Sayıştay 5. Dairesi 39486 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 5

• Dosya No: 39486

• Tutanak No: 41869

• Tutanak Tarihi: 17.05.2016

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

631 sayılı KHK 14üncü madde kapsamında yapılan ödeme hakkında:

1. 155 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi personele, 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 14’üncü maddesi hükmüne göre ödeme yapılması sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu Harcama Yetkilisi ………’ın dilekçesinde:

T.C. Sayıştay 5'nci Dairesi' nin 25.02.2014 tarih ve 155 sayılı ilamının 1'nci sırasında; zikredilen; ………. Genel Müdürlüğü'nün 2012 yılı hesabının incelenmesi sonucunda; 2012 yılında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personele 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14. maddesi hükümlerine göre ödeme yapılması sonucu kamu zararına neden olunduğu sebebine müstenit tazmin hükmü verilmiştir.

Sayıştay 5. Dairesinin tazmin hükmünü aşağıda izah edeceğimiz sebeplere istinaden temyiz ettiğini,

1. 631 sayılı K.H.K. nin 14. maddesinde, maddenin kapsamına giren ve girmeyen idare, kurum ve kuruluşlar sayılmıştır. Madde ile "Genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri" uygulamanın dışında tutulduğunu,

"Özel kanunlarla kurulmuş kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kuruluşları" ise kapsama dâhil kuruluş" olarak tanımlandığını,

Sorun, ………. Genel Müdürlüğünün kapsama dâhil olan idare, kurum ve kuruluşlar arasında olup olmadığı noktasındadır. Daire kararı ile ……… genel Müdürlüğü, mahalli idare kapsamında değerlendirilmekte ayrıca, …….. Genel Müdürlüğü personelinin 657 sayılı Kanuna tabi olması sebebiyle personelin 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca yapılan maaş artışlarından yararlanmasının mümkün olmadığı kabul edilmektedir. Söz konusu gerekçe ve varılan sonuç Anayasaya, 5393 sayılı Belediye Kanuna, 5355 sayılı Mahalli İdare Birlikleri Kanununa ve 2560 sayılı Kanuna aykırıdır. Şöyle ki;

Sayıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu'nun konuya ilişkin; 15.12.2011 tarih 28143 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2011/1 Esas ve 5333/1 sayılı kararında bu husustaki ihtilaflara ilişkin ayrıntılı olarak nihai karar verilmiş olmakla birlikte öncelikle 2560 sayılı Kanuna tabi Su ve Kanal İdarelerinin MÜSTAKİL GENEL MÜDÜRLÜK olduğunun hukuki izahını yapmak gerekir.

04.07.2001 tarih ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 08.02.2002 tarih ve 2002-729 sayılı Kararnamede, K.H.K hükümlerinden istifade edebilecek ve edemeyecek kurum ve kuruluşlar açık olarak sayılmış bulunmaktadır. Buna göre Genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri hariç olmak üzere, özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları tarafından; yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dâhil tüm personeli için; ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemeler bu karar hükümlerine göre yapılır denildiğini,

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun l'inci maddesinin (a) bendi kapsamına girmeyen ve haklarında özel kanun hükümleri uygulanacak olan personel ise maddenin 3'üncü fıkrasında belirlenmiştir. Bu maddede de ........ personeli olmadığını,

………. Genel Müdürlüğü, 657 sayılı Kanunun l'inci maddesinde yapılan değişiklikten sonra 23.11.1981 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2560 sayılı Kanun ile kurulmuştur. 2560 sayılı Kanun'un l'inci maddesinde 3009 sayılı Kanun ile getirilen değişiklikten önceki düzenlemede, ………..Genel Müdürlüğü … Büyükşehir Belediyesi ile koordineli çalışan, kamu tüzel kişiliğini haiz, müstakil bütçeli kamu kurumu olarak oluşturulmuş, personelinin de 657 sayılı Kanunun Ek geçici madde 9 hükümlerine tabi olduğu kabul edildiğini,

2560 sayılı Kanun'un 1 inci maddesinde 23.5.1984 tarihli ve 3009 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında 1 inci maddenin son fıkrasında yapılan değişiklik ile ……….. Genel Müdürlüğü'nün … Büyükşehir Belediyesine bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluş olduğu belirlenmiş, ………personeli 657 sayılı Kanun hükümlerine tabi kılındığını, bu düzenlemeye paralel olarak 657 sayılı Kanun'un kapsamını belirleyen maddesinde de değişiklik yapılması gerektiği halde bu yönde hiçbir değişikliğe gidilmediğini,

2560 sayılı ………. Kanunu ve birçok Danıştay kararında, Su ve Kanalizasyon İdarelerinin müstakil bütçeli ve Kamu Tüzel Kişiliğine haiz bir kuruluş olduğu, mahalli idare ve mahalli idare birliği olmadığı ifade edilmiştir. 2560 sayılı …….. Kanunu'nun 1'inci maddesinin son fıkrasında da … Su ve Kanalizasyon İdaresinin müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluş olduğu açıkça ifade edildiğini,

Anayasa'nın 127'inci maddesinde "Mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzel kişileridir." şeklinde tanımlanmıştır. …………Kanununa tabi Su ve Kanalizasyon İdareleri Yönetim ve Denetleme Kurul Üyelerinin atanması ve çalışma usulleri farklılık arz etmekte olup, mevcut yapılarıyla Mahalli İdarelerden ayrıldığını,

Anayasanın 127'inci maddesinin 5'inci fıkrasında merkezi idarenin mahalli idareler üzerinde vesayet yetkisine sahip olduğu belirtilmektedir. Ancak 23.06.1992 tarih vel992/175 E. 1992/202.K sayılı Danıştay 1.Daire Kararında İdarenin hukuki statüsü incelemeye alınarak Anayasanın 127'inci maddesi kapsamında olmayan KOSKİ'nin merkezi idarenin vesayeti altında bulunmadığına karar vermiştir. Danıştay 5.Dairesi'nin 15.05.1990 tarih ve 1989/2628 E. - 1990/1040 K. sayılı 16.05.1990 tarih ve 1989/2626 E. - 1990/1038 K. sayılı kararlarında da tüzel kişilik kavramının bağlılık ifadesi ile bir arada bulunamayacağı ifade edilerek ........ Kanununa tabi idarelerin Mahalli İdare olmadıkları hususu açıklığa kavuşturulduğunu,

Yine konuya açıklık getirmek bakımından aynı konuda verilmiş muhtelif kararlar incelendiğinde 2560 sayılı Kanun ile kurulmuş olan Su ve Kanal İdarelerinin 631 sayılı K.H.K uyarınca ödeme yapılacak kurumlar arasında olduğu açıkça ortaya konulduğunu,

2. Büyükşehir Belediyelerinde faaliyet gösteren Su ve Kanalizasyon İdarelerinde görevli Daire Başkanları ile 1. Hukuk Müşavirlerine makam ve görev tazminatı ödenmesi konusunda 2. Dairenin 31.5.2011 tarihli ve 34814 tutanak numaralı kararına istinaden düzenlenen 19.9.2011 tarihli ve 370 sayılı ilamı ile 3. Dairenin 29.4.2010 tarihli ve 129 tutanak numaralı kararına istinaden düzenlenen 28.10.2010 tarihli ve 1287 sayılı ilamı arasında aykırılık bulunduğundan içtihadın birleştirilmesi yoluna gidilmiştir. Bahsedilen 15.12.2011 tarih 28143 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2011/1 Esas ve 5333/1 sayılı SAYIŞTAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURUL KARARINDA, 2560 sayılı Kanun ile kurulmuş olan Su ve Kanal İdarelerinin HUKUKİ STATÜSÜ İRDELENMİŞ ve "2560 sayılı Kanunun l'inci maddesinde "… Su ve Kanalizasyon İdaresi, … Büyükşehir Belediyesi ile koordineli olarak hizmetlerini yürüten, müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğine haiz bir kuruluş olup personel statüsü bakımından 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek geçici 9 uncu maddesi hükümlerine, diğer işlemlerinde ise özel hukuk hükümlerine tabidir." denilmekte iken, 23/05/1984 tarihli ve 3009 sayılı Kanunun 1'inci maddesiyle yapılan değişiklik ile bu madde; "… Su ve Kanalizasyon İdaresi, … Büyükşehir Belediyesine bağlı, müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluştur. ……….. personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabidir." şeklinde değiştirilmiştir. Bu nedenle idarenin yapısını belirleyen organlarında ve görevlerinde hiç bir değişikliğe gidilmeksizin, ilk düzenlemede … Büyükşehir Belediyesi ile koordineli olarak çalışacağı belirtilen ……….' nin, yapılan değişiklik ile … Büyükşehir Belediyesine bağlı olduğu düzenlemesinin getirilmiş olması, müstakil olarak kurulan idarenin yapısı ve işleyişinin değiştirilmediğini göstermektedir. Bu çerçevede; 2560 sayılı Kanunun Genel Kurul başlıklı 4'üncü maddesinde "… Büyük Şehir Belediye Meclisi, ……….. Genel Kurulu olarak görevli ve yetkilidir." hükmü ile Yönetim Kurulu başlıklı 7'inci maddesindeki "Büyük Şehir Belediye Başkanı Yönetim Kurulunun başkanıdır. Belediye Başkanının bulunmaması halinde, Genel Müdür Yönetim Kuruluna başkanlık eder." hükmü Büyükşehir Belediye organlarına ikinci görevler vermektedir.

Bahse konu idareler, kamu tüzel kişiliğine sahip olduğundan, başka bir anlatımla müstakil genel müdürlük statüsünde bulunduğundan, görevin yürütülmesi için alınan kararlarda her hangi bir makamın iznine, onayına ve denetimine tabi bulunmamaktadır. Bu idareler tarifeleri belirlemekte, kamulaştırma kararlarını kendileri almakta, bu kararların iptali ve kamulaştırma bedelinin artırılması için açılan davalarda hasım gösterilmekte, kamulaştırma bedelinin tespiti için açılan davaları yine doğrudan bunlar tarafından açılmakta, idarelerin yapmış olduğu herhangi bir faaliyeti nedeniyle Büyükşehir Belediyesi aleyhine açılan davaların, su ve kanalizasyon idarelerinin ayrı tüzel kişiliğe sahip olduğu gerekçesiyle mahkemece reddedildiği durumlar bulunmaktadır.

Merkezi idare içinde yer alan Bakanlıkların kuruluşunu düzenleyen 27/9/1984 tarihli ve 3046 sayılı Kanunun 10'uncu maddesinde bakanlık bağlı kuruluşları, ll'inci maddesinde ise, bakanlık ilgili kuruluşları tanımlanmıştır. Belediyelerin kuruluşunu düzenleyen 5393 sayılı Kanunda, belediyeye bağlı veya ilgili kuruluş düzenlemesine yer verilmediği, Belediye teşkilâtı başlıklı 48 inci maddede belediyenin birimlerinin hangileri olduğu ve nasıl oluşturulacağı belirlenmiştir. Büyükşehir Belediyelerinin kuruluşunu düzenleyen 5216 sayılı Kanununda, bağlı kuruluş, ilgili kuruluş veya bağlı genel müdürlük tanımı veya ifadesi bulunmamaktadır.

2560 sayılı Kanunun 1'inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan "… Su ve Kanalizasyon İdaresi, … Büyük Şehir Belediyesine bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluştur. ……… personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir." hükmü ile su ve kanalizasyon idarelerinin müstakil bütçeye ve kamu tüzel kişiliğe sahip olduğu belirtilmiştir. Kanundaki bu hüküm ile 657 sayılı Kanunun ekindeki cetvellerde yer alan bağımsız genel müdürlük (mahalli idarelere bağlı genel müdürlükler hariç) ifadesi ile birlikte değerlendirilmelidir. Bir genel müdürlüğün bütçesi müstakilse ve bu genel müdürlük kamu tüzel kişiliğine de sahipse, bu genel müdürlüğün, başka bir otoritenin izin, onay veya denetimine tabi olmadan karar alma ve uygulama yetkisine sahip bulunduğu açıktır. Nitekim, söz konusu cetvellerde müstakil genel müdürlük olarak belirtilen genel müdürlüklerin kuruluş kanunlarında, kamu tüzel kişiliklerinin bulunduğu ifade edilmiştir. Karayolları Genel Müdürlüğü, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, Devlet Demir Yolları Genel Müdürlüğü gibi bu idarelere örnek olarak gösterilebilecek genel müdürlüklerde, kamu tüzel kişiliğine sahip olma ibaresi ile bağlı olma ibaresi, aynı şekilde 2560 sayılı Kanuna tabi su ve kanalizasyon idareleri için de geçerlidir.

……….. 'nin personel rejimi ile alakalı düzenlemeye 2560 sayılı Kanunda yer verilerek bu Kanunun 1'inci maddesine göre; su ve kanalizasyon idaresinde görevli personelin 657 sayılı Kanuna tabi olduğu, personele özlük ve maaş yönünden bunların uygulanması gerektiği aşikardır." Gerekçelerine binaen 2560 sayılı Kanuna tabi Su ve Kanal İdarelerinin MÜSTAKİL GENEL MÜDÜRLÜK OLDUĞU yönünde içtihat birliğine gidildiğini,( Ek -1)

3. Aynı konuda Erzurum Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü de 631. sayılı kanun hükmünde kararnameye bağlı Bakanlar Kurulu Kararları hükümleri uyarınca çalışan memurlara ödemede bulunmuştur. Sayıştay Denetçileri tarafından yapılan inceleme neticesinde, Eski Genel Müdürlüğünün mahalli idare olduğu ve anılan KHK kapsamı dışında kaldığı, bu itibarla fazla ödeme yapıldığının tespit edilmesi ve bunun üzerine personel tarafından Sayıştay'a itiraz dilekçelerinin verildiği aşamada, Erzurum 2'inci İdare Mahkemesinde konuyla ilgili yargılama yapılmış, Erzurum 2.İdare Mahkemesi'nin 2008/1278 E. . 2009/981 K. nolu kararı ile mahkemece yapılan ödemenin Eski Genel Müdürlüğü'nün kapsama dahil kuruluşlar içerisinde bulunması nedeniyle hukuka uygun olduğu konusunda karar verildiğini, (Ek. 2)

4. Yine, aynı konuda davacı Tüm Belediye ve Yerel Yönetim Hizmetleri Emekçileri Sendikası tarafından, 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye bağlı olarak Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca ödeme yapılmasına ilişkin ASKİ Genel Müdürlüğü'nün ödemeyle ilgili başvuruya cevap vermeyerek zımnen reddetmesi üzerine, Ankara 8. İdare Mahkemesi'nde ASKİ Genel Müdürlüğü aleyhine dava açılmıştır. Ankara 8. İdare Mahkemesi bakılmakta olan davada iptal kararı vermiş, ASKİ Genel Müdürlüğünü 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye bağlı Bakanlar Kurulu Kararınca ödeme yapılacak kuruluşlar arasında değerlendirildiğini,

5. …………' de çalışan personel tarafından açılan bir dava sebebi ile verilen … 3.İdare Mahkemesi'nin 1987/626 E.1989/888 K.sayılı kararında ve Danıştay 5. Dairesini 16.05.1990 tarih 1989/2620 E. 1990/1032 nolu kararında; "........ Genel Müdürlüğü … Belediyesine Bağlı olmakla birlikte kamu hizmeti gören hükmü şahsiyeti haiz müstakil bütçesi olan bir kuruluş olup, bu özellikleri itibari ile bağımsız bir Genel Müdürlüktür. Sözü geçen Kanunun 1. maddesinde Belediyeye bağlılık deyimi Genel Müdürlük tüzel kişiliğini ortadan kaldıracak nitelikte değil, İdarenin iç bünyesini ve kuruluşunu ilgilendiren bir bağlılık olarak nitelendirilmesi gerekir." denilmek suretiyle ………… Genel Müdürlüğü'nün bağımsız bir Genel Müdürlük olduğu dolayısıyla Mahalli İdare olmadığı kabul edilmiştir. (Ek. 3)

Yukarıda arz edildiği üzere, …………. Genel Müdürlüğü'nün özel kanunla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurulmuş bir kamu kuruluşu olduğunda bir şüphe yoktur. Kararnamede sayılan Kapsama dâhil olmayan daire, idare ve kuruluşlar arasında da bulunmadığını,

Yukarıda arz edilen sebepler nazara alındığında Daire İlamındaki, "657 sayılı Kanuna tabi olan personelin 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca yapılan maaş artışlarından yaralanması mümkün değildir" görüşünün dayanağı bulunmadığından, tarafımızca memur personele yapılan ödemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı gibi, tazmini gerektiren mevzuata aykırı herhangi bir yön bulunmadığından tazmin hükmünün karar düzeltme yoluyla kaldırılmasını talep ettiğini,

6. Bütün bunlardan hariç olmak üzere, aksi düşünülecek olursa 23.07.2010 tarihinde kabul edilerek yürürlüğe giren 6009 sayılı Kanunun geçici 8. Maddesinde; "Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek VEYA BAŞKA BİR TASARRUFTA BULUNARAK Belediye, Büyükşehir Belediyesi ve İl Özel İdaresinde çalışan kamu personeline HER NE AD ALTINDA OLURSA OLSUN ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında İdari veya Mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır" hükmüne yer verildiğini, Yine 6289 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 4688 sayılı Kanuna eklenen Geçici 14.maddenin 2.fıkrasında da keza aynı şekilde;

"Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek VEYA BAŞKA BİR TASARRUFTA BULUNARAK 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline HER NE AD ALTINDA OLURSA OLSUN ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır."

6289 sayılı Kanunun 33.maddesiyle 375 sayılı KHK'ye eklenen Ek Madde 15'te ise; "Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir." hükümlerine yer verildiğini,

........ Genel Müdürlüğünün 375 sayılı KHK'nin Ek 15.maddesi kapsamında olduğu aşikâr olmakla, 6289 sayılı Kanunla 4688 sayılı Kanuna eklenen Geçici 14.maddenin 2.fıkrasındaki "veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır." amir hükmü gereğince, tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,

Sayıştay Başsavcılığı da; 631 sayılı KHK'den Genel Müdürlüğümüzün kapsam dâhilinde bulunduğunun açık olduğu, konuya ilişkin 15.12.2011 tarih ve 28143 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Esas No:2011/1, Karar No:5333/l sayılı Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararının da dikkate alınması suretiyle, ileri sürülen gerekçelerin kabul edilerek Daire kararının bozulması ve sorumluların beraatına karar verilmesi gerektiği yönünde mütalaa bildirdiğini,

Sayıştay Genel Kurulunun Sorumluluk ve Yargılama Usulleri ile İlgili 14.6.2007 tarih 5189/1 sayılı kararından; (objektif ) ilkesinin geçerli olduğu, 5018 sayılı kanunla bu ilkeden vazgeçilip Kusur Sorumluluğu (sübjektif) ilkesinin benimsendiği, kamu görevlilerinin işlemlerinin mevzuata aykırı davranışının tek başına sorumlu olmaları için yeterli olmadığının vurgulandığı anlaşıldığını,

Kararda şu ifadelere yer verilmiştir: "... 5018 sayılı Kanundan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için yegâne şart, mevzuata aykırılık olup, buna ilaveten zarar, kusur gibi başkaca bir şart öngörülmemiştir. Sorumlulukta sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığı bu sistem, 5018 sayılı Kanunla değiştirilmiş bulunmaktadır. Gerçekten, bu Kanunun 71'inci maddesinde, "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır" şeklinde tanımlanarak kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurlar a-g işaretli bentlerde sayılmıştır. Gerek bu madde gerek diğer maddeler nazara alındığında 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun şartları şöylece sıralanabilir:

•Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

•Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

•Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet bağı olmalıdır."

Bu yeni sorumluluk sisteminde objektif ( kusursuz ) sorumluluk anlayışından vazgeçilmiş bulunulmaktadır. Temyize konu ödeme ile ilgili olarak tarafımıza yöneltilmiş kasıt, kusur, ihmal bulunmadığını,

Yukarıda arz ve izah olunan sebeplerle; temyize konu ilamın 1. sırasında yer alan konular hakkında GERÇEKLEŞTİRME GÖREVLİSİ sıfatıyla tarafına mevzuata aykırı bir işlem yapılmamış olduğu ve ayrıca kasıt, ihmal veya kusurla kamu zararına sebebiyet verme iradesinin bulunmadığı hususlarını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Başsavcılığının karşılamasında:

“İlamda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personele, 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 14 üncü maddesi hükmüne göre ödeme yapılmak suretiyle toplam; 1.224.784,18 TL tutarında kamu zararına neden olunduğuna hükmedilmiştir.

Temyiz dilekçesinde; -2560 sayılı ........ Kanunu ve yargı kararlarında, Su ve Kanalizasyon İdarelerinin müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğine haiz bir kuruluş olduğu, mahalli idare ve mahalli idare birliği olmadığının ifade edildiği, 2560 sayılı Kanunu'nun 1 inci maddesinin son fıkrasında da … Su Kanalizasyon İdaresinin müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluş olduğunun açıkça ifade edildiği. İlamda yer verilen "657 sayılı Kanuna tabi olan personelin 631 sayılı KHK uyarınca yapılan maaş artışlarından yararlanması mümkün değildir" şeklindeki görüşün dayanağının bulunmadığı ve dolaysıyla memur personele yapılan ödemelerde hukuka aykırılık olmadığı,

Ayrıca, 6009 sayılı Kanunun 8 inci maddesi ve 6289 sayılı Kanunun 33 üncü maddesiyle 375 sayılı KHK*ye eklenen ek 15 inci maddesi hükmü gereğinde tazmin hükmünün kaldırılması gerektiği,

631 sayılı KHK uyarınca yapılan ek ödemede hukuka aykırılık bulunmadığının açık olduğu, belirtilerek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun Tanımlar başlıklı 3/e maddesinde; '"Mahalli idare: Yetkilen belirli bir coğrafi alan ve hizmetlerle sınırlı olarak kamusal faaliyet gösteren belediye, il özel idaresi ile bunlara bağlı veya bunların kurdukları veya üye oldukları birlik ve idareleri" ifade eder denilmektedir.

20.11.1981 tarih ve 2560 sayılı … Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde; "… Su ve Kanalizasyon İdaresi, … Büyük Şehir Belediyesine bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluştur." denilmekte olup. mahalli idare statüsünde olan … Büyükşehir Belediyesine bağlı olan ........’nin de mahalli idare statüsünde olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Bağlı olduğu kurum mahalli idare statüsünde ise buraya bağlı olan idare de mahalli idare statüsündedir. 5018 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde yer alan mahalli idare tanımında bu durum ifade edilmiştir.

Yine, 2560 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin son fıkrasında; ........ personelinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olduğu,

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun kapsamını belirleyen 1 inci maddesinin birinci fıkrasında, bu Kanunun Belediyelerde çalışan memurlar hakkında uygulanacağı; 2 nci maddesinde de. Devlet memurlarının aylıklarının, ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin bu Kanunda düzenlendiği, açıkça belirtilmiştir.

631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesinde; "Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri hariç olmak üzere, özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları (bundan sonra "kapsama dahil kuruluş" olarak anılacaktır) tarafından; yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dahil tüm personeli için; ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamı (bundan sonra "ortalama ücret toplamı" olarak anılacaktır), 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler dahil bulunacak toplamının altı aylık net ortalamasını (bundan sonra "ortalama kanuni ücret tavanı" olarak anılacaktır) geçemez." hükmü yer almaktadır.

Anılan KHK maddesinde, "özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları", "kapsama dahil kuruluş" olarak kabul edilmiştir. "'Kapsama dahil kuruluş" ibaresinden, asli ve sürekli görevleri ücret, mali ve sosyal haklar dışında 657 sayılı Kanuna tabi personel eliyle yürütülen ve personeli için. ilgili mevzuatları uyarınca, 657 sayılı Kanun hükümleri dışında bir ödeme sistemi getirilen kuruluşların anlaşılması gerekmektedir. Anılan KHK hükmü ile Bakanlar Kuruluna, bu kuruluşlarda çalışan personele ödenen ücretlerdeki artış oranının üst sınırını belirleme yetkisi verilmiştir. Söz konusu kuruluşlar, personel ücretlerini, Bakanlar Kurulunca belirlenen üst sınır oranı çerçevesinde artırabilmektedirler.

Temyiz kurulu kararlarında da 2560 sayılı Kanuna tabi ........, … gibi idarelerin personeline, 657 sayılı Kanun gereğince sağlanan haklar dışında ücret ödenmesi ve başka bir yarar sağlanmasının mümkün olmadığı belirtilmekte olup; 20.11.2012 tarih ve 35715 tutanak numaralı kararında; "Her ne kadar ........ Genel Müdürlüğü, özel bir kanunla kurulmuş, kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluş ise de, personel statüsü bakımından yukarıda sayılan "kapsama dahil kuruluşlardan farklıdır. Genel Müdürlük personeli, 2560 sayılı Yasanın 1 inci maddesinin son fıkrası uyarınca 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olduğundan, 657 sayılı Kanunun 146 ncı maddesi uyarınca, kendilerine bu Kanun ile sağlanan haklar dışında ücret ödenmesi veya başka bir yarar sağlanması mümkün değildir." denilmektedir.

Dilekçede, ilam konusu yapılan ödemelerin 6009 sayılı Kanunun Geçici 8 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmekte ise de: 6009 sayılı kanunun geçici 8. maddesinde, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı hükmü, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla mahalli idarelerin bütün personeli için çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte genel olarak bütün çalışanlar için yapılan ek ödemelerle ilgili olup, ilama konu ödemeleri bu Kanun kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

Bu itibarla, 631 sayılı KHK'nin 14 üncü maddesi hükmü esas alınarak belediye personeline yapılan ödemeler 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi hükmü gereği kamu zararını oluşturduğu değerlendirildiğinden talebin reddedilmesi ve Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” Denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

Geçekleştirme Görevlisi ve Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ………. dilekçelerinde sorumluluk itirazında bulunmuşlardır.

5018 sayılı Kanunun 31 ve 32 nci maddesinde Harcama Yetkilisinin yetki, görev ve sorumlulukları açıkça ortaya konulmuştur.

“Madde 31- (Değişik: 22/12/2005-5436/1 md.)

Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.

Ancak, teşkilât yapısı ve personel durumu gibi nedenlerle harcama yetkililerinin belirlenmesinde güçlük bulunan idareler ile bütçelerinde harcama birimleri sınıflandırılmayan idarelerde harcama yetkisi, üst yönetici veya üst yöneticinin belirleyeceği kişiler tarafından; mahallî idarelerde İçişleri Bakanlığının, diğer idarelerde ise Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine yürütülebilir.

Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.

Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde; idareler, merkez ve merkez dışı birimler ve görev unvanları itibarıyla harcama yetkililerinin belirlenmesine, harcama yetkisinin bir üst yönetim kademesinde birleştirilmesine ve devredilmesine ilişkin usûl ve esaslar Maliye Bakanlığınca belirlenir. Harcama yetkisinin devredilmesi, yetkiyi devredenin idarî sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

Harcama yetkilileri bütçede öngörülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesiyle kendisine ödenek verilen harcama yetkilileri ise tahsis edilen ödenek tutarında harcama yapabilir.

Madde 32- Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” denilmiştir.

14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararında harcama yetkilisinin sorumluluğuna ilişkin aynen:

“5018 sayılı Kanunda harcama yetkilisi ifadesiyle bir program sorumlusuna ve statü hukukunda tanımlanan daire/birim amirine işaret edilmektedir. Bu konumda olan yöneticilerin, 657 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde belirtildiği gibi, amiri oldukları kuruluş ve hizmet biriminde kanun, tüzük ve yönetmeliklerle belirlenen görevleri zamanında ve eksiksiz olarak yapmaktan ve yaptırmaktan, maiyetindeki memurları takip ve kontrol etmekten görevli ve sorumlu tutulacakları da tabiidir.

Bu hükümler karşısında, bütçeden yapılacak harcamalar konusunda 5018 sayılı Kanunda öngörülen harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisinin, Sayıştay’a karşı hesap verme konusunda tam ve doğrudan sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına oybirliğiyle,“ denilerek sorumlu olarak harcama yetkilisi belirlenmiştir.

Bu hükümler muvacehesinde ödeme emrini harcama yetkilisi olarak imza atanlar 5018 sayılı Kanuna göre imza altına aldığı ödemelerin mevzuata uygunluğundan ve tüm işlemlerden sorumluluğu esastır.

Gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğuna ilişkin olarak:

33. maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.

…”,

İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12. maddesinde “Harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirir. Ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yaparlar. Bu gerçekleştirme görevlileri tarafından yapılan kontrol sonucunda, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşülerek imzalanır.”,

13. maddesinde “Harcama birimlerinde ve malî hizmetler biriminde yapılan kontrol sonucunda, malî karar ve işlemin uygun görülmesi halinde, dayanak belgenin üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşülür veya yazılı görüş düzenlenir.” Hükümleri yer almaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun 5189/1 sayılı kararında da harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.

Yapılan açıklamalar uyarınca harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu olmadıkları yönündeki talepleri mevzuata uygun bulunmamaktadır.

Konunun esasına ilişkin olarak:

2560 Sayılı ........ Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri hakkında Kanun’un “Kuruluş” başlıklı 1’inci maddesine göre ........ personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabidir.

657 Sayılı Kanun’un 146’ıncı maddesinde; “ Bu kanunun birinci maddesinin birinci fıkrasına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere tabidir.

…….

Memurlara Kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz………” denilmektedir.

Ayrıca 631 sayılı Memur ve Diğer Kamu Görevlilerinin Mali ve Sosyal Haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 14. maddesinde “mahalli idareler” bu maddede getirilen düzenlemenin dışında tutulmuştur.

2560 sayılı ........ Kanunu’nun “Kuruluş” başlıklı 1’inci maddesinin son fıkrasında; … Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün … Büyükşehir Belediyesine bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluş olduğu ve ........ personelinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olduğu; “Organlar” Başlıklı 3. Maddesinde ........ 'nin yönetiminin Genel Kurul, Yönetim Kurulu, Denetçiler, Genel Müdürlük tarafından sağlanacağı; “Genel Kurul” Başlıklı 4. Maddesinde … Büyük Şehir Belediye Meclisinin, ........ Genel Kurulu olarak görevli ve yetkili olduğu; Yönetim Kurulu Başlıklı 7. Maddesinde Yönetim Kurulu bir başkanla beş üyeden oluşacağı, Büyükşehir Belediye Başkanının Yönetim Kurulunun başkanı olduğu ve Belediye Başkanının bulunmaması halinde, Genel Müdürün Yönetim Kuruluna başkanlık edeceği; aynı Kanunun Ek 5.maddesinde ise bu Kanunun diğer Büyükşehir Belediyelerinde de uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Öte yandan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde mahalli idarelerin mali yönetim ve kontrolünün bu Kanunu kapsamında olduğu düzenlenmiş olup; “Tanımlar ” başlıklı 3/e maddesinde ise mahalli idare, yetkileri belirli bir coğrafi alan ve hizmetlerle sınırlı olarak kamusal faaliyet gösteren belediye, il özel idaresi ile bunlara bağlı veya bunların kurdukları veya üye oldukları birlik ve idareler olarak tanımlanmıştır.

Söz konusu mevzuat hükümlerinden; … Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nün müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluş olmakla birlikte … Büyükşehir Belediyesi’ne bağlı bir kuruluş ve 631 sayılı K.H.K’de belirtilen mahalli idarenin bir parçası olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle … Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü memur personeline 631 sayılı K.H.K. çerçevesinde ödeme yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Dilekçede, ilam konusu yapılan ödemelerin 6009 sayılı Kanunun Geçici 8 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmekte ise de: 6009 sayılı kanunun geçici 8. maddesinde, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı hükmü, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla mahalli idarelerin bütün personeli için çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte genel olarak bütün çalışanlar için yapılan ek ödemelerle ilgili olup, ilama konu ödemeleri bu Kanun kapsamında değerlendirmek mümkün değildir. 6009 sayılı Kanunun Geçici 8 nci maddesi kanun yayımı tarihine kadar yapılan ödemeleri kapsamakta olup, 2010 yılında yayımlandığından 2012 yılını kapsamamaktadır.

Ayrıca 6289 sayılı Kanunla 4688 sayılı Kanuna eklenen Geçici 14.maddenin 2.fıkrası hükümleri memur temsilcileriyle akdedilen sözleşme veya tasarrufu kapsamakta olup, ilama konu tazmin hükmü bu kapsamda yapılan bir ödemeye de dayanmamaktadır.

Bu itibarla, 155 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, Oyçokluğuyla,

(Üyeler ……………………; 631 sayılı K.H.K. nin 14. maddesinde, "Genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri" KHK’nın kapsamı dışında tutulmuş; "Özel kanunlarla kurulmuş kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kuruluşları" ise kapsama dâhil kuruluş" olarak tanımlanmıştır.

Daire kararı ve dolayısıyla çoğunluk görüşünde ........ Genel Müdürlüğü, “mahalli idare” olarak değerlendirilmekte ayrıca, ........ Genel Müdürlüğü personelinin 657 sayılı Kanuna tabi olması sebebiyle personelin 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca yapılan maaş artışlarından yararlanmasının mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

Dolayısıyla konunun açıklığa kavuşturulabilmesi için ........’nin, 631 sayılı KHK kapsamına girip girmediğinin;

Kapsama dahil olmayan kuruluşlar

Kapsama dahil olan kuruluşlar

Şeklinde iki ayrı açıdan değerlendirilmesi gerekmektedir.

........ vb. kuruluşların tek başına birer mahalli idare olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Şöyle ki;

2560 sayılı Kanun'un 1 inci maddesinde "… Su ve Kanalizasyon İdaresi, … Büyükşehir Belediyesine bağlı, müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluştur. ........ personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabidir." düzenlemesi yer almıştır. 2560 sayılı Kanunda veya 631 sayılı KHK’da ........’nin mahalli idare olduğu yönünde herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır.

Anayasa'nın 127'inci maddesinde;

"Mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzel kişileridir.

Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir.

Mahalli idarelerin seçimleri, 67 nci maddedeki esaslara göre beş yılda bir yapılır. Ancak, milletvekili genel veya ara seçiminden önceki veya sonraki bir yıl içinde yapılması gereken mahalli idareler organlarına veya bu organların üyelerine ilişkin genel veya ara seçimler milletvekili genel veya ara seçimleriyle birlikte yapılır. Kanun, büyük yerleşim merkezleri için özel yönetim biçimleri getirebilir. "

Hükmü yer almıştır.

Anayasanın yukarıda zikredilen hükmü çerçevesinde, seçim yoluyla karar organları oluşturulan mahalli idarelerin neler olduğu ise, 2972 Sayılı Mahalli İdareler İle Mahalle Muhtarlıkları Ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanun ile belirlenmiştir. Söz konusu Kanunun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde;

“Bu Kanun mahalli idareler organlarının seçimlerine ilişkin esas ve usulleri düzenler. Bu amaçla:

a) İl genel meclisi üyelerinin,

b) Belediye başkanı ve belediye meclisi üyelerinin,

c) Köy ve mahalle muhtarları ile ihtiyar meclisi ve heyeti üyelerinin,

Seçim sistemi, usul, dönem ve zamanlarına ait esaslarla seçim çevrelerine, aday olabilme ve seçilme ilkelerine ait hükümleri kapsar.”

Hükmü yer almaktadır. Anılan hüküm uyarınca seçimle oluşturulacak mahalli idare organları;

a) İl genel meclisi,

b) Belediye başkanı ve belediye meclisi,

c) Köy ve mahalle muhtarları ile ihtiyar meclisi ve heyeti

olarak sayılmış; bunlar arasında ........’nin Genel Kurulu veya Yönetim Kurulu Başkanı zikredilmemiştir. Yani ........’nin karar veya yönetim organları doğrudan seçimle işbaşına gelmemektedir. Her ne kadar 2560 sayılı Kanunun Genel Kurul başlıklı 4'üncü maddesinde "… Büyük Şehir Belediye Meclisi, ........ Genel Kurulu olarak görevli ve yetkilidir." hükmü ile Yönetim Kurulu başlıklı 7'inci maddesinde "Büyük Şehir Belediye Başkanı Yönetim Kurulunun başkanıdır. Belediye Başkanının bulunmaması halinde, Genel Müdür Yönetim Kuruluna başkanlık eder." hükmü yer almakta ise de, bu hükümler sadece Büyükşehir Belediye organlarına ikinci görevler vermekte olup, tek başına bu hükümler ........’nin statüsünü değiştirmemekte ve bir “mahalli idare” statüsü vermemektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere ........, müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir Genel Müdürlük olup bu açıdan mahalli idare olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.

Konuya ilişkin olarak 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununa baktığımızda ise, Kanunun 3 üncü maddesinde; “Büyükşehir belediyesi: Sınırları il mülki sınırı olan ve sınırları içerisindeki ilçe belediyeleri arasında koordinasyonu sağlayan; idarî ve malî özerkliğe sahip olarak kanunlarla verilen görev ve sorumlulukları yerine getiren, yetkileri kullanan; karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzel kişisi” şeklinde tanımlanmış bulunmaktadır. Yani bir büyükşehir belediyesine bağlı olarak kurulan ........ vb. kuruluşlar, büyükşehir belediyesi bünyesinde sayılmadığından; bağlı olduğu idarenin bir mahalli idare olması nedeniyle, ........’nin de -dolaylı olarak- mahalli idare sayılacağı görüşü temelden yoksun bulunmaktadır.

Öte yandan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3’üncü maddesinde yer alan ve çoğunluk görüşündeki dayanaklar arasında sayılan;

“Münhasıran bu Kanunun uygulanmasında,

(…)

e) Mahallî idare: Yetkileri belirli bir coğrafi alan ve hizmetlerle sınırlı olarak kamusal faaliyet gösteren belediye, il özel idaresi ile bunlara bağlı veya bunların kurdukları veya üye oldukları birlik ve idareleri,”

şeklindeki tanımın, aşağıdaki nedenlerle konumuz ile ilgisi bulunmamaktadır:

Birincisi, 5018 sayılı Kanun ile 631 sayılı KHK, birbirinden farklı alanları düzenleyen müstakil, birbiriyle eşdeğerde mevzuat düzenlemeleri olup, hiyerarşik açıdan birbirine üstünlükleri bulunmamaktadır. Dolayısıyla 5018 sayılı Kanunda yer alan yukarıdaki tanımda mahalli idareler kapsamında zımnen ........ vb. kuruluşların sayılmış olması, 631 sayılı KHK açısından bağlayıcı bulunmamaktadır. Zaten 5018 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin girişindeki ifadeden de anlaşılacağı üzere, (e) bendindeki mahalli idare tanımı “Münhasıran bu Kanunun uygulanmasında” geçerli olup, 631 sayılı KHK ve diğer Kanunlar açısından bağlayıcı olmadığını açıkça vurgulamaktadır.

İkincisi ise 5018 sayılı Kanunun ilk çıktığı halinde 3 üncü maddenin (e) bendinde yer alan "ve bunların kurdukları birlik ve idareyi" ibaresi, 22/12/2005 tarihli ve 5436 sayılı Kanunun 10 uncu maddesiyle "ile bunlara bağlı veya bunların kurdukları veya üye oldukları birlik ve idareleri" olarak değiştirilmiş ve metne işlenmiştir. Yani, 5436 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce, 5018 sayılı Kanunda yer alan mahalli idare tanımı kapsamına ........ vb. kuruluşlar girmemekte idi. Zira ........ vb kuruluşlar, tanımın ilk halinde yer alan mahalli idarelerin kendileri tarafından kurulan bir idare şeklinde değil, 2560 sayılı Kanunun Geçici 10 uncu Maddesi ile bu maddeye istinaden çıkartılan Bakanlar Kurulu kararları ile kurulmaktadır (Bu konuya ilişkin en son BKK; Aydın, Balıkesir, Denizli, Hatay, Malatya, Manisa, Kahramanmaraş, Mardin, Muğla, Tekirdağ, Trabzon, Şanlıurfa, Van ve Ordu Büyükşehir Belediyelerinde su ve kanalizasyon idaresi kurulmasına ilişkin olup; 31 Mart 2014 tarih ve 28958 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır). Dolayısıyla 5018 sayılı Kanunda yer alan tanım, sadece bu Kanun için geçerli olan bir tanım olup, genele ve bütün zamana şamil değildir.

Üçüncüsü, 5018 sayılı Kanundaki tanım esas alınacak olursa; 631 sayılı Kanunun 14 üncü maddesi 13/7/2001 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, 5018 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin yürürlüğe girdiği 24/12/2003 tarihine kadar “boşlukta” geçen sürede yasal düzenleme alanında “mahalli idare” kavramının tanımının mevcut olmadığı gibi bir anlayış kabul edilmiş olacaktır ki, bu kabul anlamlı değildir. Hukuk düzeninin boşluk kabul etmeyeceği göz önünde bulundurulduğunda, 631 sayılı KHK’daki “mahalli idare” kavramını, 5018 sayılı Kanun ile açıklamak mümkün olamayacaktır. Yani sonradan çıkan bir kanunun, daha önce çıkan bir kanundaki kavramı açıkladığı iddiası işlevsiz kalacaktır.

Dolayısıyla 631 sayılı KHK’da yer alan “mahalli idare” kavramının tanımı için yukarıda açıklanan Anayasanın 127 nci maddesi ile bu maddenin kısmi açıklamasını yapan 2972 sayılı Kanunun 1 inci maddesine müracaat edilmesi zorunludur.

Öte yandan Anayasanın 127'inci maddesinin 5'inci fıkrasında merkezi idarenin mahalli idareler üzerinde vesayet yetkisine sahip olduğu belirtilmektedir. Bundan hareketle 23.06.1992 tarih ve 1992/175 E. 1992/202.K sayılı Danıştay 1.Daire Kararında ........ benzeri kuruluşların hukuki statüsü incelemeye alınarak Anayasanın 127'inci maddesi kapsamında olmayan KOSKİ'nin merkezi idarenin vesayeti altında bulunmadığına karar vermiştir.

Yine Danıştay 5.Dairesi'nin 15.05.1990 tarih ve 1989/2628 E. - 1990/1040 K. sayılı 16.05.1990 tarih ve 1989/2626 E. - 1990/1038 K. sayılı kararlarında da tüzel kişilik kavramının bağlılık ifadesi ile bir arada bulunamayacağı ifade edilerek, ........ Kanununa tabi idarelerin Mahalli İdare olmadıkları hususu açıklığa kavuşturulmuştur.

........' de çalışan personel tarafından açılan bir dava sebebi ile verilen Danıştay 5. Dairesinin 16.05.1990 tarih 1989/2620 E. 1990/1032 nolu kararında; "........ Genel Müdürlüğü … Belediyesine Bağlı olmakla birlikte kamu hizmeti gören hükmü şahsiyeti haiz müstakil bütçesi olan bir kuruluş olup, bu özellikleri itibari ile bağımsız bir Genel Müdürlüktür. Sözü geçen Kanunun 1. maddesinde Belediyeye bağlılık deyimi Genel Müdürlük tüzel kişiliğini ortadan kaldıracak nitelikte değil, İdarenin iç bünyesini ve kuruluşunu ilgilendiren bir bağlılık olarak nitelendirilmesi gerekir." denilmek suretiyle ........ Genel Müdürlüğü'nün bağımsız bir Genel Müdürlük olduğu ve dolayısıyla zımnen bir “mahalli idare” olmadığı kabul edilmiştir.

Yine Anayasanın 127’nci maddesinde yer alan;

“Mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileridir.

Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir.”

Hükmü çerçevesinde mahalli idareler ancak bir kanun ile kurulmakta veya kaldırılmaktadır. Oysa ........ vb bağlı kuruluşlar ise, kanunla değil, yukarıda da belirtildiği üzere bakanlar kurulu kararları ile kurulmaktadır (Örnek BKK, 31 Mart 2014 tarih ve 28958 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır)

631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinden istifade edebilecek kurum ve kuruluşlar açık olarak sayılmış bulunmaktadır. Buna göre özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları KHK kapsamına alınmış bulunmaktadır. 2560 sayılı ........ Kanunu ve birçok Danıştay kararında, Su ve Kanalizasyon İdarelerinin müstakil bütçeli ve Kamu Tüzel Kişiliğine haiz bir kuruluş olduğu, dolayısıyla mahalli idare ve mahalli idare birliği olmadığı ifade edilmiştir.

Yukarıda yapılan ayrıntılı açıklamalar çerçevesinde ........, 631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesinin 1’ inci fıkrasında KHK’nın kapsamı haricinde tutulan “mahalli idareler” arasında bulunmamaktadır.

Öte yandan ilgili Daire kararında, ........ Genel Müdürlüğü personelinin 657 sayılı Kanuna tabi olması sebebiyle personelin 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca yapılan maaş artışlarından yararlanmasının mümkün olmadığı kabul edilmektedir ki bu gerekçe, 631 sayılı KHK’ya uygun düşmemektedir. Şöyle ki; yukarıda da ifade edildiği üzere, 631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesinin kapsamına giren veya girmeyen kuruluşlar, ilgili kuruluşların statüleri dikkate alınarak belirlenmiştir. Buna karşılık KHK’da, kapsama giren veya girmeyen kuruluşların açıklaması yapılırken, ilgili kurum personelinin tabi olduğu mevzuata (657 sayılı kanun veya diğerleri gibi) herhangi bir atıf yapılmamıştır. Dolayısıyla KHK’nın kapsamına giren kuruluşları belirlerken, ilgili kuruluşta çalışan personelin tabi olduğu mevzuata değil, sadece kurum veya kuruluşun statüsü ve niteliğine bakılması gerekecektir.

Yukarıda arz edilen sebepler nazara alındığında Daire İlamındaki, "657 sayılı Kanuna tabi olan personelin 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca yapılan maaş artışlarından yaralanması mümkün değildir" görüşünün dayanağı bulunmadığından, memur personele yapılan ödemelerde hukuka aykırılık bulunmadığına, tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir, yönündeki ayrışık görüşlerine karşı )