dâhil edilmemesi sonucu kamu zararına neden olunduğu sebebine müstenit tazmin hükmü verildiğini,

1. ) ………… Büyükşehir Belediye Başkanlığı, ……………. Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü ve …………Elektrik Tramvay ve Tünel İşletmeleri Genel Müdürlüğü ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi memur, sözleşmeli memur ve 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49. maddesine tabi sözleşmeli personeli temsilen BEM. BİR. SEN (Belediye ve Özel İdare Çalışanları Birliği Sendikası) arasında (01.06.2011. 31.05.2012 ) dönemine ait Sosyal Denge Sözleşmesi imzalandığını,

2. ) Bahsi geçen sözleşme ile idarelerde çalışan personelin sosyal ve kültürel düzeyini yükseltilmesi, geleceğe güvenle bakmalarının sağlanması, sosyal birlik ve dayanışmanın, çalışma performansının ve hizmet kalitesinin arttırılması ve de son yıllarda yükselen refah seviyesinin adaletli dağılımının sağlanması amaçlandığını,

3. ) Gelir Vergisi Kanunun 61.maddesinde Ücret, "işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir. Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez", şeklinde tanımlandığını,

657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 4 üncü maddesinde "Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür." denilmekte ve aynı maddenin B bendinde sözleşmeli personelin tanımı "Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir." şeklinde yapıldığını,

Sözleşmeli personelin mali ve diğer hakları ise aynı kanunun 4/B bendinin üçüncü fıkrası ile. "Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usulleri Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenir." denilerek hüküm altına alındığını,

5393 sayılı Belediye Kanunun 49. Maddesinde - Norm kadro ilke ve standartları İçişleri Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı tarafından müştereken belirlenir. Belediyenin ve bağlı kuruluşlarının norm kadroları, bu ilke ve standartlar çerçevesinde belediye meclisi kararıyla belirlendiğini,

Belediye personeli, belediye başkanı tarafından atanır. Birim müdürlüğü ve üstü yönetici kadrolarına yapılan atamalar ilk toplantıda belediye meclisinin bilgisine sunulur.

Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edileceklere ödenecek net ücret, söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere belediye meclisi kararıyla belirlenir.

Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir. Kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz ve bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz. Bunlara ödenecek net ücret, aynı unvanlı kadroların birinci derecesinin birinci kademesi için yapılması gereken bütün ödemeler toplamının net tutarının yarısını geçmemek ve çalıştırılacak süre ile orantılı olmak üzere belediye meclisi kararı ile tespit edilir. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli personel olarak çalıştırılanlar için iş sonu tazminatı ödenmez ve işsizlik sigortası primi yatırılmaz. Bunlardan yaptıkları başka işler sebebiyle herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna tâbi olanlar için sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası primi yatırılmaz ve aynı kişi birden fazla belediye veya bağlı kuruluşta çalıştırılamaz.

Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde İçişleri Bakanlığına gönderilir. (Ek cümle: 29/5/2012-6338/16 md.) Dördüncü fıkrada sayılan unvanlara ilişkin hizmetler dışında kalmak ve o hizmet için ihdas edilmiş kadro bulunmamak kaydıyla, İçişleri Bakanlığınca üçüncü fıkra çerçevesinde sözleşmeli personel istihdamı uygun görülmüş olan kadro unvanlarına ilişkin görevlerde, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre münhasıran kısmi süreli olarak sözleşmeli personel çalıştırılabilir.". hükmü yer aldığını,

İdarede 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49.maddesinin 3. Fıkrası uyarınca tam zamanlı sözleşmeli personel olarak istihdam edileceklere ödenecek net ücret,söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçememek üzere belediye meclisi kararıyla belirleneceği hüküm altına alındığını,

İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün Sözleşmeli Personel İstihdamı konulu 31.05.2005 tarih ve B050MAH071001/11493 sayılı Genelgesinde; sözleşmeli personele ödenecek ücretin, ilgili kurumların meclisi tarafından ve 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkrasındaki hükümler dikkate alınarak net tutar olarak tespit olunacağı ve ücretlerin, sözleşmede mutlaka net tutar olarak belirleneceği açıklandığını,

Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün her yıl Ocak ve Temmuz aylarında yayınlanan genelgelerinde de 5393 sayılı Belediye Kanunun 49.maddesi çerçevesinde sözleşmeli personel istihdamında İçişleri Bakanlığının 31/05/2005 tarihli ve 11493 sayılı Genelgesinde belirtilen hususlara riayet edileceği belirtilmekte ve sözleşmeli personele ödenecek net ücret tavanları belirlendiğini,

Ayrıca sözleşmeli personele her ay ücretin net olarak ödeneceğine ilişkin sözleşmeye hüküm konulduğunu,

Sözleşmeli personelin ücreti, 1978 tarihli Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 3 üncü maddesinde "(Ek:22/11/2010-2010/1169) Sözleşmeli personelin ücreti; pozisyon unvanı, bu unvana ilişkin eğitim düzeyi, kurumunda aynı pozisyon unvanında geçen hizmet süresi dikkate alınarak tespit edilir.

(Ek: 3/8/2005-2005/9245) Sözleşme ile çalıştırılacak personele sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz ve sözleşmelere bu yolda hüküm konulamaz.

Personele sözleşmelerle verilmesi öngörülen ayni menfaatler, Maliye Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığınca görevlendirilecek ikişer uzmandan oluşacak bir kurul tarafından değerlendirilir. Limiti aşan sözleşmelerin yeniden düzenlenmesi mümkün olmadığı takdirde, fazla kısım ilgiliden geri alınır.

Bu madde hükümlerine uyulmaması halinde 6183 sayılı Kanun uyarınca gerekli işlem yapılır." şeklinde düzenlendiğini,

Yürürlükteki mevzuatta Ek Ödeme; "Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa göre almakta olan personele, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvele dâhil pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personele, subay, sözleşmeli subay, astsubay, sözleşmeli astsubay, sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile uzman jandarma ve uzman erbaşlara, mali haklar kapsamında yapılan her türlü ödemeler dâhil almakta oldukları toplam ödeme tutarı dikkate alınmak suretiyle aynı veya benzer kadro ve görevlerde bulunan personel arasındaki ücret dengesini sağlamak amacıyla, en yüksek Devlet memuru aylığına (ek gösterge dâhil), ekli (I) sayılı Cetvelde yer alan kadro ve görev unvanlarına karşılık gelen oranların uygulanması suretiyle hesaplanan tutarda ek ödeme yapılır." şeklinde tanımlandığını,

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 maddesinin ikinci paragrafında; "Ek ödemeye hak kazanılmasında ve bu ödemenin yapılmasında aylıklara ilişkin hükümler uygulanır. Bu maddeye göre yapılacak ek ödeme damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz ve ilgili mevzuatı uyarınca ödenmekte olan zam, tazminat, ödenek, döner sermaye ödemesi, ikramiye, ücret ve her ne ad altında olursa olsun yapılan benzeri ödemelerin hesabında dikkate alınmaz." hükmü yer aldığını,

Maliye Bakanlığının 161 nolu Devlet Memurları Genel Tebliğinin 5.maddesinde; "Ek ödemeye hak kazanılmasında ve bu ödemenin yapılmasında aylıklara ilişkin hükümler uygulanacak ve bu ödeme damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmayacağını,

Bu ödeme, personelin mali haklarına bağlı olarak, ilgili mevzuatı uyarınca ödenmekte olan zam, tazminat, ödenek, döner sermaye payı, ikramiye, ücret ve her ne ad altında olursa olsun yapılan benzeri ödemelerin hesabında dikkate alınmayacaktır." Denildiğini,

Yukarıda zikredilen mevzuata göre, ek ödeme, sosyal yardım olarak değerlendirilmektedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "Sosyal Haklar ve Yardımlar" başlıklı VI ncı kısmında, "Zam ve Tazminatlar" başlığı altındaki ek maddenin ikinci bölümünde yer alan tazminatların damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi olmadığı belirtilmiştir. Bu sebeple de ek ödemeden mevzuat gereğince gelir vergisi kesintisi yapılmadığını,

Anayasanın 23.09.2010 tarihinde değişen 53. maddesi doğrultusunda kamu görevlilerine toplu sözleşme yapma hakkı tanınmıştır. Ülkemizin de imzalamış olduğu Uluslararası Çalışma Örgütü (İLO) sözleşmeleri Anayasamızın 90.maddesi kapsamında mevzuatımızda bağlayıcı hükümler oluşturmaktadır. Bu çerçevede 4688 Sayılı Kamu Görevlileri ve Sendikaları kanunda değişiklik yapan 6289 Sayılı Kanun 11 Nisan 2012 tarih ve 28261 sayılı Resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu çerçevede imzalanan Sosyal Denge Sözleşmesi gereği 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapan personele ödenen Sosyal Denge Yardımı ile alakalı aşağıda zikredilen sözleşme maddeleri haricinde mevzuatta hüküm bulunmadığını,

Bahsi geçen sözleşmenin 10. ve 11. maddesinde Daire Başkanı ve üstü kadrolar (yöneticiler) hariç tüm çalışanlar için brüt 500 TL ödenir denildiğini,

Sözleşmenin 5. Maddesinde sözleşmeden faydalanabilmek yani sosyal denge yardımı alabilmek için; sendikaya üye olma veya yetkili sendikaya sözleşme aidatı ödemeleri şartının arandığı belirtilirken, 14.maddesinde ise yararlanamama halleri maddeler halinde sayılmıştır. Bu maddede; disiplin cezası alanların (uyarma, kınama, aylıktan kesme cezası ve kademe ilerlemesinin durdurulması) geçici olarak görevden uzaklaştırılanların ve ücretsiz izin alanların sözleşmede belirtilen süreler zarfında sosyal denge yardımından faydalanamayacağı belirtildiğini,

Görüldüğü üzere, sosyal denge yardımı, her ne kadar idarede görev yapan memur personele maaşla birlikte ödense de yukarıda izaha çalışıldığı üzere gerek unsurları gerekse faydalanma şartları bakımından gelir vergisine tabi maaş unsurlarından ayrılmakta ve yalnızca damga vergisine tabi ek ödeme niteliği taşımaktadır. Yani Sosyal Denge Yardımı, ne Gelir Vergisi Kanununda tanımlanan ücret ne de 657 sayılı Devlet Memurları Kanunundaki aylık tanımı kapsamında değerlendirilebilir. Bu nedenle maaşla birlikte ödenen ek ödemeler gibi, niteliği gereği ek ödeme olan Sosyal Denge Yardımından da gelir vergisi kesintisi yapılmasının hukuken mümkün olmadığını,

4. ) Bütün bunlardan hariç olmak üzere, aksi düşünülecek olursa 23.07.2010 tarihinde kabul edilerek yürürlüğe giren 6009 sayılı Kanunun geçici 8. Maddesinde; "Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek VEYA BAŞKA BİR TASARRUFTA BULUNARAK Belediye, Büyükşehir Belediyesi ve İl Özel İdaresinde çalışan kamu personeline HER NE AD ALTINDA OLURSA OLSUN ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında İdari veya Mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır" hükmüne yer verildiğini,

Yine 6289 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 4688 sayılı Kanuna eklenen Geçici 14. maddenin 2. fıkrasında da keza aynı şekilde; "Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/G/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek VEYA BAŞKA BİR TASARRUFTA BULUNARAK 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline HER NE AD ALTINDA OLURSA OLSUN ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır." 6289 sayılı Kanunun 33.maddesiyle 375 sayılı KHK'ye eklenen Ek Madde 15'te ise; "Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir." hükümlerine yer verilmiştir.

........ Genel Müdürlüğünün 375 sayılı KHK'nin Ek 15.maddesi kapsamında olduğu aşikâr olmakla, 6289 sayılı Kanunla 4688 sayılı Kanuna eklenen Geçici 14.maddenin 2.fıkrasındaki "veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır." amir hükmü gereğince, Sorgunun kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay savcılığı ilamın 3 üncü maddesine ilişkin görüş bildirmemiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

………….. Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile Bem-Bir-Sen arasında 12.05.2011 tarih ve 1131 sayılı Meclis Kararına dayanılarak imza edilen Sosyal Denge Sözleşmesinde ödemelerin brüt tutar üzerinden yapılacağı belirtilmiştir.

Anayasanın 73’ncü maddesinde; vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulup, kaldırılacağına ilişkin düzenleme bulunmaktadır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 23 ve 25'inci maddelerinde gelir vergisinden istisna edilecek ücretler ile ücret sayılan ödemeler belirtilmiş olup, 61'inci maddesinde; "Ücret, işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.

Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez." hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanunun, 94'üncü maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendine göre de hizmet erbabına ödenen ücretler ile 61'inci maddede yazılı olup ücret sayılan ödemelerden (istisnadan faydalananlar hariç), 103 ve 104'üncü maddelere göre gelir vergisi tevkifatı yapılması gerekmektedir.

Öte yandan, Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun "Kapsam" başlıklı 2'nci maddesinde; "Bu Kanun, Devletin veya diğer kamu tüzel kişilerinin yürütmekle görevli oldukları kamu hizmetlerinin görüldüğü genel, katma ve özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı kuruluşlarda kamu iktisadî teşebbüslerinde, özel kanunlarla veya özel kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan banka ve teşekküller ile bunlara bağlı kuruluşlarda ve diğer kamu kurum veya kuruluşlarında işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri hakkında uygulanır." hükmü yer almaktadır.

Ayrıca, 01.06.2012 tarihli ve 28310 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Mali ve Sosyal Haklara Dair Toplu Sözleşme" nin "5. Sosyal Denge Tazminatı" başlıklı maddesinde, "Belediyeler ve bağlı kuruluşlar ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100'üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir" hükmü yer almıştır.

Diğer taraftan, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15'inci maddesinde, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebileceği, sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarının, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirleneceği hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre, sosyal denge ödemelerine ilişkin olarak 4688 sayılı Kanun, Gelir Vergisi Kanunu ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede herhangi bir istisna hükmüne yer verilmediğinden, bahse konu ödemelerin ücret sayılarak, Gelir Vergisi Kanununun 61, 63, 94, 103 ve 104'üncü maddeleri kapsamında gelir vergisi tevkifatına tabi tutulması gerekmektedir.

Sorumlu, dilekçesinde 4688 sayılı Kanunda değişiklik yapan 6289 sayılı Kanun’un vergi takibi yapılacağına ilişkin bir hüküm getirmediği, konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15.3.2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 15’inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamayacağı, başlatılanların işlemden kaldırılacağına ilişkin düzenleme yapıldığı, bu düzenlemenin de 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’na göre yeni tarihli olduğu ve bu düzenlemenin geçerli olduğu, düzenlemenin af mahiyetinde bulunması sebebiyle herhangi bir kamu zararı meydana gelmediğini ifade etmişlerse de; söz konusu husus vergi kanunlarıyla zaten düzenlenmiş durumda olup kanun koyucu yaptığı düzenlemede gelir vergisine ilişkin bir istisna hükmü getirmemiştir. Uyuşmazlık konusu sosyal denge ödemesinin yapılıp yapılamayacağı değil, bu ödemelere ilişkin Gelir Vergisi Kanununda öngörülen verginin kesilmemesidir. Başka bir deyişle, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunun geçici 14 üncü maddesinin son fıkrasında yer alan hüküm, sosyal denge ödemelerinin kendisi ile ilgili olup bu ödemelerden yapılacak kesintilerle bir ilgisi bulunmamaktadır. Dolayısı ile af kapsamı ile yasal hale gelen sosyal denge ödemelerinden gelir vergisi kesintisi 193 sayılı Kanun hükümleri gereğince yapılması gerekmektedir.

Bu itibarla; 5.Daire tarafından 155 sayılı ilamın 3. maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oyçokluğuyla,

(5.Daire Başkanı ………. ile Üye ………….; 4688 sayılı Kanunun geçici 14’üncü maddesinde, konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15.3.2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamayacağı ve başlatılanların işlemden kaldırılacağı, hükme bağlanmıştır. Bunun anlamı, sosyal denge ödemesi temel alınmak suretiyle, kamu görevlileri ile ilgili mali yargılama yapılmasının hukuken mümkün olmadığı, başlamış bir yargılama var ise bunun da işlemden kaldırılmasıdır. Kamu personeline yapılan sosyal denge ödemelerinden gelir vergisi stopajı yapılmaması nedeniyle verilen tazmin hükmü de kamu görevlilerine yapılan ek ödemeye dayalı, onu temel alan bir mali yargılama faaliyeti olduğundan, bu düzenlemenin kapsamı içerisinde olup yargı dairesinin bu konuda yargılama yapma/hüküm tesis etme yetkisi bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dilekçi talebi kabul edilerek 155 sayılı ilamın 3. maddesiyle verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına, karar verilmesi gerekir şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı )