Sayıştay 5. Dairesi 39393 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 5

• Dosya No: 39393

• Tutanak No: 40723

• Tutanak Tarihi: 30.06.2015

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

3. 161 sayılı ilamın 1. C maddesiyle Hukuk İşleri Müdürlüğünde görevli diğer personele, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri çerçevesinde, ödenmesi mümkün olmadığı halde, avukat vekalet ücreti ödemesinde bulunulması sonucunda ………... TL tutarında kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Temyiz dilekçesinde özetle:

5393 sayılı Belediye Kanunu 82. maddesi düzenlemesi ve yapmış olduğu atıfla avukat vekâlet ücretlerin dağılımı, 659 Sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname hükümleri çerçevesinde yapılıyor idi.

659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin "Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı" başlıklı 14 üncü maddesinde avukat vekalet ücretlerinin dağıtımı hususu düzenlendiğini,

Bilahare 11/10/2011 tarihli ve 666 sayılı KHK'nin 1. maddesiyle 659 sayılı KHK 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5'i" ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan "diğerleri için (6.000) gösterge" ibaresi yürürlükten kaldırılmış olup, yapılan düzenleme de 10/10/2013 tarihli ve 28791 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 27/12/2012 tarihli ve E.: 2011/139. K.: 2012/205 sayılı Kararı ile Anayasanın 91. Maddesine aykırılığı sebebiyle iptal edildiğini,

Gelinen noktada Hukuk işleri müdürlüğünde çalışan diğer personele vekalet ücretinden bir pay verilmesini yasaklayan bir hüküm kalmadığını, Bir boşluk doğmuştur. İptal hükmü ile birlikte yasama organına verilen süre henüz dolmadığını, Nasıl bir düzenleme getirileceği ve etkileri, zaman bakımından uygulamaya dair bir düzenleme getirilip getirilmeyeceğinin belli olmadığını, Bu sebeple kamu zararından da henüz bu aşamada söz edilemeyeceğini,

Diğer bir açıdan ise, belediye çalışanlarına öncelikle uygulanacak hüküm Belediye yasasıdır. Belediye yasasının 82. Maddesinde yer alan vekalet ücretlerine yönelik düzenleme, "1389 sayılı Devlet davaların intaç eden avukat ve saireye verilecek ücreti vekalet hakkında kanun" hükümlerine atıf yaparak esasen hukuk işlerinde çalışan personele davaların lehe sonuçlanması ile elde edilen vekalet ücretlerinden bir pay almasını amaç edinen bir düzenleme getirmiştir. Bilahere çıkarılan KHK ile bu amaç ortadan kaldırılmak istenmiş ise de bu düzenlemeler Anayasaya aykırı bulunduğunu,

Bu minvalde konunun yargıya taşındığı ve İdare Mahkemesi tarafından konunun hukuka uyarlığı yargılama konusu yapıldığı ve hukuk hizmetlerinde çalışan diğer personelin, işbu yıllardan beri almış olduğu payın ödenmesine devam edilmesine... zamanın da ödenmemesi sebebiyle faizi ile birlikte ödenmesine karar verildiği anlaşılmakla, hak gaspına mahal vermemek faiz vs. giderler ile kamunun zararına sebep olmamak adına Hukuk İşleri Müdürlüğü uygulamasına devam edilmesi gerektiği kanaati oluşması ve söz konusu uygulama harcama yetkilileri tarafından da uygun bulunması üzerine Mali Hizmetler Müdürüne vekalet ettiği dönemde tarafınca onaylandığını,

Konu ile ilgili Emsal idare Mahkemesi Kararı incelendiğinde;

İstanbul 7. İdare Mahkemesi 2013/851 Esas sayılı dosyada açılan davada; Davalı idarede (Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığında) görev yapan davacılar (hukuk müşavirliğinde çalışan diğer personel) tarafından, 2012 yılı vekalet ücretlerinin ödenmesi istemiyle 25.12.2012 tarihinde yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin; hukuka aykırı olduğu, 659 sayılı KHK'da yer alan diğer personelin vekalet ücreti hakkına ilişkin hükümleri yürürlükten kaldıran 666 sayılı KHK'nin ek 12. maddesinin ikinci bendinin yetki kanunu kapsamında olmadığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildiği ileri sürülerek iptali ile maddi kayıplarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenildiğini,

İstanbul 7. İdare Mahkemesi 2013/851K, 2014/381K. Ve 28/03/2014 tarihli kararında ilgili mevzuatlar ayrıntılı şekilde tartışıldıktan sonra karar verilmiştir. (Ek ) Söz konusu kararın 2. Sayfasının sondan 3. Paragrafı ve devamında;

"Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 12. maddesinin (2) nolu fıkrasında; 31.12.2011 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere; ...659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14'üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "hukuk biriminde görev yapan diğer personele % 5 'i ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan "diğerleri için (6.000) gösterge" ibaresinin yürürlükten kaldırıldığı belirtildiğini,

Dava dosyasının incelenmesinden, davalı idare Hukuk Müşavirliğinde memur olarak görev yapan davacıların, 2012 yılına ait vekalet ücretlerinden kendilerine pay verilmesi talebiyle 25.12.2012 tarihinde yaptıkları başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile maddi kayıplarının yasal faiziyle birlikte taraflarına Ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığını,

10.10.2013 tarih ve 28791 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 27.12.2012tarih ve E:2011/139, K;2012/205 sayılı kararı ile 666 sayılı KHK'nin Ek 12. maddesinin (2) numaralı bendinin, mali haklara ilişkin hükmün, mevcut veya yeni ihdas edilen ya da bir başka bakanlıkla birleştirilen bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının düzenlenmesiyle bağlantılı ve bunların zorunlu sonucu olmadığı, doğrudan mali haklara ilişkin bir düzenleme niteliğinde olduğundan 6223 sayılı Yetki Kanunu kapsamında bulunmadığı, dolayısıyla Anayasanın 91. maddesine aykırı olduğu gerekçesi ile iptaline karar verildiğini,

Bu durumda, dava konusu işlemin dayanağı mevzuatın mali haklara ilişkin olduğu ve yetki kanunun kapsamında bulunmadığı gerekçesi ile Anayasa Mahkemesinin yukarıda yer verilen kararıyla iptal edildiği, dolayısıyla hukuksal dayanağı kalmayan dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığını,

Öte yandan, dava konusu işlemin hukuka aykırılığı saptandığından, bu işlem nedeniyle davacıların uğradığı maddi kayıplarının davalı idareye başvuru tarihi olan 23.12.2012 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte hesaplanarak davacılara ödenmesi gerektiğini,

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin İptaline'" karar verildiğini,

Yukarıda belirtilen nedenlerle ve emsal mahkeme kararı ışığında Anayasa Mahkemesi iptal kararı neticesinde hukuk biriminde görev yapan diğer personelin vekaletten ücret almasına ilişkin engelleyici hüküm bulunmadığını, Şeklinde karar verilmiştir.

Bu emsal kararlara binaen aleyhe neticelenecek bir davaya sebebiyet verilmeden yargı kararları doğrultusunda faiz ve yargılama giderlerine mahkum edilerek kamu zararı doğumuna engel olmak amacıyla ödeme yapılması uygun bulunduğunu, Yasa ile getirilen ve yıllarca kazanılmış hak haline gelen memur personele ödenen meblağın KHK ile kaldırılması hukuk normları hiyerarşisi açısından Anayasaya aykırı olduğunu, Yasa ile verilen bir hak ancak yasa ile kaldırılabileceğini, Henüz hukuki netlik kazanmamış bir konuda tazmin hükmü verilmesi "hukuk devleti" ilkesi ile de bağdaşmayacağını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Başsavcılığı karşılama yazısında:

“- Hukuk biriminde görevli diğer personele avukatlık vekalet ücretlerinden ödeme yapılmak suretiyle kamu zararına neden olunmuş olup; dilekçede yapılan ödemenin mevzuata uygun olduğundan kamu zararını oluşturmadığı belirtilmektedir.

659 sayılı KHK nin 14 ncü maddesinde; "İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.

a) Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55'i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40'ı, hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i eşit olarak ödenir.

b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge, diğerleri için (6.000) gösterge rakamının, memur aylıklarına belirlenen katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.

c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir." denilmektedir. 666 sayılı KHK nin 1 nci maddesiyle, 659 sayılı KHK nin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan " %5'i" ibaresi ile (b) bendinde yer alan "'diğerleri için (6000) gösterge" ibaresi kaldırılmış, 666 sayılı KHK ile yapılan bu düzenleme Anayasa Mahkemesinin K: 2012/205 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararı, hukuk biriminde görev yapan diğer personellere avukat vekalet ücreti ödenmesini sağlayacak nitelikte değildir. İptal kararından sonra diğer personele avukat vekalet ücreti ödenmesini düzenleyen herhangi bir hüküm mevzuatta kalmadığından ve bu konuda yeni bir düzenleme de yapılmadığından dolayı yapılan ödemenin mevzuata aykırı olduğu ve kamu zararını oluşturduğu değerlendirilmektedir. Bu nedenle, talebin reddedilerek, Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

2. 2010 ve 2011 yılları avukatlık vekalet ücretleri dağıtımında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesinde belirtilen limitlere uyulmadan ödeme yapılması nedeniyle ……….. TL tutarında kamu zararına neden olunduğu hususu sorgu konusu edilmiş olup; temyiz dilekçesinde,

2012 yılı denetimi kapsamında 2010 ve 2011 yılı işlemlerinin denetim yılındaki mevzuata göre değil sorgu sırasındaki mevzuata dayanarak yapılmış olduğundan mevzuata aykırı olduğu.

Avukatlık vekalet ücretlerinin 2010 ve 2011 yıllarındaki dağıtımı, 5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesi hükmü esas alınarak 1389 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yapılmasına rağmen, o tarihte henüz yürürlükte olmayan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göre değerlendirildiği,

Emanet hesabında bekletilen tutarların kamuya (belediyeye) ait bir meblağ olmadığı, tam tersi bu meblağın sahiplerinin belediye avukatları olduğu, dolaysıyla limit üzeri seneye devredecek olan tutarların avukatlara ödenmesinde mevzuata aykırı bir durumun olmadığı, dolaysıyla kamu zararını oluşturmadığı ve benzeri hususlar ileri sürülerek temyizi talep edilmektedir.

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 82 nci maddesinde, "Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır."

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun mülga 146 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında; "Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için

6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez." denilmektedir.

Avukatlık vekalet ücretlerinin ödenmesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun mülga 146 ncı maddesi hükmünün uygulanması gerekir. Zira, 5393 sayılı Kanunun 82 nci maddesinde, 1389 sayılı Kanunun kıyasen uygulanacağı belirtilmiş, 1389 sayılı Kanunda ise dağıtımla ilgili bir sınırlama getirilmemiş olup, avukat vekalet ücreti dağıtımıyla ilgili sınırlama 657 sayılı Kanunun 146 nci maddesinde düzenlenmiştir. Dolaysıyla, kamuda çalışan avukatların 657 sayılı Kanun hükümlerine tabi olacağı konusunda herhangi bir tereddüt olamayacağından adı geçen Kanunda yer alan sınırlamalar çerçevesinde dağıtımın gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

2010 ve 2011 yılı vekalet ücretleri yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde dağıtımın gerçekleştirilmesi gerekmekte olup; Hukuk İşleri Müdürlüğünde görevli avukat ve diğer personellere bu mevzuatta belirlenen limitlere uyulmadan vekalet ücreti ödemesinin yapılmış olması kamu zararını oluşturmaktadır.

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususların tamamı, daha önce sorgu aşamasında da ileri sürüldüğünden, hem denetçi tarafından Yargılama Raporunda, hem Savcılığımız tarafından daireye intikal ettirilen görüş yazımızda ve hem de 5. Dairenin 161 no.lu ilamının 1 ve 2 nci maddelerinde tek tek açıklanarak değerlendirilmiştir. Temyiz dilekçesi, daha önce ileri sürülen hususların dışında yeni bir bilgi ve belge içermediğinden ve bu hususlar da raporlama ve yargılama sürecinde değerlendirilerek açıklanmış olduğundan, talebin reddedilerek, Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” Denilmiştir.

02.11.2011 Tarih ve 28103 Sayılı Resmi Gazetede Yayınlanan 659 Sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin “Davalardaki temsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14 üncü maddesinin 2 inci fıkrasında: “…

(2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.

a) Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı, hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i eşit olarak ödenir.

b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge, diğerleri için (6.000) gösterge rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.…”hükmü yer almaktadır.

02.11.2011 Tarih ve 28103 Sayılı Resmi Gazetenin Mükerrer sayısında yayımlanan 666 sayılı Kamu Görevlilerin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin 12 inci ek maddenin 1 inci fıkrasının d) bendi ile anılan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan, “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i” ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan, “ diğerleri için (6.000) gösterge” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır. Dolayısıyla 2012 yılı emanet hesaplarında biriken avukat vekâlet ücretlerinden hukuk biriminde görev yapan diğer personellere ödeme yapılması mümkün değildir. Uygulamada ise, Hukuk biriminde görev yapan memurlara vekalet ücreti ödemesinde bulunulduğu anlaşılmıştır. Temyize başvuran tarafından, 1/C maddesini ilgilendiren bölümünde; 2012 yılında dağıtımdan arta kalan vekalet ücretinin dağıtımına ilişkin Hukuk biriminde görevli memurları ilgilendiren ve 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan, “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i” ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan “, diğerleri için (6.000) gösterge” ibaresinin, 2.11.2011 tarih ve 28103 sayılı R.G.’ de yayımlanan 11.10.2011 tarihli 666 sayılı KHK’ nın 1 inci maddesi ile KHK/375' e eklenen Ek madde 12/2-dd hükmü gereğince, 31.12.2011 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırıldığı, ancak, 666 sayılı KHK ile yapılan bu düzenlemenin (Anayasa Mahkemesinin 2011/139 Esas numarasıyla açılan dosyadan “….diğerleri için (6.000) gösterge….yürürlükten kaldırmaya….” ilişkin diğer personele ödememeye ilişkin kısmı) iptal edildiği, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı neticesinde hukuk biriminde görev yapan diğer personelin vekaletten ücret almasına ilişkin engelleyici hüküm bulunmadığı belirtilmiştir.

Oysa 11/10/2011 tarihli ve 666 sayılı KHK’ nın 1 inci maddesiyle 659 sayılı KHK 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan, “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i” ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan “, diğerleri için (6.000) gösterge” ibaresi yürürlükten kaldırılmış olup, daha sonra 11/10/2011 tarihli ve 666 sayılı KHK ile anılan maddede yapılan düzenlemeler; 10/10/2013 tarihli ve 28791 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 27/12/2012 tarihli ve E.: 2011/139, K.: 2012/205 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararı sonucunda hukuk biriminde görev yapan diğer personellere avukat vekâlet ücreti ödenmesinin önünde engel olacak hüküm iptal edilmemiştir. Söz konusu iptal kararı sonrasında, yeni bir düzenleme yapılmamış olması sebebiyle, hukuk biriminde görev alanlara avukat vekâlet ücreti ödemesi yapılabileceği gibi yorumlanacak bir durum da oluşmamıştır. Diğer bir ifade ile, avukat vekâlet ücretlerini dağıtımını düzenleyen 659 sayılı KHK de, hukuk biriminde çalışan diğer personellere avukat vekâlet ücreti ödenmesini düzenleyen herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla, 2012 yılı içerisinde hukuk biriminde görev yapan personelle avukat vekâlet ücreti ödenmesinin yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Sonuçta hukuk biriminde görev yapan diğer personele avukat vekalet ücretinden ödeme yapılabileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Yasal olarak dayanağı bulunmayan bir ödemenin de yapılması kamu zararını oluşturmuştur.

Bu itibarla, 5.Daire tarafından 161 sayılı ilamın 1-C maddesine ilişkin verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üyeler ……….., ……….. ile ………..’ın 5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesinde : “Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” Denilmiştir. Açıkça hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara vekalet ücreti verilmesi gerektiği belirtilmiştir. 659 sayılı KHK ile bir boşluk olduğu hukuken muallel bir durum ortaya çıkmıştır. Kıyas yolu ile bu boşluğun kapatılması gerekir yönündeki ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,