Sayıştay 5. Dairesi 390 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 5

• Karar Tarihi: 19.09.2019

• Karar No: 390

• İlam No: 227

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Özel okul binasına çeşitli imalatlar yapılması

……………. tarih ve ……………. sayılı ilamın ……….. inci maddesinde, ………….. Belediyesince ………….. îhale kayıt numaralı “………….. Yılı ……………. Belediyesi Bakım Onarım ve Yapım İşi” kapsamında; ……………. …………… parselde yer alan, mülkiyeti ……………….. Cemiyetine ait bulunan ve söz konusu taşınmazı kullanmakta olan …………….. Vakfına ait …………….. Koleji olarak işletilen özel okul binasına mevzuat hükümlerine aykırı olarak çeşitli imalatlar yapılması husus ile ilgili olarak; Belediye Meclis kararını onaylayan belediye meclis üyeleri ile vakıf ile yapılan protokolü imzalayan Belediye Başkanının savunmasının alınıp sorumluluğa dahil edilerek ek rapor tanzim edilmesi için kamu zararı tutarı ………………. TL’ye ilişkin 2 adet ödeme emri belgesinin hüküm dışı bırakılmasına karar verilmişti. Denetçi tarafından sorumluların savunmaları alınarak ek rapor düzenlenmiş olduğundan, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 50 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince konunun görüşülmesinin devamına karar verildi.

5393 sayılı Belediye Kanununun “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlıklı 14 üncü maddesinde Belediyelerin mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları ile Devlete ait her derecedeki okul binalarının yapım, bakım ve onarımı ile tefrişini yapabileceği hüküm altına alınmıştır.

Mezkûr Kanunun “Diğer kuruluşlarla ilişkiler” başlıklı 75 inci maddesinde ise; belediyelerin, belediye meclisinin kararı üzerine yapacağı anlaşmaya uygun olarak görev ve sorumluluk alanlarına giren konularda kamu yararına çalışan dernekler, Bakanlar Kurulunca vergi muafiyeti tanınmış vakıflar ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebileceği, diğer dernek ve vakıflar ile mahallin en büyük mülki idare amirinin izninin alınması kaydı ile ortak hizmet projesi gerçekleştirilebileceği hüküm altına alınmıştır.

5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Bütçelerden yardım yapılması” başlıklı 29 uncu maddesinin birinci fıkrasında kamu kurumlarınca gerçek veya tüzel kişilere kanuni dayanağı olmadan kamu kaynağı kullandırılamayacağı, yardımda bulunulamayacağı veya menfaat sağlanamayacağı düzenlenmiştir. Aynı fıkranın ikinci cümlesinde genel yönetim kapsamında yer alan kurumların bütçelerinde öngörülmesi kaydı ile yukarıda yer alan hususa bir istisna getirilmiş ise de 6360 sayılı Kanun ile Belediye Kanununun 75’inci maddesine eklenen ek fıkra ile belediyeler bu kapsamdan dahi çıkarılmış ve belediyelerin dernek ve vakıflara yardım yapmasının, menfaat sağlamasının tamamen önüne geçilmiştir.

Sorgu konusu edilen yapım işlerinin Belediye tarafından gerçekleştirilmesi ile ilgili olarak, …………… tarih ve …………… sayılı meclis kararından; ………………, ……………. parselde yapılan okul inşaatının çatı katına öğrencilerin istifadesi için konferans ve spor salonu yapılması planlandığı ve bu konu ile ilgili Belediyeden destek verilmesinin ……………… Cemiyeti tarafından talep edildiği, Mülkiyeti …………… Cemiyetine ait ……………….. Mahallesi …………….. Sokak No:……………, ……………./………………. adresli ……………., ……………….parselde yapılan okul inşaatının çatısının Belediye tarafından yapılmasını veya yaptırılmasını teminen Belediye ile ………………. Cemiyeti arasında ortak hizmet protokolü yapılması hususunun ilgili komisyonlarca uygun görüldüğü, söz konusu talebin karşılanması hususunda komisyonlardan gelen raporun aynen kabulüne katılanların oybirliği ile karar verildiği, mezkûr Cemiyet ile ortak hizmet projesi protokolü imzalandığı görülmüştür.

Söz konusu protokollerin incelenmesi sonucunda, ortak hizmet projesi olarak isimlendirilen bu protokollerde herhangi bir ortak amaç belirtilmediği, yalnızca Belediyenin protokolde belirtilen imalatları projelendirmek ve yapmakla mükellef tutulduğu, bunun dışında ortak hizmet projesi kapsamında başkaca bir hüküm bulunmadığı görülmüştür. Ortak hizmet projeleri, isminden de anlaşılacağı üzere ortak olarak gerçekleştirilecek bir hizmet projesinin varlığını gerektirmektedir. Bu durumda ortak hizmet gerçekleştirmeye karar veren ve bu hususta protokol imzalayan tarafların her birinin söz konusu ortak hizmet projesi kapsamında yapacakları hizmetleri maddi veya gayri maddi olarak belirlemeleri ve protokolde yer almasını sağlamaları gerekmektedir. Aksi durumda ortak yürütülen bir hizmetten veya projeden bahsetmek mümkün olmayacaktır. Nitekim, Belediyenin tarafı olduğu ortak hizmet projesi protokollerinin bu haliyle bir projenin gerçekleştirilmesinden çok, Belediye tarafından belirlenen bir vakfa veya cemiyete yine Belediye tarafından belirlenen miktarda yardım yapılması niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

Belediyece derneklerden gelen taleplerin ortak hizmet projesi olarak değerlendirilmesi sırasında, söz konusu hizmetin Belediyenin görev ve sorumlulukları arasında tanımlanıp tanımlanmadığı ve gerçekleştirilecek ortak hizmet projesinin mahalli müşterek olma niteliği taşıyıp taşımadığı göz önünde bulundurulmalıdır. Zira Belediyenin görev ve sorumluluklarının düzenlendiği 5393 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde Belediyenin görev ve sorumluluklar sayılırken bu görev ve sorumlulukların yerine getirilmesi hususu mahalli ve müşterek nitelikte olması şartına bağlanmıştır. Belediyenin görev alanına girmeyen, mahalli ve müşterek olma özelliği taşımayan bir konuda, meclis kararı alınması ve protokol düzenlenmesi, ilgili konuyu ortak hizmet projesi statüsüne taşımayacaktır.

Sorumlular tarafından yapılan savunmada özetle;

• ………………..Cemiyetinin ……………..yılında kurulduğu, Bakanlar Kurulunun ……………. tarihli kararıyla “umumi menfaatlere yarar cemiyetlerden sayılmasına” karar verildiği ve söz konusu Bakanlar Kurulu kararının ……………….. tarih ve ……………. sayılı Resmi Gazete’de yayımlandığı,

• 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15’inci maddesinde, belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla her türlü faaliyet ve girişimde bulunmanın belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayıldığı, aynı Kanunun diğer kuruluşlarla ilişkileri düzenleyen 75’inci maddesinin (c) bendinde kamu yararına çalışan dernekler ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebileceğinin hüküm altına alındığı,

• ……………… Belediye Meclisi’nin ………………. tarih ve …………… nolu kararında özetle kamu yararına faaliyet gösteren bir dernek olan olan …………….. Cemiyeti ile ortak hizmet projesi yapılması ve bu kapsamda bahsi geçen cemiyete ait ……………….. Mahallesi ……………… Sokak No:…………, …………… adresinde ve ………………….., ……………. parselde yapılan okul inşaatının çatı katının öğrencilerin istifadesi için yapılması hususunda alınan karara iştirak edilmiş olmasının hukuka aykırı olmadığı,

• 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Bütçelerden yardım yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde yer alan, “dayanağı olmadan gerçek ve tüzel kişilere kamu kaynağı kullandırılamaz” ifadesinin, işbu yazıya esas teşkil eden kamuya yararlı bir dernekle gerçekleştirilen ortak hizmet projesine uygulanacağını söylemek, bu yönde bir yorum yapmak ve bu yoruma dayanarak idari işlem tesis etmek, Belediye Kanunu’nun 75’inci maddesindeki düzenlemeyi ortadan kaldırmak ve değiştirmek sonucuna yol açacağından böyle bir yorumun Anayasa’ya aykırılık teşkil edeceği,

• Ortak hizmet projesi ifadesinin konuyla ilgili tüm belgelerde geçmekte olduğu, söz konusu belgelerin içeriğinden de belediye meclisinin onayı ile yapılan işlemin belediye alanı içindeki tüm vatandaşların yararlanması amacına yönelik olarak kamuya yararlı bir dernekle gerçekleştirilen bir hizmet projesi olduğuna şüphe bulunmadığı,

• Belediye meclisi tarafından alınan karara istinaden gerçekleştirilen ortak hizmet projesinin, özel okul imalatı olarak nitelendirilmesi, gerek hizmete ilişkin belgeler gerekse yapılan uygulamalar kapsamında mümkün bulunmadığı,

• Ortak hizmet projesinin, ülke genelinde pek çok eğitim kurumu ve öğrenci yurdu bulunan kamuya yararlı bir dernek ile gerçekleştirildiği, ……………. ilçesindeki gençlerin eğitim, spor, etkinlik ve barınma ihtiyaçlarının daha iyi karşılanması için gerçekleştirildiği; söz konusu ortak hizmet projesinde kullanılacak okul için yapılacak bir takım inşaat ve iyileştirme işlemlerinin özel okul imalatı olarak nitelendirilmesinin, insaf ve izanları yaralar nitelikte olduğu,

• Malikin taşınmaz malı üzerindeki tasarruf yetkisini kullanmış olması yani taşınmazını kiralaması veya kullandırması dolayısıyla ortaya çıkan özel hukuk ilişkisi dolayısıyla, bununla hiç ilgisi olmayan bir idari işlemin hukuka uygunluğunun sorgulanmasının izahtan vareste olduğu, bu bakımdan ………………. Cemiyetine ait taşınmazın kiralanmasının, sorgulama konusu yapılan ortak hizmet projesi ile bir ilgisi bulunmadığı, ifade edilmiştir.

5393 sayılı Kanunun 14 üncü maddesi incelendiğinde mahalli ve müşterek olmak şartıyla belediyelere orta ve yükseköğretim öğrenci yurtları yapma veya yaptırma yetkisi verildiği ve buna ilişkin esasların düzenlendiği görülmektedir. Kanun koyucunun madde metninde orta ve yükseköğrenim öğrenci yurdu yapılması hususunda devlet veya özel yurt ayrımı yapmaksızın belediyelere bu görevi tevdi ettiği açıktır. Söz konusu maddenin (b) bendinde ise belediyelere, devlete ait her derecedeki okul binalarının inşaatı ile bakım ve onarımını yapma veya yaptırma yetkisi verildiği görülmektedir. Kanun koyucunun okul binalarının yapım, bakım ve onarımı hususunda belediyelere yüklemiş olduğu görevin orta ve yükseköğrenim öğrenci yurtlarında olduğu gibi sınırsız olmadığı, yalnızca devlet okullarının yapım, bakım ve onarımı ile sınırlı olduğu hususu da madde metninden açıkça anlaşılmaktadır. Söz konusu hükmün mefhumu muhalifinden hareketle belediye bütçesinden özel okulların inşaatı ile bakım ve onarım işlerinin yapılamayacağı, şayet yapılabilecek olsa idi kanun koyucunun bunu düzenleyeceği gerçeği de ortaya çıkmaktadır.

Ortak hizmet projeleri yapılması ile ilgili olarak; belediyelerin yalnızca görev ve sorumluluk alanlarına giren konularda kamu yararına çalışan dernekler, Bakanlar Kurulunca vergi muafiyeti tanınmış vakıflar ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebileceği, diğer dernek ve vakıflar ile gerçekleştirilecek ortak hizmet projelerinin ise mahallin en büyük mülki idare amirinin izninin alınması suretiyle gerçekleştirilebileceği görülmektedir.

Belediyenin kamu yararına çalışan dernek statüsünde dahi olsa dernek ve vakıflarla ortak hizmet projesi yürütebilmesinin ön koşulu, yapılacak olan projenin belediyenin görev ve sorumluluk alanına giren bir husus olmasıdır. Mahalli ve müşterek nitelikte olmayan bir hizmet için ortak hizmet projesi protokolü yapılması 5393 sayılı Kanunun yukarıda yer alan madde hükmüne aykırılık teşkil edecektir.

Belediye tarafından ……………. Cemiyeti ile imza altına alınan protokolün geçerliliği için şekil şartları gerçekleşmişse de protokolün içerdiği hükümler açısından 5393 sayılı Kanunun 75’inci maddesinde yazılı belediyenin görev ve sorumluluk alanına giren bir hususta olma şartı sağlanamamaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde söz konusu protokol hükümlerine dayanılarak özel okul binasının inşaat işlerinin belediye bütçesinden karşılanmasının mevzuata uyar bir yönünün bulunmadığı görülmektedir. Protokolün güncellenmek suretiyle bir takım karşılıklı edimlerin getirilmesi, ……………… Cemiyeti’nin de inşaat işleri karşılığında bazı hizmetlerde belediyeye öncelik tanıyacak olması söz konusu hukuka aykırılıkları ortadan kaldırmayacaktır. Zaten sorgu konusu edilen husus ne protokolün geçersiz olduğu iddiası ne de protokol kapsamında ……………… Cemiyetine bir yükümlülük getirilmediği iddiası değildir. Tarafların yukarıda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca aralarında ortak hizmet projesi protokolü yapmalarında herhangi bir engel bulunmamaktadır. Burada önemli olan husus protokol ile yapılacak olan hizmetin 5393 sayılı Kanun uyarınca mahalli müşterek nitelikte olan ve söz konusu Kanunda sayılan belediyenin görev ve yetkileri arasında bulunmasıdır. Sorgu konusu yapılan olayda ise özel okula yapılan inşaat işi hem mahalli müşterek nitelikte değildir hem de 5393 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesinde sayılan belediyenin görev ve sorumlulukları arasında bulunmamaktadır.

Belediye tarafından mahalli müşterek bir nitelikte olmayan özel okul binasına konferans salonu, spor salonu, çatı imalatı yapılması hususu mevzuat hükümlerine aykırıdır. Belediyeye tahsis edilen bütçenin o bölgede yaşayan insanların geneline hitap edecek hususlara harcanması gerekirken yalnızca söz konusu özel okulun öğrencileri tarafından yararlanılabilecek imalatlara harcanması hem vicdani olarak hem de hukuki olarak kabul edilebilir değildir. Ayrıca konferans salonu, spor salonu ve havuz gibi eklentiler ticari bir değer taşımakta, bu değer özel okul işletmecisi olan vakıf tarafından elde edilmektedir. Burada toplumsal bir yarardan ziyade tüzel kişiliğin şahsi menfaatinin olduğu da apaçık ortadadır.

Yukarıda yer alan açıklamalarda özetle, 5393 sayılı Kanun’un 14 ve 75’inci maddelerine istinaden mahalli ve müşterek nitelikte olmayan, belediyenin görev ve sorumluluğuna girmeyen bir konuda iş ve işlemlerin ortak hizmet projesi kapsamında yürütülmesi için belediye başkanına yetki verilmesi hususunda meclis tarafından karar alındığı, bu karara istinaden belediye başkanının ……………… Cemiyeti ile ortak hizmet projesi protokolü imzaladığı, mezkûr protokole istinaden harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisince hakedişler kapsamında ödemelerin yapıldığı anlaşılmaktadır.

Buna göre, sorgu konusu yapılan kamu zararına ilişkin mecliste alınan kararda olumlu oyu bulunan belediye meclis üyelerinin (her ne kadar sorumlulardan meclis üyesi ………………….’in ……………… Belediyesindeki meclis üyeliği esnasında, kamu yararı ve ilçe halkına hizmet amacını gözetmeyen, kanuna ve hukuka aykırı, hiçbir karara katılmadığını, dolayısıyla "Evet” oyu vermediğini belirtmiş olsa da kendisinin protokole esas meclis kararında olumlu oyu bulunduğu, karara muhalif kalmadığı veya herhangi bir şerh düşmediği görülmektedir), ortak hizmet projesi protokolüne imza atan belediye başkanının ve Kanuna aykırı ödeme yapan harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunduğu aşikardır.

Bu itibarla, ……………….. Belediyesince ……………….. İhale kayıt numaralı “………………… Yılı ……………… Belediyesi Bakım Onarım ve Yapım İşi” kapsamında; ……………….., …………. parselde yer alan, mülkiyeti ………………… Cemiyetine ait bulunan ve söz konusu taşınmazı kullanmakta olan ……………….. Vakfına ait ………………… Koleji olarak işletilen özel okul binasına mevzuat hükümlerine aykırı olarak çeşitli imalatlar yapılması konusunda, ……………….. sayılı İlamın ………….. inci maddesi ile verilen hüküm dışı kararının kaldırılmasına, ………………….. TL kamu zararının yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde Harcama Yetkilisi ………………….. ve Gerçekleştirme Görevlisi …………………. ile Diğer sorumlular …………………. (Belediye Başkanı), ………………… (Meclis Üyesi), ……………………. (Meclis Üyesi), ………………….. (Meclis Üyesi), ……………….. (Meclis Üyesi), …………………. (Meclis Üyesi), ………………….. (Meclis Üyesi), …………………….. (Meclis Üyesi), ………………… (Meclis Üyesi), ………………… (Meclis Üyesi), …………………. (Meclis Üyesi), ………………. (Meclis Üyesi), ………………….. (Meclis Üyesi), ………………….. (Meclis Üyesi), ………………. (Meclis Üyesi), …………………….. (Meclis Üyesi), ………………….. (Meclis Üyesi), …………………….. (Meclis Üyesi), …………………… (Meclis Üyesi), ………………… (Meclis Üyesi), …………………… (Meclis Üyesi), ………………….. (Meclis Üyesi), …………………….. (Meclis Üyesi), ………………. (Meclis Üyesi) ve …………………. (Meclis Üyesi)’a

müştereken ve müteselsilen,

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca iş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle,