Sayıştay 5. Dairesi 38295 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 5

• Dosya No: 38295

• Tutanak No: 39594

• Tutanak Tarihi: 30.10.2014

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

1. 1360 sayılı ilamın 1.maddesi ile; Side Belediyesi ile yüklenici Alya Peyzaj Org Tem İnş ve San Tic Ltd Şti arasında 22.12.2008 tarihinde sözleşmesi imzalanan 394 985,29 TL. bedelli Yeşil Alanların ve Otomatik Sulama Sisteminin Bakım ve Onarımı Hizmet Alımı işinde; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutardan Hazinece karşılanan tutarının hakedişlerden kesilmemesi nedeniyle 6.388,09 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler ortak olarak vermiş oldukları dilekçelerinde özetle; Konu ile ilgili emsal nitelikte Ankara 5.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2010/79 Esas ve 2010/79 Karar sayılı ilamında "26.05.2008 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5510 sayılı kanun hükümleri göz önüne alınarak Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından çıkarılan genelgedeki düzenlemeler nazara alındığında taraflar arasındaki sözleşmede öngörülen hizmet alımının yerine getirilmesi sırasında çalıştırılan işçiler yönünden asıl işverenin davalı olması nedeniyle davalının davacı şirkete ödeyeceği hak edişten yaptığı kesintilerin yerinde olmadığı tespit edilerek davalı idare aleyhine açılan alacak davasının kabulüne" karar verildiğini, bu kararın Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin 2010/18601 Esas ve 2010/21062 Karar sayılı ilamı ile temyiz incelemesinden geçerek onandığını, yine Kayseri 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/2331 Esas ve 2012/148 Karar sayılı ilamında aynı gerekçelerle davacının hak edişlerinden kesilen bedelin yasal olmadığı ve iadesine karar verildiğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Savcılık: “Sorumlular, ilamın 1, 2, 3. maddeleriyle Hazine'ce karşılanan 5 puanlık sigorta priminin, hakedişten kesilmemesi nedeniyle verilen tazmin hükmünün yerel mahkeme kararı örneği gönderilerek kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Hazine'ce işverenlere tanınan bu indirimin hakedişten kesilmesi halinde, yapılan teşvik ortadan kalkmış olacağından talebin kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması,” yönünde görüş bildirmiştir.

Hizmet Alımı Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan farkı düzenleyen 8. maddesinde aynen;

“Madde 8- İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark, toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” denilmiştir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır.

Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17. fıkrasında aynen;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. Aksi takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir.

Bu nedenle 1360 sayılı ilamın 1.maddesi ile 6.388,09 TL. ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

2. 1360 sayılı ilamın 2.maddesi ile; Side Belediyesi ile yüklenici Alya Peyzaj Org Tem İnş ve San Tic Ltd Şti arasında 20.04.2009 tarihinde sözleşmesi imzalanan 442.127,00 TL bedelli Belediye Peyzaj Alanlarının Bakım ve Onarımı Hizmet Alımı işinde; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutardan Hazinece karşılanan tutarının hakedişlerden kesilmemesi nedeniyle 7.537,27 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlam hükmüne ilişkin dilekçe ve savcılık karşılaması iş bu ilamın 1.maddesinde belirtildiği gibi olup sözü edilen madde de yer alan gerekçelerle tazmin hükmünün TASDİKİNE,

3. 1360 sayılı ilamın 3.maddesi ile;Side Belediyesi ile yüklenici Cancem Özel Güvenlik Hizmet ve Eğitim Kurumu Ltd Şti arasında 29.06.2009 tarihinde sözleşmesi imzalanan 84 960,00 TL bedelli Silahlı Özel Koruma ve Özel Hizmet Alımı işinde; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalan primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutardan Hazinece karşılanan tutarının hakedişlerden kesilmemesi nedeniyle 3.347,37 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlam hükmüne ilişkin dilekçe ve savcılık karşılaması iş bu ilamın 1.maddesinde belirtildiği gibi olup sözü edilen madde de yer alan gerekçelerle tazmin hükmünün TASDİKİNE,

4. 1360 sayılı ilamın 4.maddesi ile; Belediyede görevli memur personele Devlet Memurları Kanunu uyarınca yapılacak yemek yardımı maksadıyla, hizmet alım ihalesi düzenlenerek Multinet Kurumsal Hizmetler A.Ş.’den yemek servis hizmeti satın alındığı fakat mevzuata aykırı olarak tüm yemek bedelinin belediye bütçesinden karşılandığı gerekçesiyle 44.050,50 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamın 4.maddesindeki sorumlulardan harcama yetkilisi Hüseyin KARA’nın 01.03.2013 tarih ve 2460 sayı ile Sayıştay evrakına giren ve toplu olarak imzalanmış ilk temyize başvuru dilekçesinde imzası bulunmamaktadır. Savcılık yazısına karşılık olarak verilen 09.07.2013 tarih ve 37538 sayı ile Sayıştay kayıtlarına giren ikinci dilekçede imzası bulunmaktadır.

832 sayılı Sayıştay Kanununun 69.maddesinde:

“Temyiz isteği dilekçe ile yapılır. Dilekçeye ilgililer tarafından itirazlarını ispat edecek belgeler bağlanır. Temyiz evrakının suretleri karşı tarafın sayısınca verilir.

…” denilmiştir.

Temyiz dilekçesinde bulunması gereken hususlar ise, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun değişik 430.maddesinde dokuz bent halinde sayılmıştır. Maddenin 9.sırasında yer alan "Temyiz edenin veya varsa yasal temsilci yahut vekilinin imzası" da bu hususlardan biridir.

Belirtilen madde hükümlerine göre, temyiz talebine yönelik dilekçe, imza ile tamamlandığından imzasız olarak yapılan temyiz başvurusu hakkında Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamaktadır.

09.07.2013 tarih ve 37538 sayı ile Sayıştay kayıtlarına giren ikinci dilekçede imzası bulunmakta ise de bu defa;

ilam dilekçiye 04.01.2013 tarihinde tebliğ edilmiş olup 832 sayılı Sayıştay Kanununda belirtilen 90 günlük temyiz süresi, bu tarihe nazaran 04.04.2013 tarihinde sona erdiği halde, bu tarihten sonra 09.07.2013 tarihinde Sayıştay kayıtlarına intikal eden talebi süre aşımına uğramaktadır.

Diğer Dilekçiler ortak olarak vermiş oldukları dilekçelerinde özetle; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 212.maddesi gereğince, belediyede görevli memur personele yaklaşık maliyetin yarısı tutarında ihaleye çıkıldığı ve ihale sonucunda Multinet Kurumsal Hizmetler AŞ. ile kurumun ödeyeceği kısım için sözleşme yapıldığı, Bütçede memurun ödeyeceği kısmın bütçeden karşılanmadığı dolayısıyla yaklaşık maliyetin ½ si tutarında ihale yapıldığından memur bordrosunda kesinti yapılmasının söz konusu olmadığını,

Kaldı ki 6009 sayılı Kanunun geçici 8.maddesinde, konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla bu kanunun yayımı tarihine kadar memur temsilcileriyle toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak Belediye, Büyükşehir Belediyesi ve İl Özel İdaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari ve mali yargılama ve takibat yapılmaz. Başlatılanlar işlemden kaldırılır hükmünün bulunduğunu,

Yukarıda anlatılan gerekçeler itiraza girmese dahi 6009 sayılı Kanununun geçici 8. maddesinin işlemi ortadan kaldırdığını belirtmişler,

İkinci dilekçede ise; 14 Ocak 2009 tarih ve 27110 sayılı Resmi Gazetede 2009 yılı merkezi yönetim bütçe uygulama tebliğinde, günlük yemek bedellerinin belirtildiğini,

Belediyede 2009 yılında yemek yiyen memurların tebliğe göre bütçeden karşılanmayan kısmı için cetvel düzenlendiğini,

6941 Öğün yemek yendiğini 5847,61 TL. borç aslı, 585,43 TL. borç faizi olmak üzere toplam 6433,04 TL. olarak hesap edildiğini,

Hesaplama cetvelinin dilekçe ekinde sunulduğunu,

Bu borcun 5847,61 TL. borç aslı, 585,43 TL.si faiz olmak üzere 5.658 TL.sinin mevcut çalışanın 2013/12 dönem bordrosundan kesildiğini, emekli olan personelin 775 TL. faiziyle birlikte belediyenin Side Ziraat Bankasındaki hesabına yatırdığını, borç aslı ve faizi olmak üzere toplam 6433,04 TL.nin tahsil edildiğini, ödemelere ilişkin maaş bordrosu ve banka dekontlarının dilekçeye eklendiğini,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 2007 yılı tutanak no: 36537, 12/02/2013 tutanak tarihli kararının emsal teşkil ettiğini belirterek tahsilattan geriye kalan tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Savcılık: “Memur katkısının fiilen sağlanmamış olması ve konunun 6009 sayılı Kanunun geçici 8. maddesine uymadığından talebin reddedilmesi,” şeklinde görüş bildirmiştir.

İkinci dilekçeye verilen Savcılık karşılamasında ise;

“ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup dilekçede ilamın 4. maddesiyle ilgili olarak sorumlular, yemek maliyetinin yarısının memurlarca karşılanmaması nedeniyle verilen tazmin hükmünün, yemek işinin yaklaşık maliyetin 1/2'si tutarında ihale edilmiş olması nedeniyle memurun ödeyeceği kısmın bütçeden karşılanmadığını, dolayısıyla memur bordrosundan da kesinti yapılmasının söz konusu olamayacağını, ileri sürerek bu nedenle temyiz yoluyla infazın durdurulmasını talep etmişlerdir.

Konuyla ilgili olarak Temyiz Kurulunun, Maliye Bakanlığınca memurlardan alınacak katkı paylarına ilişkin Bütçe Uygulama Talimatıyla belirlenen tutarların, Yönetmeliğe göre alınması gereken tutarlar olduğu yönünde yerleşik kararları bulunduğundan ve bu tutarlara göre kamu zararının yeniden hesap edilmesi gerektiğinden, 1360 sayılı İlamın 4. maddesiyle verilen tazmin hükmünün bozularak dosyanın Dairesine gönderilmesine” denilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 212. maddesinde; “Devlet Memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.

11/12/1986 tarih ve 19308 sayılı R.G. yayınlanarak 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren “Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği” nin;

1. maddesinde; “Bu yönetmeliğin amacı, Devlet Memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasları belirlemektir. ”

2. maddesinde; “Bu yönetmelik 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi Devlet Memurları hakkında uygulanır. ”

3. maddesinde; “Yiyecek yardımı yemek verme şeklinde yapılır. Bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulamaz. ”

Yiyecek yardımı haftalık saati 40 saati aşmayan yerlerde öğle yemeği olarak verilir. Günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan memurlara, görevlerinin diğer yemek saatlerinde de devam etmesi şartıyla üç öğüne kadar yemek verilebilir.

4. maddesinde; “Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere bu yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adetine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır. Yemek bedelinin bütçeden karşılanmayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. . . . ”

5. maddesinde; “Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödenek, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödenir. Yemek servisi, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabilir. Yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşya kurumlarca sağlanır. Bunlara karşılık memurlardan ücret alınmaz,” denilmiştir.

Side Belediyesi tarafından memurların yemek ihtiyaçlarını karşılamak üzere, kurum tarafından karşılanan kısmı olarak 7020 öğün öğle yemeği şeklinde yaklaşık maliyet oluşturularak hizmet alım ihalesi düzenlendiği ve Multinet Kurumsal Hizmetler AŞ.’ye KDV hariç 87.750,00 TL.ye ihale edildiği, ilgili memur personele ait maaş bordolarının incelenmesinde ise yemek bedelinin yarısının personel tarafından ödendiğine ilişkin herhangi bir kesinti yapılmadığı yani 88.100,00 TL yemek giderinin en az yarısının yardımdan faydalanan memurlarca karşılanması gerektiği halde karşılanmadığı anlaşılmıştır.

Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'ne göre yemek giderinin en az yarısının yardımdan faydalanan memurlarca karşılanması gerekmektedir.

Ayrıca 6009 sayılı Kanunun geçici 8. maddesi ile, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı hükmü, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla mahalli idarelerin bütün personeli için çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte genel olarak bütün çalışanlar için yapılan ek ödemelerle ilgili olup, yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırı olarak yapılan ödemeyi, 6009 sayılı Kanun kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

Diğer taraftan Dilekçiler tarafından Bütçe Uygulama Talimatında tespit edilen asgari tutarların (5847,61 TL) tahsil edildiği bildirilmekte ise de; yapılan tahsilatlar hüküm tarihinden sonra yapıldığından ilam hükmünün infazı mahiyetinde olup Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamaktadır.

Sonuç itibariyle 1360 sayılı ilamın 4.maddesi ile 44.050,50 TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

5. 1360 sayılı ilamın 5.maddesi ile; Cancem Özel Güvenlik Hizmet ve Eğitim Kurumu Ltd Şti.’nden güvenlik hizmeti satın alınmış ve bedelleri ödenmiştir. Belediye ile bu şirket arasında yapılan sözleşmeler de, güvenlikte çalışan personele yemek ve konaklama bedellerinin ayrıca belediye tarafından ödenmesine ilişkin her hangi bir hüküm bulunmamasına rağmen bu giderlerin de belediye bütçesinden ödenmesi nedeniyle 11.761,56 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler ortak olarak vermiş oldukları dilekçelerinde özetle;

İlamın 5.maddesindeki 03.09.2009 tarih ve 2559 numaralı yevmiyenin ilama sehven yazılmış olduğunu doğrusunun 03.09.2009 tarih ve 2599 numaralı yevmiye olduğunu,

İlamın 5.maddesinde yazılı ödeme emri belgesi ekindeki yemek ve konaklama giderlerinin belediye bütçesinin temsil, ağırlama ödeneğinden ödendiğini,

Belediye bütçesinden yapılacak temsil, ağırlama ve tören giderleri yönergesinin genel kural başlıklı 3.maddesinde, temsil, ağırlama ve tören giderlerinin konu, kapsam ve miktarının tayininin belediye başkanının takdirine bağlı olduğunu, aynı yönergenin ağırlama gideri başlıklı 5.maddesinin (f) fıkrası hükmü ile beldenin kalkınmasında katkısı olanlar ve olacağı anlaşılanların ağırlama kapsamına alındığını,

Beldenin nüfusunun özellikle turizm mevsiminde yaklaşık on kat arttığını, İhalede 8 personel öngörüldüğünü, sekiz tane özel güvenlik personelinin turizm beldesi için oldukça az olduğunu, bunların sözleşmede öngörülen sürelerin üzerinde çalışarak fedakarlık yaptıklarını, ödemenin temsil ağırlama yönergesinin 5 (f) maddesine girdiğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Savcılık; “ilamın 5. maddesiyle hizmet alımı yapılan güvenlik şirketinin elemanlarına sözleşmede olmadığı halde, yemek ve konaklama bedeli ödenmesi nedeniyle verilen tazmin hükmünün, Side’nin turistik bir belde olarak tanıtımı çerçevesinden bu elemanların fazla çalıştırılması nedeniyle temsil ağırlama faslından ödeme yapıldığını ileri sürerek kaldırılmasını istemişlerdir.Ödemelerin temsil ağırlama maliyetinde olmadığı ve süreklilik arz etmesi nedeniyle talebin reddedilmesi,” şeklinde görüş bildirmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrolü Kanunu'nun Kamu Zararı başlıklı 71. maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga fıkra: 22/12/2005-5436 S.K./10. mad)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, Esas alınır.” denilmiştir.

Uygulamada, sözleşme hükümlerinde olmamasına rağmen yani Belediye’nin böyle bir gider yapma zorunluluğu olmadığı halde ilgili personelin konaklama ve yemek masrafları karşılanmıştır.

Dilekçiler tarafından ödemenin yönerge kapsamında yapıldığı ileri sürülmekte ise de; Belediye Bütçesinden Yapılacak Temsil Ağırlama ve Tören Giderleri Yönergesinin 2. maddesinde; “Bu Yönerge, belediye idaresinin başı ve temsilcisi olan Belediye Başkanının bu sıfatının gereği olarak yapacağı temsil-ağırlama ve tören giderleri konusunda uyacağı kuralları kapsar.” denilmiştir. Anılan hüküm, belediye başkanının, temsil ağırlama ve tören giderlerinin yapılması hususunda, sınırsız bir takdir yetkisine sahip olmadığını belirtmektedir ve bu giderlerin neler olduğuna değinilmiştir. Sözleşmesinde öngörülmediği halde güvenlik hizmetinde çalışan personele belediye tarafından yemek ve konaklama bedeli ödenmesini bu kapsamda değerlendirmek de mümkün değildir.

Bu nedenle 1360 sayılı ilamın 5.maddesi ile 11.761,56 TL. ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

6. 1360 sayılı ilamın 6.maddesi ile; Side Belediyesinde çalışan işçi personele 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması ve 6452 sayılı Kanunla 6212 sayılı Kanunun 2. maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun çerçevesinde 2009 yılı içinde yapılan ilave tediye ödemelerinde işçi ve işveren SGK primi ve işsizlik sigortası primi kesilmediği gerekçesi ile 89.933,65 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler ortak olarak vermiş oldukları dilekçelerinde özetle;

6772 sayılı Devlet ve ona bağlı müesseselerde çalışan işçilere ilave tevdiye yapılması ve 6452 sayılı Kanunla 6212 sayılı Kanunun 2.maddesinin kaldırılması hakkında Kanunun 4.maddesinin 2.fıkrasının son cümlesinde (bu tevdiyelerden çeşitli işçi sigortalılarının icap ettirdiği primler kesilmez, ve bu paralar borç için haczedilemez hükmü, bulunduğunu,) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun prime esas kazançlar başlıklı 80.maddesinin 4.bendinin c fıkrasının son cümlesinde diğer kanunlardaki prime tabi tutulması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu kanun uygulamasında dikkate alınmaz, denildiğini,

Bu iki kanun hükmü çelişir gibi görünmekte ise de 6772 sayılı Kanunun özel bir kanun olduğunu, 5510 sayılı Sosyal Güvenlik Kanununun ise genel bir kanun olduğu, hukukun temel ilkelerinden olan özel yasanın genel yasadan önce uygulanacağı ilkesi göz önüne alındığında çelişkinin ortadan kalkacağını,

Bu nedenle özel kanun olan 6772 sayılı Kanunun 4.maddesi hükmü uyarınca ilave tevdiyeden sigorta primi kesilmemesi gerektiğini,

Bu konuda emsal yargı kararının bulunduğunu, 5018 sayılı Kamu Yönetimi ve Kontrol Kanununun kamu zararı başlıklı değişik 71.maddesinde, kamu zararı kamu görevlilerinin, kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır, şeklinde tanımlandığını,

Kamu zararının tanımından da anlaşılacağı üzere kamu kaynağında artışa engel olunmadığı gibi eksilmeye de neden olunmadığını,

Bu konuda emsal yargı kararına gelince Sayıştay 3.Dairesinin 10.05.1999 tarih ve 166 tutanak nolu kararında “6772 sayılı Devlet ve ona bağlı müesseselerde çalışan işçilere ilave tevdiye yapılması hakkında Kanunun 4.maddesinin 2.fıkrasında, bu işçilere çeşitli işçi sigortalarının icap ettiği primler kesilmez denilmektedir.Bu hüküm uyarınca ……müdürlüğünde çalışan daimi işçilere ödenen ilave tevdiyenin 13 günlük birinci diliminde SSK, işçi ve devlet karşılığı primlerinin mümkün olmadığı şeklinde karar verildiğini,

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2008/33967 Esas ve 2009/1799 Karar sayılı 09.02.2009 tarihli kararında ilave tevdiye alacağından sigorta priminin kesilmeyeceğine karar verildiğini,

Bursa 5. İş Mahkemesi 12.07.2010 tarih ve 2010/167 Esas sayılı ve 2010/609 Karar sayılı ilamında, davacının ilave tevdiye ikramiyesinden kesilen sigorta primlerini geri istemek üzere açtığı davada teknik bilirkişi raporları ile tespit edilen 516,49 TL'lik miktara yönelik talebin kabulü ile dava tarihinden itibaren işlenmiş olan bir yıllık mevduata uygulanan en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verildiğini,

Söz konusu mahkemenin gerekçeli kararının dilekçe ekinde olduğunu,

İzmir 2.İş Mahkemesi'nin 28.12.2009 tarih ve 200)8/408 Esas ve 2009/651 Karar sayılı ilamı ile ilave tevdiye ödemelerinden sigorta primi kesilmeyeceğine karar verildiğini,

Ayrıca 6009 sayılı Kanunun geçici 8.maddesi hükmü gereğince kanunun yayımı tarihinden önce yapıldığından kamu zararının söz konusu olmadığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Savcılık; “ilamın 6 ve 7.maddesiyle 6772 sayılı Kanunla yapılan ilave tediyelerden sigorta primi kesilmemesi nedeniyle verilen tazmin hükmünün, bu Kanunun özel bir kanun olduğunu, çeşitli yargı kararlarını da emsal göstermek ve konunun 6009 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesini ileri sürmek suretiyle kaldırılmasını istemişlerdir.5510 sayılı Kanunla, prim istisnasının kaldırılmış olması ve yargı kararlarının 5510 sayılı Kanundan önceki mevzuata göre verilmiş olması ve konunun 6009 sayılı Kanunun geçici 8. maddesi kapsamında olmaması nedeniyle talebin reddedilmesi,” şeklinde görüş bildirmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Prime Esas Kazançlar başlıklı 80.maddesinde;

“4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.

a) Prime esas kazançların hesabında;

1. Hak edilen ücretlerin,

2. Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların,

3. İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin,

brüt toplamı esas alınır.

…

c) (b) bendinde belirtilen istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulur. Diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmaz.” denilmiştir.

Aynı Kanun'un Prim Oranları ve Devlet Katkısı başlıklı 81. maddesinde; “Bu Kanun gereğince alınacak sigorta prim oranları aşağıdaki şekildedir:

a) Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının % 20'sidir. Bunun % 9'u sigortalı hissesi, % 11'i işveren hissesidir.

…

c) Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, yapılan işin iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlikenin ağırlığına göre % 1 ilâ % 6,5 oranları arasında olmak üzere, 83 üncü maddeye göre Kurumca belirlenir. Bu primin tamamını işveren öder.

…

f) Genel sağlık sigortası primi, kısa ve uzun vadeli sigorta kollarına tâbi olanlar için 82 nci maddenin birinci fıkrasına göre hesaplanan prime esas kazancın % 12,5'idir. Bu primin % 5'i sigortalı, % 7,5'i ise işveren hissesidir. Yalnızca genel sağlık sigortasına tâbi olanlar ile 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (e) bendi ve bu Kanunun geçici 13 üncü maddesinde belirtilenlerin genel sağlık sigortası primi, prime esas kazancın % 12'sidir.” denilmektedir.

Ayrıca 4477 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu'nun İşsizlik Sigortası Primleri ile Sosyal Güvenlik Primlerine İlişkin Hükümler başlıklı 49. maddesinde;

“İşsizlik sigortasının gerektirdiği ödemeleri, hizmet ve yönetim giderlerini karşılamak üzere, bu Kanunun 46. maddesi kapsamına giren tüm sigortalılar, işverenler ve Devlet, işsizlik sigortası primi öder. İşsizlik sigortası primi, sigortalının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 80 ve 82. maddelerinde belirtilen prime esas aylık brüt kazançlarından % 1 sigortalı, % 2 işveren ve %1 Devlet payı olarak alınır.” Hükmüne yer verilmiştir.

Dilekçede, 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı müesseselerde çalışan işçilere İlave Tediye Yapılması ve 6452 sayılı Kanunla 6212 sayılı Kanunun 2. maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun'un 4. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde, “Bu tediyelerden çeşitli işçi sigortalarının icap ettirdiği primler kesilemez ve bu paralar borç için haczedilemez,” hükmünün yer aldığını, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun Prime Esas Kazançlar başlıklı 80. maddesinin 4. maddesinin (c) fıkrasının son cümlesinde, “...Diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmaz,” denildiği belirtilerek iki kanun hükmünün çelişir gibi görüldüğü, 6772 sayılı Kanun özel bir kanun olup, 5510 sayılı Sosyal Güvenlik Kanunu ise genel bir Kanun olduğundan bahisle, hukukun temel ilkelerinden olan özel yasanın genel yasadan önce uygulanması gerektiği belirtilse de, 5510 sayılı Sosyal Güvenlik Kanunu tüm muafiyet ve istisnaları açık olarak kaldırmıştır.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın 80/c ve 105.maddeleri uyarınca ücretin eki niteliğindeki bu ödeme, 01.10.2008 tarihinden itibaren sigorta prim kesintisine tabidir.

Ayrıca 6009 sayılı Kanunun geçici 8. maddesi ile, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı hükmü, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla mahalli idarelerin bütün personeli için çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte genel olarak bütün çalışanlar için yapılan ek ödemelerle ilgili olup, yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırı olarak yapılan ödemeyi, 6009 sayılı Kanun kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

Bu nedenle 1360 sayılı ilamın 6.maddesi ile 89.933,65 TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

7. 1360 sayılı ilamın 7.maddesi ile; Side Belediyesinde çalışan işçi personele 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması ve 6452 sayılı Kanunla 6212 sayılı Kanunun 2. maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun çerçevesinde 2009 yılı içinde yapılan ilave tediye ödemelerinde işçi ve işveren SGK primi ve işsizlik sigortası primi kesilmediği gerekçesi ile 3.243,41 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlam hükmüne ilişkin dilekçe ve savcılık karşılaması iş bu ilamın 6.maddesinde belirtildiği gibi olup sözü edilen madde de yer alan gerekçelerle tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 30.10.2014 tarih ve 39594 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.