Sayıştay 5. Dairesi 39246 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 5

• Dosya No: 39246

• Tutanak No: 41061

• Tutanak Tarihi: 17.11.2015

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde gecikme cezası

117 sayılı İlam’ın 1’inci maddesi ile, “...İşi”nde ihale konusu iş zamanında bitirilememiş olmasına rağmen yükleniciden gecikme cezası alınmaması nedeniyle …-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlular göndermiş oldukları ortak temyiz dilekçesinde özetle,

İlamın, gecikilen 100 gün için işin tamamı hiç yapılmamış gibi sözleşme bedeline %0,05 oranında gecikme cezası uygulanması gerektiği yolundaki hükmünün, sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Şartnamesi ve sözleşmeye aykırı olduğunu; Şöyle ki;

1. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41. maddesinin 4’üncü fıkrasında;

“Kabul Komisyonu’nun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlıdır”,

41. maddesinin 5/b fıkrasında;

“Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanır.” denildiğini;

Söz konusu işte, eksik iş bedelleri toplamının (KDV hariç) … TL olduğunu ve sözleşme bedelinin %3,16’lık kısmına tekabül ettiğini; eksik iş bedelleri toplamı sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmadığından Yapım İşleri Şartnamesi’nin 41. maddesinin 4’üncü fıkrasına uygun olarak işin geçici kabulünün yapıldığını;

İşin %3,16’lık kısmının eksik olmasının işin kullanımına engel teşkil edecek nitelikte olmadığını; bundan dolayı işin geçici kabulünün yapılarak İdare işten yararlanmaya başlanıldığını;

İlam’da, taraflar arasında imzalanan idari şartnamenin 26.2. maddesine dayanarak gecikilen 100 takvim günü için sözleşme bedelinin tamamı üzerinden gecikme cezası alınmasına hükmedildiğini; ancak söz konusu maddenin burada uygulanmasının hukuken mümkün olmadığını; çünkü, söz konusu maddenin işin süresinde bitirilmemesi halinde uygulanacak hüküm olduğunu; halbuki bu olayda işin süresinde bitirildiğini, geçici kabulünün yapıldığını ve İdarenin işten yararlanmaya başladığını;

Uygulanacak günlük ceza miktarının sözleşme bedeli üzerinden değil, kalan imalat bedeli üzerinden hesaplanması gerektiğini ve buna göre ceza tutarının;

Günlük gecikme cezası: … TL x %0,05 = … TL/gün

Gecikilen gün sayısı: 100 gün

Ceza tutarı: 100 gün x … TL/gün = … TL

olduğunu ve bu cezanın yükleniciden tahsil edildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılama yazısında;

“………… Büyükşehir Belediyesi 2012 yılı hesabının, 28.01.2014 tarihinde yapılan yargılaması sonucunda düzenlenen 117 sayılı ilamın 1 inci maddesinde yer alan tazmin hükmünü harcama yetkilisi sıfatıyla temyiz eden … ile gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla temyiz eden diğer dört sorumlunun ilgi yazı ekinde yer alan dilekçe ve ekleri incelendi.

Dilekçede,

Dairenin, işin tamamı hiç yapılmamış gibi sözleşme bedeline % 0,05 oranında gecikme cezası uygulanması gerektiği yolundaki kararının Yapım İşleri Şartnamesinin 41 nci maddesinin 4 üncü fıkrası ve 5/b fıkrasına aykırı olduğu,

Eksik iş bedelleri toplamının sözleşme bedelinin %3.16’lık kısmını oluşturduğundan mevzuata uygun olarak işin geçici kabulünün yapıldığı,

Uygulanması gereken günlük ceza miktarının sözleşme bedeli üzerinden değil kalan imalat bedeli üzerinden hesaplanması gerektiği ve bu ceza tutarının da … TL olduğu ve bunun da yükleniciden tahsil edildiği belirtilerek, kamu zararıyla ilgili belirlenen sorumluluğun kaldırılması talep edilmektedir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Kabul İşlemleri başlıklı 41 nci maddesinin 4 üncü fıkrasında: “(4) Kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlıdır. Bu oranı geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır.”

Aynı maddenin 5/b fıkrasında; “b) Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu işte, eksik iş bedelleri toplamı sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmadığından işin geçici kabulünün yapıldığı, ancak geçici kabul tutanağında eksik imalatların gösterilmediği ve bu eksikliler için yükleniciye ek süre verilmediği ve dolaysıyla sözleşmesinde öngörülen gecikme cezasının uygulanmadığı; daha sonra Sayıştay denetimi sırasında yapılan fiziki ölçüm ve incelemeler sonucunda eksik ve kusurlu imalatların tespit edildiği, tespit edilen bu eksikliklerin gecikilen süre içerisinde tamamlandığı ve eksik imalatların tutarının işin toplam tutarının % 3,16’lık kısmına tekabül ettiği, gecikilen iş tutarı olan … TL üzerinden gecikilen 100 gün için sözleşmede belirtilen günlük gecikme cezası %0.05 oranının uygulandığı, hesaplanan gecikme cezası … TL tutarının yükleniciden tahsil edildiği, savunmalardan anlaşılmaktadır.

İdare tarafından düzenlenen geçici kabul tutanağında eksik ya da kusurlu imalatların gösterilmemesi ve daha sonraki tespitler sonucuna göre işin tamamlattırılması nedeniyle gecikilen 100 gün için işin tamamı hiç yapılmamış gibi değerlendirilerek işin sözleşme bedeline %0.05 oranında gecikme cezasının uygulanması Yapım İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda belirttiğimiz maddelerine aykırılık teşkil edecektir. Ayrıca, işin bedelinin tamamı üzerinden gecikme cezasının uygulanması idarenin yanlışının ya da eksikliğinin yükleniciye mal edilmesi anlamına gelecektir.

Söz konusu işte, eksik olan kısmın oranının % 3,16 olması, bu eksik iş bedelleri toplamı sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmaması ve tespit edilen eksikliğin işin kullanılmasına engel teşkil edecek nitelikte bulunmaması nedeniyle işin geçici kabulü yapılmış ve işten faydalanılmaya başlanılmıştır. Bu nedenle, gecikme cezasının gecikilen iş tutarı yerine işin sözleşme bedeli üzerinden uygulanarak cezasının hesaplanması, mevzuata uygun olmadığı düşünülmektedir.

Bu itibarla, sorumluluğun kaldırılmasına ilişkin talebin kabul edilerek Daire kararının kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmiş olup; duruşmada Daire kararının düzeltilmek suretiyle tasdik edilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.

Sorumlulardan …, … ve fer-i müdahil olma talebi Temyiz Kurulunun 29.09.2015 tarih ve 40843 tutanak sayılı Kararı ile uygun görülen … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. temsilcileri …, … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

… İnşaat Sanayi Turizm A.Ş. yükleniminde bulunan ... İşi’nin işyeri teslim tarihinin 29.03.2010 olduğu, süresinin 660 takvim günü ve iş bitim tarihinin 17.01.2012 olarak belirlenmiş olduğu;

Söz konusu iş için düzenlenmiş olan geçici kabul tutanağında, “Yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu, geçici kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı görülmüştür.” denildiği ve işin bitirildiği tarihin 12.12.2011 olarak gösterildiği;

… Büyükşehir Belediyesi 2012 yılı hesabının yerinde denetimi esnasında Sayıştay denetim ekibince 15.02.2012 tarihinde iş mahallinde işin kontrol teşkilatı ile birlikte yapılan fiziki ölçüm ve incelemede bazı eksik ve kusurlu imalatların tespit edildiği ve sorumluların gönderdikleri savunmaların ve ataşmanların incelenmesi sonucunda, …-TL(KDV Hariç) tutarındaki bu eksikliklerin kabul edildiği ve işin 26.04.2012 tarihinde tamamlandığı;

İdarece, sözleşmeye göre iş bitim tarihi olan 17.01.2012 ile işin gecikilerek bittiği 26.04.2012 tarihi arasındaki 100 gün için yükleniciden gecikme cezası kesildiği; fakat, gecikme cezasının Sayıştay denetim ekibince tespit edilen eksik imalatların toplamı olan …-TL üzerinden hesaplanmış olduğu görülmüştür.

Temyiz edilen ilam maddesinin gerekçesi, “Yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu, geçici kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı görülmüştür.” denilen geçici kabul tutanağında eksik imalatların hiç gösterilmemesi, dolayısıyla yükleniciye eksik imalatların tamamlanması için süre verilmemiş olması sebebiyle günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranda uygulanmasının da mümkün olmadığı; bu nedenle, yükleniciden kesilmesi gereken gecikme cezasının tüm sözleşme bedeline sözleşmede yer alan % 0,05 (onbindebeş) oranındaki günlük gecikme cezasının uygulanarak hesaplanması gerektiği yönündedir.

Yapım işlerinde geçici ve kesin kabul işlemleri Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nde düzenlenmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 41 ve Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin 6’ncı maddesine göre taahhüt edilen iş, sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere uygun olarak tamamlandığında yüklenici idareye geçici kabulün yapılması için yazılı olarak başvuruda bulunur.

Zorunlu bir neden olmadığı takdirde, başvuru tarihinden itibaren en geç on gün içinde iş, yapı denetim görevlisi tarafından ön incelemeye tabi tutulur ve yapılan tespitler bir tutanağa bağlanır. Bu inceleme sırasında yüklenicinin veya vekilinin de hazır bulunması gereklidir.

Yapılan ön inceleme sonucunda, işin sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlandığı ve kabul işlemi yapılmasına bir engel bulunmadığının anlaşılması durumunda, yapı denetim görevlisi Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin ekinde yer alan “Geçici Kabul Teklif Belgesi”ni düzenler ve yetkili makama, yani ihale yetkilisine gönderir ve geçici kabul aşamasına geçilir.

Bununla birlikte, işte bir takım kusur ve eksiklikler olması halinde de geçici kabul aşamasına geçilebilecektir. Bu durum Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 41’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; “Kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlıdır. Bu oranı geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır.” şeklinde ifade edilmiştir.

Buna göre, yapı denetim görevlisi tarafından bazı kusur ve eksiklikler tespit edilmiş olmakla birlikte, bu kusur ve eksikliklerin sözleşme bedelinin % 5’inden fazla olmadığı ve aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına engel nitelikte olmadığı tespit edildiği takdirde, geçici kabul teklif belgesi düzenlenerek geçici kabul aşamasına geçilecektir.

Geçici kabul komisyonu da, yapı denetim görevlisi gibi kusur ve eksikliklerin geçici kabule engel nitelikte olmadığını düşünüyorsa, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 41’inci maddesinin beşinci fıkrasına göre hareket edilecektir. Söz konusu fıkrada;

“(5) Kabul komisyonu, gerçekleştirilen işlerin nev’ini, niteliğini, sözleşme ve ekleri ile teknik gereklere ve iş sırasında onaylanan değişikliklere uygunluğunu ve kabule hazır olup olmadığını, yüklenici veya vekili ile birlikte inceler. Yapılan inceleme neticesinde;

a) Kabul komisyonu, kabule engel nitelikte olmamakla birlikte yapılan işte kusur ve eksiklikler tespit ederse; gördüğü kusur ve eksikliklerin ayrıntısını gösterir bir liste düzenler ve bunların giderilmesi için gerekli olan süreyi tespit eder. Belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, işin son durumu, yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir ve idareye iletilir,

b) Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanır ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir. Ancak bu gecikme otuz günü geçtiği takdirde idare, yüklenici hesabına eksiklerin giderilmesini kendisi yaptırabilir. Bu takdirde de eksikler tamamlanıncaya kadar ceza uygulaması devam eder ve kabul tarihi ertelenir” hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda yer alan hükümlere göre, sözleşme bedelinin % 5’inden az ve işin kullanıma engel olmayan kusur ve eksiklikler için ceza uygulanabilmesi, ancak ilave süre verilmesi ve verilen bu sürede yüklenicinin kusur ve eksiklikleri gidermemesi halinde mümkündür. Ayrıca, uygulanacak ceza sözleşmede günlük gecikme cezası olarak belirlenen cezanın belli bir oranı şeklinde olacaktır. Bu oranı belirleme yetkisinin ise geçici kabul komisyonunda mı, yoksa idarede mi olduğu konusunda bir netlik bulunmamaktadır. Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği ekindeki Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağının dipnotunda “Buraya geçici kabul komisyonu üyelerinin düşünceleri ile varsa kusur ve noksanların kaç maddeden ibaret olduğu, tamamlanması için gereken süre veya nefaset kesilmesine karar verilmesi halinde nefaset tutarları yazılacaktır.” denilmiş, fakat uygulanacak ceza oranına değinilmemiştir. Diğer taraftan “Kabul komisyonu, gerçekleştirilen işlerin nev’ini, niteliğini, sözleşme ve ekleri ile teknik gereklere ve iş sırasında onaylanan değişikliklere uygunluğunu ve kabule hazır olup olmadığını, yüklenici veya vekili ile birlikte inceler.” hükmünden, komisyonun görevinin işin geçici kabule uygun olup olmadığına karar vermek olduğu, uygulanacak cezanın belirlenmesinin komisyonun görevi dışında, idarenin takdirinde olan bir husus olduğu görülmektedir. Bununla birlikte, yukarıda da belirtildiği üzere bu ceza, geçici kabulde tespit edilen kusur ve eksikliklerin giderilmesi için verilen sürenin bitimini izleyen günden başlatılarak kusur ve eksikliklerin giderildiği tarihe kadar geçen her takvim günü üzerinden hesaplanmalıdır.

Bu nedenle, söz konusu yapım işi için düzenlenmiş olan geçici kabul tutanağında mevcut kusur ve eksiklikler belirtilmemiş ve tamamlatılması için herhangi bir süre verilmemiş olmakla birlikte; daha sonra tespit edilerek sözleşme bedelinin %5’inden az olduğu ve aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına engel nitelikte olmadığı görülen eksiklikler nedeniyle, tüm sözleşme bedeli üzerinden gecikme cezası hesaplanması, hakkaniyete ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda yer verilen hükümlerinin düzenlenme amacına uygun değildir. Zira, söz konusu işin eksik teslim edilen …-TL’lik kısmı sözleşme bedeli olan … TL’nin %5’inden az olup, iş idareye teslim edilmiş ve kullanılmasına başlanılmıştır.

Bu durumda İdarenin, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 41’inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca uygulanacak cezayı 100 gün üzerinden takdir ederek, cezanın 1 günlük tutarını …-TL’lik eksik imalat miktarına %0,05(onbindebeş) oranını uygulamak suretiyle hesaplamasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, kesilmesi gereken gecikme cezası tekrar hesaplanacak olunursa;

1 Günlük Gecikme Cezası: … TL x %0,05 = … TL/gün

Toplam Ceza Tutarı: 100 gün x … TL/gün = … TL’nin gecikme cezası olarak yükleniciden alınması gerekmektedir.

Bu itibarla, 117 sayılı İlam’ın 1’inci maddesi ile verilmiş olan …-TL tazmin hükmünün, İlam’da belirtilen sorumluların uhdelerinde bırakılmak üzere …-TL olarak DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE, Oybirliği ile;

17.11.2015 tarihinde karar verildi.