Sayıştay 5. Dairesi 38425 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2011

• Daire: 5

• Dosya No: 38425

• Tutanak No: 40581

• Tutanak Tarihi: 02.06.2015

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü;

6 sayılı İlam’ın 35’inci maddesi ile, 11.11.2009 tarihinde ihalesi yapılan, 24.11.2009 tarihinde sözleşmesi imzalanan 1.496.500,00-TL sözleşme bedelli Anadolu Elektrik San. ve Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki “Trafik sinyalizasyon tesisleri bakım ve onarımı” işinin yıllara sari inşaat ve onarım işi mahiyetinde olmasına rağmen kurumlar vergisi kesintisi yapılmaması nedeniyle 22.447,50-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu, temyiz dilekçesinde özetle; Trafik Sinyalizasyon Tesisleri Bakım ve Onarım Hizmetleri işinin hâlihazırda hizmet alımı şeklinde ihaleye çıkıldığını, yüklenici firma “Anadolu Elektrik San. ve Tic. Ltd. Şti.” ile götürü bedel hizmet alımı şeklinde sözleşme yapıldığını, yapılan sözleşmenin 4. maddesindeki “Tanımlar” kısmında: “Bu sözleşmenin uygulanmasında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde ve ihale dokümanını diğer belgelerde yer alan tanımlar geçerlidir“ denildiğini; sözleşmenin 5. maddesindeki “İş Tanımı” kısmında: “Sözleşme konusu iş, Trafik Sinyalizasyon Tesisleri Bakım ve Onarım Hizmetle Alımı işidir...“ denildiğini; ayrıca İdari Şartnamenin 2. maddesinin “İhale Konusu İşe İlişkin Bilgiler” kısmında: “Adı: Trafik Sinyalizasyon Tesisleri Bakım ve Onarım Hizmetleri Hizmet Alımı” olarak tanımlandığını; İdari Şartnamenin 5. maddesinde belirtilen ihale dokümanları arasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin bulunduğunu;

Ayrıca, teknik şartnamesine göre işin, sinyalize kavşaklardaki lambaların her türlü bakımı, onarımı, yıkama ve boyama işleri, kavşaklara loop detektör döşenmesi, standart trafik işaret levhaları ve yön levhalarının bakımı, temizlenmesi, sökülüp takılması işlerini kapsadığını;

Yapım ve hizmet işinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde tanımlandığını ve Kamu İhale Kanunu’ndaki tanımların ihale işlerinde baz alınması gerektiğini; söz konusu tanımlamaların:

“Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım basım yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını diğer hizmetleri,

Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekupaj gibi her işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, re çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,

İfade eder. “ şeklinde olduğunu;

Ekteki sözleşme ile teknik şartnamenin incelenmesinden işin hizmet alımı olduğunun ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 4 ncü maddesinde tanımlanan “hizmet alımı” tanımına uyduğunun görüleceğini;

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 42 nci ve 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 15 nci maddesi ile “birden fazla takvim yılına sirayet eden inşaat ve onarım işlerinden % 3 gelir vergisi stopajı yapılacağı” hususunun düzenlendiğini;

Gerek Gelir Vergisi, gerekse Kurumlar Vergisi Kanunlarında “inşaat ve onarımın” tanımının yapılarak çerçevesinin çizilmediğini; bu nedenle konunun, yer yer Gelir İdaresinin özelgeleri ile aydınlatılmaya çalışıldığını;

Bu özelgeler incelendiğinde Gelir İdaresinin işin, yapım işi kapsamındaki inşaat ve onarım işlerinden olup olmadığının tespitinde Kamu İhale Kanunu’nun 4 üncü maddesindeki tanımlara müracaat ettiğinin ve hizmet alımı kapsamındaki bakım onarımları, yapım işi kapsamındaki bakım ve onarımlardan ayırdığının görüldüğünü;

Anadolu Elektrik San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Belediye arasında düzenlenen 24.11.2009 tarihli sözleşmenin 5 inci maddesinde Trafik Sinyalizasyon Tesisleri Bakım ve Onarım Hizmetleri Hizmet Alımı İşinin teknik özelliklerinin ihale dokümanını oluşturan belgelerde (Teknik Şartname) yazdığının ifade edildiğini; Teknik Şartnamenin “İşin Kapsamı” başlıklı 3 üncü maddesinde de yapılanın “Gaziantep ili büyükşehir belediye sınırları içindeki sinyalize kavşaklar ve yıl içerisinde kurulacak olan ancak garanti kapsamı dışında kalan işler ile tüm sinyalize ve flaşörlü kavşakların, trafik işaret ve yön levhalarının yıkanması, periyodik bakım, onarım ve tadilat işleri … “ olduğunun belirtildiğini; İlama konu edinilen ödemelerin de periyodik olduğunu; Sözleşmenin 9 uncu maddesine bakıldığında da bakım onarımın 01.01.2010-31.12.2011 tarih aralığını kapsadığının ve periyodik olduğunun görülebildiğini; periyodik bakım ve onarımın iki yıllık süreyi kapsayacak şekilde (yıllara yaygın) yapılmasının nedeninin 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmelerine ilişkin 67 nci maddesinin verdiği yetkiye dayanarak sinyalizasyon hizmetlerinin düzenli ve kesintisiz verilmesini sağlamak olduğunu;

Ankara Vergi Dairesi Başkanlığı’nın 28.10.2011 tarih ve B.07.1.GİB.4.06.16.01-120[42-11/3]-949 sayılı “Klimalı yolcu vagonlarının periyodik bakım onarımı ile soğutma sisteminde meydana gelen arızaların onarımı işinin yıllara sari inşaat ve onarım işi kapsamında olup olmadığı hk” Özelgesinde de “hizmet işi niteliğindeki periyodik bakım ve onarım” işlerinin Gelir Vergisi Kanununun 42 nci maddesinde belirtilen birden fazla takvim yılına sirayet eden inşaat ve onarma işi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün bulunmadığı yönünde görüş bildirdiğini;

Diğer taraftan, bir kamu zararından söz edebilmek için Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 4 ncü maddesindeki tanımlara bakmak gerektiğini; mezkur maddede kamu zararının, kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıyla doğan zarar, olarak tanımlandığını; stopaj müessesesinin, bir peşin vergi müessesesi olduğunu; mükelleflerin, kazançlarını işin bittiği dönemde beyan ettiğini ve peşin ödenen (stopaj yoluyla kesilen) vergiler düşüldükten sonra kalan vergi tutarını vergi idaresine ödediklerini; dolayısıyla stopaj işlemi yapılmamış olsa bile dönem sonunda kazançların vergilendirilmiş olduklarını; bu açıdan bakıldığında kamu kaynaklarında artışa engel veya azalmaya neden hadisesinin de olmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılama yazısında; Dilekçede, İhale konusu, “Trafik Sinyalizasyon Tesisleri Bakım ve Onarımı” hizmet alımı yıllara yaygın inşaat ve onarım işi kapsamında değerlendirilerek stopaj uygulaması yapılmaması nedeniyle 22.447,50 TL kamu zararına 5. Dairenin 6 numaralı ilamıyla hükmedilmiş olduğu,

Oysa sözleşme ile teknik şartnamenin incelenmesinden işin hizmet alımı olduğu ve 4734 Kamu İhale Kanunun 4’üncü maddesinde tanımlanan “hizmet alımı” tanımına uyduğu,

Gerek Gelir Vergisi gerekse Kurumlar Vergisi Kanunlarında “inşaat ve onarımın” tanımının yapılmadığı, konunun Gelir İdaresi Başkanlığının özelgeleriyle aydınlatılmaya çalışıldığı, ödemelerin periyodik ve rutin ödemeler olduğu, sözleşmenin 01.01.2010-31.12.2011 tarih aralığını kapsadığı, bu nedenlerden dolayı konunun inşaat ve onarma işi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün bulunmadığı,

Ayrıca, kamu zararından söz edilebilmesi için Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4’üncü maddesindeki tanıma bakmak gerektiği, ilgili maddede kamu zararının kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıyla doğan bir zarar olduğu, oysa yapılan işlemde bu anlamda bir kamu zararının doğmadığı, varsa vergi zıyaı açısından değerlendirilmesi gerektiği,

Yapılan açıklamalar çerçevesinde bakım ve onarım kapsamındaki hizmet alımına ilişkin zararı yönündeki ilamın kaldırılmasının talep edildiği, ifade edilmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 42’nci maddesinde; “Birden fazla takvim yılına sirayet inşaat (dekapaj işleri de inşaat işi sayılır) ve onarma işlerinde kar veya zarar işin bittiği yıl kati tespit edilir ve tamamı o yılın geliri sayılarak, mezkûr yıl beyannamesinde gösterilir.” hükmü yer almaktadır.

Konuya ilişkin Gaziantep Vergi Dairesi Başkanlığının daha önce vermiş olduğu 18.09.2004 tarih ve 1528 sayılı görüş yazısında da açıkça belirtildiği üzere, 193 sayılı Kanunun 42’nci maddesi kapsamına sadece inşaat işleri girmemekte, birden fazla yıla sari onarım işleri de tevkifat kapsamına girmektedir. Bu nedenle yıllara sari olarak gerçekleştirilen “Trafik Sinyalizasyon Tesisleri Bakım ve Onarımı” alımı işi hakkediş ödemelerinden 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 15’inci maddesi hükmü gereğince % 3 oranında kurumlar vergisi tevkifatı yapılması gerekmektedir.

Ancak, konuyu kamu zararı açısından değerlendirdiğimizde, 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde, Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.

İlgili Belediye tarafından yapılan ödemelerden tevkifat yapılmamış olması kamu zararını doğurmamaktadır. Zira bu kesinti, zamanı gelince beyan yoluyla ödenmesi gereken verginin bir kısmının ödeme sırasında alınması, yani verginin peşin alınması anlamına gelmektedir. Adı geçen mükellef işin tamamlanmasını takip eden dönemde gelirini beyan edecek, daha önce stopaj yoluyla ödedikleri varsa düştükten sonra kalan vergi borcunu vergi dairesine ödeyecektir. Kamunun malvarlığında bir azalma söz konusu değildir. Burada sadece verginin belirlenen zamanda ödenmemesi gibi bir durum söz konusudur. Konunun vergi ziyaı açısından gerekli değerlendirmelerin yapılması için ilgili vergi dairesi başkanlığına intikalinin sağlanması gerektiği, kamu kaynağında bir azalma gerçekleşmemiş olması nedeniyle kamu zararının oluşmadığı düşünülmektedir.

Bu nedenle Daire Kararının kaldırılmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmiştir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

“Trafik sinyalizasyon tesisleri bakım ve onarımı” işinin hizmet alımı şeklinde ihaleye çıkıldığı;

Yüklenici firma “Anadolu Elektrik San. ve Tic. Ltd. Şti.” ile götürü bedel hizmet alımı şeklinde sözleşme yapıldığı;

Yapılan sözleşmenin 4’üncü maddesindeki “Tanımlar” kısmında: “Bu sözleşmenin uygulanmasında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde ve ihale dokümanını diğer belgelerde yer alan tanımlar geçerlidir.“ denildiği;

Sözleşmenin 5’inci maddesindeki “İş Tanımı” kısmında: “Sözleşme konusu iş, Trafik Sinyalizasyon Tesisleri Bakım ve Onarım Hizmetle Alımı işidir...“ denildiği;

İdari Şartnamenin 2’nci maddesinin “İhale Konusu İşe İlişkin Bilgiler” kısmında: “Adı: Trafik Sinyalizasyon Tesisleri Bakım ve Onarım Hizmetleri Hizmet Alımı” olarak tanımlandığı;

İdari Şartnamenin 5’inci maddesinde belirtilen ihale dokümanları arasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin bulunduğu, görülmüştür.

Anadolu Elektrik San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Belediye arasında düzenlenen 24.11.2009 tarihli sözleşmenin 5’inci maddesinde, Trafik Sinyalizasyon Tesisleri Bakım ve Onarım Hizmetleri Hizmet Alımı İşinin teknik özelliklerinin ihale dokümanını oluşturan belgelerde yazdığı belirtilmiş olup; Trafik Tesisleri Bakım ve Onarım İşlerine Ait Teknik Şartnamenin “İşin Kapsamı” başlıklı 3’üncü maddesinde de teknik şartnamenin, Gaziantep ili büyükşehir belediye sınırları içindeki sinyalize kavşaklar ve yıl içerisinde kurulacak olan ancak garanti kapsamı dışında kalan işler ile tüm sinyalize ve flaşörlü kavşakların, trafik işaret ve yön levhalarının yıkanması, periyodik bakım, onarım ve tadilat işlerine ait olduğu belirtilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde: “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım basım yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını diğer hizmetleri,

Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekupaj gibi her işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, re çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,

İfade eder. “ şeklinde yapım ve hizmet işinin tanımı yapılmıştır.

4734 Sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde hizmet kavramı tanımlanırken “bakım ve onarım”; yapım kavramı tanımlanırken ise “her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili … büyük onarım” ifadeleri kullanıldığından, inşaat işleriyle ilgili büyük onarımların yapım işi kapsamında; inşaat işi ile ilgili küçük onarımların ise hizmet alımı kapsamında yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, bir yapının taşıyıcı unsurlarını etkileyen veya brüt inşaat alanını değiştiren işlemler dışındaki işlemler, küçük onarım mahiyetinde olup; küçük çaplı bina onarımlarının hizmet işi kapsamında yaptırılması mümkündür.

Buna göre, Gaziantep ili Büyükşehir Belediye sınırları içindeki sinyalize kavşaklar ve yıl içerisinde kurulacak olan ancak garanti kapsamı dışında kalan işler ile tüm sinyalize ve flaşörlü kavşakların, trafik işaret ve yön levhalarının yıkanması, periyodik bakım, onarım ve tadilat işlerinin, küçük onarım kapsamında sayılarak hizmet alımı yoluyla gerçekleştirilmesinde ve bu kapsamda yapılan ödemelerin gelir vergisi tevkifatına tabi tutulmamasında mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının kabulü ile, 6 sayılı İlam’ın 35’inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA (Üyeler M.A.ÖZYER, F.ÖZKÖK ve Z.TÜYSÜZ’ün, “İlam konusu vergi tevkifatı, beyan ve ödeme dönemlerinde kesinleşecek vergi miktarına karşılık mahsuben yapılmakta; dönem sonunda ödenecek nihai/kesin vergi tutarından daha önce yapılan tevkifatlar düşülerek kalan tutar alacaklı vergi dairesine yatırılmaktadır. Dolayısı ile tevkifat yapılmamışsa, dönem sonucunda kesinleşen vergi miktarının tamamı, yapılmışsa aradaki fark vergi dairesine yatırılmakta ve her iki halde de beyan ve ödeme döneminde ödenen toplam vergi aynı tutarda olmaktadır. Söz konusu vergilerin tam ve zamanında beyan edilip edilmediğinin, ödenip ödenmediğinin takip ve kontrolü ile belirlenen esas ve usullere uymayan ilgililerin sorumluluklarına ait müeyyidelerin uygulanması mükelleflerin bağlı bulundukları vergi dairelerinin yetki, görev ve sorumluluklarında bulunmaktadır.

Bu bağlamda, konunun tespiti için vergi incelemesi yaptırılmasını teminen Bakanlığına yazılmak üzere, verilen tazmin hükmünün Bozularak Dairesine Tevdiine karar verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) Oyçokluğu ile,

02.06.2015 tarihinde karar verildi.