Sayıştay 5. Dairesi 38192 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2006

• Daire: 5

• Dosya No: 38192

• Tutanak No: 37950

• Tutanak Tarihi: 26.11.2013

• Konu:

KARAR

Duruşma talebinde bulunan dilekçi Aypar USLU ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1273 sayılı ek ilamın 1. maddesi ile Marmara Üniversitesi ile Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Vakfı arasında düzenlenen Protokol uyarınca, Vakfa ait iktisadi işletme olan hastane ve tıp merkezinde görevlendirilen devamlı statüdeki Tıp Fakültesi öğretim üyelerinin doğrudan gelir getirici katkılarıyla oluşan gelirin tamamının Döner Sermaye Saymanlığı Tıp Fakültesi hesabına aktarılması gerekirken, protokol hükümlerine aykırı olarak, % 70'inin aktarılıp % 30'unun Vakıfta alıkoyulduğu gerekçesiyle Vakıfta alıkoyulan 1.428.540,11 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

(*Anılan Saymanlığın 2008 yılı hesabının 5. Dairede yargılanması sonucu düzenlenen 15.02.2011 tarih ve 12094 sayılı tutanağın 2’nci maddesi ile; Marmara Üniversitesi ile Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Vakfı arasında düzenlenen Protokol uyarınca, Vakfa ait iktisadi işletme olan hastane ve tıp merkezinde görevlendirilen devamlı statüde görevli Tıp Fakültesi Öğretim Üyelerinin doğrudan gelir getirici katkılarıyla oluşan gelirin, protokol hükümlerine aykırı olarak, % 30’unun Vakıfta alıkoyulması ve kalan % 70’inin de Üniversite Döner Sermaye Saymanlığı Tıp Fakültesi hesabına aktarılması nedeniyle Vakıfta alıkoyulan %30’luk kısımdan oluşan 1.798.870.344 TL tutarındaki kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine karar verilmiş ve yanlış uygulamanın 2005, 2006 ve 2007 yıllarında da olması nedeniyle bu yılların hesaplarını inceleyen denetçilere muhtıra verilmesi sonucu düzenlenen yargı raporu sonrası temyize esas işbu ilam hükmü ortaya çıkmıştır.)

Dilekçi temyiz dilekçesinde özetle; Sayıştay 5. Daire ilamıyla, protokol hükümlerine aykırı olarak Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Vakfı'ndan eksik tahsilat yapıldığı gerekçesiyle sorumlu olduklarına karar verildiğini, ancak, söz konusu kararın kesinlikle haksız ve hukuka aykırı olduğunu, Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Vakfının, Marmara Üniversitesi tarafından kurulmuş, Bakanlar Kurulu kararıyla kamuya yararlı bir vakıf olduğunu, 5 kişilik yönetim kurulunda, Tıp Fakültesi Dekanının yönetim kurulu başkanı, Marmara Üniversitesi Hastanesi Başhekiminin başkan vekili olduğunu, ayrıca Rektörün seçeceği bir üyenin yönetim kurulunda görev yaptığını ve diğer iki üyeden birinin de Tıp Fakültesi öğretim üyesi olmasının zorunlu olduğunu, Vakfın resmi senedindeki bu düzenlemelerle Vakfın her zaman Üniversite kontrolünde olmasının sağlandığını ve maddi açıdan Üniversiteyi desteklemenin Vakfın öncelikli amaçları arasında olduğunu, Vakfın İktisadi İşletmesi Academic Hospital Hastanesini ve bir Tıp Merkezini işletmekte olduğunu, 2005 yılına kadar, Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerinin 2547 sayılı yasanın 38’inci maddesi uyarınca Vakıf iktisadi işletmesinde görevlendirildiklerini ve bu madde uyarınca hak edişlerin tamamının doğrudan kendilerine ödendiğini, o dönemde de İktisadi işletmenin hak edişleri fatura bedelinin % 70'i olarak belirleyip uyguladığını, ancak, bu görevlendirme yönteminde Üniversite (Vakfın yaptığı bağışlar dışında) doğrudan gelir elde edemediği için, 01.01.2005 tarihinde Marmara Üniversitesi Rektörü ile (Vakıf Yönetim Kurulu Başkanı sıfatıyla) Tıp Fakültesi Dekanı arasında ilama konu protokolün imzalandığını, böylece, görevlendirmelerin 2547 sayılı yasanın 37’nci maddesi uyarınca yapılmasının ve hekim hak edişinin tamamının öğretim üyelerine değil döner sermayeye ödenmesinin sağlandığını, protokolün uygun bulunduğuna ilişkin Maliye Bakanlığı görüşünün de alındığını, hak ediş hesap yönteminde ise hiçbir değişiklik olmadığını, iktisadi işletmenin 2547-38’inci madde görevlendirmeleri zamanında olduğu gibi, yine fatura bedelinin % 70'ini hak ediş olarak belirlediğini ve Vakfın da kendisine aktarılan bu paranın tamamını döner sermayeye gönderdiğini, ilamdaki kabulün aksine, protokolle amaçlananın bu olduğunu, ve bunun Rektörle Dekanın protokolü imzaladığı 01.01.2005 gününden beri hep böyle uygulandığını, gerçekten, sözleşme imzalanırken fatura bedelinden Vakfın hiçbir kesinti yapamayacağı düşünülmüş olsaydı, o dönemde hemen müdahale edilmiş olacağını, ama, 2547-38’inci madde uygulamasında tamamı öğretim üyelerine ödenen hak edişlerin döner sermayeye kazandırılmasının sağlandığını ve protokolle bu sonuca ulaşılmasının amaçlandığı için müdahale edilmediğini, zaten, ilama göre sorumlu sayılanların protokole açıkça fatura bedeli üzerinden % 30 kesinti yapılacağını yazma veya protokolü daha sonra bu şekilde değiştirme yetkilerinin var olduğunu, dolayısıyla, protokolü istediği gibi imzalama ve dilediği zaman değiştirme yetkisine sahip kişilerin yorumunu esas almak gerektiğini, gerçekten, bu kişilerin protokole göre % 30 kesinti yapılamayacağını düşünseler, kişisel sorumluluk alacaklarına; kolayca protokolü değiştirebileceklerini, ayrıca, Vakıf Senedinin 5. maddesinin, Vakıf gelirlerinin % 5'inin yönetim ve idare, % 15'inin ise mal varlığını arttıracak yatırımlara aktarılmasını zorunlu tutmakta olduğunu, dolayısıyla, Vakfın zaten gelirin % 100'ünün döner sermayeye aktaracağına ilişkin bir sözleşmeye imza atmasının hukuken mümkün olmadığını, bu durumun Vakfın resmi senedine aykırılık oluşturacağını, dolayısıyla, protokol yorumlanırken bu gerçeğin de dikkate alınmak zorunda olduğunu, Protokolün 3. maddesinin 1. fıkrasında; "doğrudan gelir getirici katkıyla oluşturulan hekim hak edişi" nin Üniversite tarafından döner sermayeye ödeneceğinin belirtildiğini, 2. fıkrasında ise; giderlerin Vakıfça karşılanacağının not edildiğini, 4. maddesinin 1. fıkrasında da; Vakfın "doğrudan gelir getirici katkıyla oluşturulan hekim hak edişi” ni hesaplayıp Üniversiteye göndereceğinin düzenlendiğini, yani, aynı 2547-38’inci madde görevlendirmeleri zamanında olduğu gibi hekimin hak edişi belirlenerek, bunun döner sermayeye yatırılacağını, Vakfın ise diğer masrafları üstleneceğini, eğer tarafların farklı bir amacı olsaydı, bu kadar detaylı açıklamalar yerine, fatura bedelinin tamamının döner sermayeye yatırılacağını demekle yetinebileceklerini, protokolün imzalanma amacı doğrultusunda uygulandığının açık olduğunu, nitekim Protokolün 3 ve 4. maddeleri ardı ardına okuduğu zaman, bu gerçeğin görüleceğini, ilamdaki Protokolün 3. maddesinin 1. fıkrasıyla ilgili değerlendirmenin kesinlikle yanlış olduğunu; bir kere, bu fıkranın Vakfın değil, Üniversitenin yükümlülüklerini belirlediğini, dolayısıyla, ilamda bu fıkraya atıfla yapılan değerlendirmenin kabul edilemeyeceğini; gerçekten, ilamın 4. sayfasının 6. paragrafında önce bu fıkranın not edildiğini, sonrasında da "Protokolün bu hükmüne göre, tıp fakültesi öğretim elemanlarının Vakıf hastanesinde görevlendirmesinin karşılığı olarak Vakıftan döner sermaye bütçesine aktarılacak bir gelir söz konusudur." denildiğini, yine, 5. sayfanın 3. paragrafında da bu fıkradaki düzenlemelerin sanki Vakfa ait bir yükümlülükmüş gibi yorumlandığını, oysa, fıkranın çok açık olduğunu, Üniversitenin görevlendirmeler karşılığı elde edeceği hekim hak edişlerinin döner sermayeye aktarılacağını ve Üniversitenin bu işlem sırasında hiçbir kesinti yapmadan hak edişlerin gayrisafi toplamını yatırması gerektiğinin düzenlendiğini, buradaki kuralın kesinlikle Vakıfla/Vakıftan yapılacak tahsilatla ilgili olmadığını, yalnızca öğretim üyelerini korumayı amaçlayan bir düzenleme olduğunu, dolayıyla, 5. Daire Kararının salt bu gerekçeyle hukuka aykırı olduğunu, Protokolün 3. maddesinin ikinci fıkrasında ise Vakfın her türlü giderleri karşılayacağının düzenlendiğini, bu durumun zaten uygulanmakta olan sistemin protokole not edilmesinden ibaret olduğunu, Üniversitenin bu giderlerden bir sorumluluğunun olmayacağının belirlendiğini, protokolün 4. maddesinin birinci fıkrasında; öğretim elemanlarının hak edişlerinin Vakıf tarafından aylık olarak hesaplanıp, Saymanlığın Tıp Fakültesi hesabına aktarılacağına yer verildiğini, hak edişlerle ilgili Vakfı bağlayan maddenin bu olduğunu, bir kere hesabın doğrudan Vakıf tarafından yapılacağını, zaten Üniversite kontrolünde olduğundan, ortak bir komisyon oluşturmak yerine, tüm yetkinin Vakfa verildiğini, Vakfın, "doğrudan gelir getirici katkıyla oluşturulan" hekim hak edişini "her bir öğretim elemanı için ayrı ayrı hesaplayacağını" ve paranın tahsil edilmesinin ardından Üniversiteye göndereceğini, pratik uygulamada da, 2547-38’inci madde görevlendirmeleri zamanında olduğu gibi, Vakıf İktisadi İşletmesinin doğrudan gelir getirici katkıyla oluşturulan hekim hak edişini, fatura bedelinin % 70'i olarak belirlediğini, bu tutarı Vakfa aktardığını, Vakfın da hak edişin tamamını Üniversiteye gönderdiğini, tüm bu işlemlerin protokolün amacına ve metnine uygun olduğunu, ayrıca, protokolü ilamda belirtildiği gibi anlamanın hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, Vakıf İktisadi İşletmesinin, fatura bedelinin tamamını Üniversiteye gönderirse yaşayamayacağını ve çok kısa süre içerisinde iflas edip batacağını, bu durumda Üniversitenin tüm gelirinden mahrum kalmış olacağını, İktisadi İşletmenin 2005-2010 yılları arasındaki gelir-gider hesabının dilekçe ekinde sunulduğunu, söz konusu rakamlara göre hem İktisadi İşletmenin % 30 kesinti yapmasa faaliyetini devam ettiremeyeceğini, hem de Üniversitenin 2547-38’inci madde görevlendirmeleri zamanında hiç elde edemediği çok büyük bir gelire kavuştuğunu, Vakfın 2005 - 2010 yıllarında Üniversiteye protokol uyarınca hesaplanan hak ediş olarak toplam 29.105.155,45 TL aktardığını, bu dönemde İktisadi İşletmenin toplam 3.943.658,18 TL kar ettiğini, tartışma konusu % 30'ların toplamının ise 9.634.258,13 TL olduğunu, görüldüğü gibi, % 30 kesinti yapılmasa İktisadi İşletmenin altından kalkamayacağı büyük bir zarara uğrayacağını ve iflas edip hastaneyi kapatmak zorunda kalacağını, üstelik, İktisadi İşletmenin elde ettiği karı Vakfa aktardığını, Vakfın da amaçları doğrultusunda (protokol uygulaması dışında) Üniversiteye toplam 4.526.985,12 TL bağış yaptığını, yapılan bağışları gösteren bir dökümün dilekçe ekinde takdim edildiğini, yani, zaten Vakfın bir gelir elde ederse bunu Üniversite için kullanmakta olduğunu, bu gerçeğin de, niye protokole açık bir hesap oranı yazmaya gerek görülmediğini ve yetkinin (Üniversitenin kontrolündeki) Vakfa bırakıldığını açıklamakta olduğunu, yine, yukarıda çeşitli yerlerde değinildiği gibi, İktisadi İşletmeyle Vakfı birbirinden ayırmak gerektiğini, Sayıştay incelemelerinde Vakıf denetlenemediği için, bu farkın doğru değerlendirilemediğini, 2005 protokolünün Vakıf ile Üniversite arasında imzalandığını, ancak, öğretim üyelerinin Vakfın İktisadi İşletmesinde, yani Hastanede görevlendirildiklerini, iktisadi işletmenin bir tacir gibi işletileceğini, karını Vakfa aktaracağını ve Vakfın bunu amaçları doğrultusunda kullanacağını, İktisadi İşletmenin, kendi işletim esasları çerçevesinde öğretim üyelerinin hak edişini elde edilen gelirin % 70'i olarak belirlediğini ve bu tutarı Vakfa aktardığını, Vakfın da protokol uyarınca, hekim hak edişinin tamamını döner sermayeye aktardığını, dolayısıyla, Sayıştay ilamlarına göre sorumlu sayılan kişilerin, hekim hak edişinin tamamını Vakıftan tahsil ettiklerini, ayrıca, kendisinin ve diğer sorumluluk yüklenenlerin bu işlemlerden hiçbir çıkarının veya kastının söz konusu olamayacağını, zaten kendisinin yeni bir işlem yapmadığını ve kendinden önce başlayan uygulamayı sürdürdüğünü, üstelik, Vakıftan gelen dökümlerde, hak edişlerin gönderildiğinin belirtildiğini, dolayısıyla, eğer eksik gönderilmişse, bunu kendilerinin bilmesinin mümkün olamayacağı için, sorumlu sayılmalarının da mümkün olmadığını ve taraflarına hiçbir kusur yüklenemeyeceğini, bütün bu gerçekler bir yana, kamu zararı kavramının 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesiyle düzenlendiğini, olayın bu maddedeki kamu zararı tanımlarından hiçbirine uymadığını, fazla ve yersiz ödemenin, mal ve hizmet alınmadan ödeme, rayiç bedelden yüksek fiyatla ödeme, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin mevzuata uygun yapılmaması veya mevzuata uygun olmayan ödeme durumlarından hiçbirinin gerçekleşmediğini, sonuç olarak, kamu zararı oluşmadığı gibi, kasıt veya kusur bulunmadığı için bir sorumluluğun da doğmaması gerektiğini, örneğin, yasal mevzuat çerçevesinde söz konusu döner sermaye gelirinden personele pay düşeceğini, dolayısıyla, kamu zararı doğmadığını, zaten, doğduğu iddia edilen kamu zararının makul ve inandırıcı bir hesabının yapılmadığını/yapılamadığını bütün bu nedenlerle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini söylemiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; Sorumluların, Tıp Fakültesi öğretim üyelerinin Vakıf hastanesinde görevlendirilmeleri nedeniyle verilen tazmin hükmünde;

• Protokolün nasıl uygulandığı konusunda bilgilerinin olmadığını,

• Vakıf Başkanının aynı zamanda Tıp Fakültesi Dekanı olduğunu,

• Vakıf tarafından alınan 24.10.2008 tarihli ve 77 nolu (gelir paylaşımına ilişkin) Kararın Döner Sermaye İşletme Müdürlüğüne hiçbir şekilde tebliğ edilmediğini, bu konuda başka bir bilgi sahibi de olmadıklarını, kendilerinin Vakfın hesaplarını ve gelir paylaşım karalarını inceleme yetkilerinin olmadığını,

• Bu nedenle ancak Döner Sermaye İşletmesine intikal eden gelirlerin tahakkuk ettirildiğini,

• Saymanın, görevlerinin gerek 5018 sayılı Kanunun 61’inci gerekse Döner Sermeyeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin 20’nci maddesindeki kontrollerle sınırlı olduğunu,

• İşletme gelirlerinin tahakkuku ve takibinin Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin 8’inci maddesi gereğince ancak kendilerine aktarılan gelir tutarı boyutunda gelir gerçekleştirme görevlilerince (01.05.2007’den önce tahakkuk memurlarınca), tahsilinin de muhasebe birimlerince yürütüldüğünü,

• Sonuç olarak, Vakıfta görevlendirilen öğretim elemanlarının doğrudan katkılarıyla oluşturulan gelirlerin Protokole uygun olarak Üniversite Döner Sermaye İşletmesine aktarıldığını,

İleri sürerek kaldırılmasını istedikleri belirtilmiş, ancak, Tıp Fakültesi öğretim elemanlarının Vakfın iktisadi işletmesi olan hastanede görevlendirilmesinin yasal bir yönünün bulunmadığı, şöyle ki; söz konusu görevlendirmeye dayanak olarak gösterilen 2547 sayılı Kanunun “Üniversitelerin uygulama alanına yardımı” başlıklı 37’nci maddesine göre; “ yükseköğretim kurumları dışındaki kuruluş veya kişilerce, üniversite içinde veya hizmetin gerektirdiği yerde, üniversiteler ve bağlı birimlerden istenecek bilimsel görüş, proje ve benzeri hizmetler ile üniversiteye bağlı kurumlarda hasta muayene ve tedavisi ve bunlarla ilgili tahliller ve araştırmalar üniversite yönetim kurulunca kabul edilecek esaslara bağlı olmak üzere yapılabilir. Bu hususta alınacak ücretler, ilgili yükseköğretim kurumunun veya bağlı birimin döner sermayesine gelir kaydedilir.” şeklindeki madde hükmünden de anlaşılacağı üzere, öğretim elemanlarının hasta muayene, tedavi, tahlil ve bunlara bağlı araştırmaları ancak üniversiteye bağlı kurumlarda verebilecekleri, oysa Vakfın, üniversite tüzel kişiliği dışında ayrı bir kuruluş olduğu, üniversiteye bağlı kuruluş olarak değerlendirilemeyeceği, bu itibarla, öğretim elemanlarının tedavi hizmetleri ve benzerlerini, üniversite dışı bir kuruluş olan Vakfa bağlı işletmelerinde görevlendirilerek vermelerinin 2547 sayılı Kanunun 37’nci maddesine aykırı olduğu, zira, Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünün 14.06.2005 tarihli ve 21615 sayılı görüş yazısında da bu hususun açıkça teyit edildiği, dolayısıyla bu yönüyle temyiz talebinin reddedilmesine;

Diğer taraftan, yapılan incelemede ilamda belirtilenin aksine Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünce, Vakfa (% 30) kaynak aktarılmadığı, bilakis Vakfın elde ettiği gelirin % 70’ini Döner Sermaye Saymanlığına aktardığı, % 30’unu ise kendi bünyesinde alıkoyduğu, bu itibarla Döner Sermaye İşletmesinin olayda bir dahilinin olmadığı, asıl sorumluluğun, yasal olmayan görevlendirilmeyi yapan yetkililere (yönetim kurulu vs.) ait olduğu, dolayısıyla yasal olmayan görevlendirmeyi yapan diğer kişilerin (yönetim kurulu üyesi vs.) de sorumlu olduğu düşünüldüğünden, bunların da sorumluluğunun tayini bakımından konunun yeniden ele alınması amacıyla dosyanın Dairesine gönderilmesine;

Karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Söz konusu hesap yılında yürürlükte olan 2547 sayılı Kanunun “Çalışma esasları” başlıklı 36’ncı maddesinde:

“a. (Değişik: 17/8/1983 - 2880/19 md.) Profesör ve doçentler, üniversitede devamlı veya kısmi statüde görev yapanlar olarak ikiye ayrılırlar:

(1) Üniversitede devamlı statüde görev yapanlar;

Bu profesör ve doçentler bütün mesailerini üniversite ile ilgili çalışmalara hasrederler.

Bunlar, özel kanunlarla belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başkaca herhangi bir iş göremezler, ek görev alamazlar, serbest meslek icra edemezler.

…

Üniversite yönetim kurulunun işbirliğine karar verdiği kamu kuruluşlarında, kamu yararına hizmet amacını güden kuruluşların işletmelerinde veya diğer özel kuruluşlardaki çalışmaları üniversitede sürdürülmüş sayılır.”

(Değişik: 12/8/1986 - KHK 260/4 md.) Bu Kurumlardan alınan her türlü ücretler döner sermayeden pay alan profesör ve doçentin bağlı bulunduğu birimin döner sermayesine gelir kaydedilir.”

Aynı Kanunun “Üniversitelerin uygulama alanına yardımı” başlıklı 37’nci maddesinde:

“Yükseköğretim kurumları dışındaki kuruluş veya kişilerce, üniversite içinde veya hizmetin gerektirdiği yerde, üniversiteler ve bağlı birimlerden istenecek, bilimsel görüş, proje, araştırma ve benzeri hizmetler ile üniversitede ve üniversiteye bağlı kurumlarda, hasta muayene ve tedavisi ve bunlarla ilgili tahliller ve araştırmalar üniversite yönetim kurulunca kabul edilecek esaslara bağlı olmak üzere yapılabilir. Bu hususta alınacak ücretler ilgili yükseköğretim kurumunun veya buna bağlı birimin döner sermayesine gelir kaydedilir.”

Diğer taraftan 5072 sayılı Dernek ve Vakıfların Kamu Kurum ve Kuruluşları ile İlişkilerine Dair Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 2. maddesinde:

“a) Dernek ve vakıflar, kamu kurum ve kuruluşlarının ismini alamaz, bu kurum ve kuruluşların hizmet binaları ve müştemilatı içinde faaliyet gösteremez ve bu kuruluşlara ait araç ve gereci kullanamaz.

b) Dernek ve vakıflar kamu kurum ve kuruluşlarının sundukları hizmetlerle ilgili olarak gerçek ve tüzel kişilerden ücret, bağış, katkı payı ve benzeri adlar altında herhangi bir karşılık alamaz.

c) Kamu hizmetlerinde kullanılan araç, gereç, evrak, form ve benzeri malzemenin, bu Kanun kapsamındaki dernek ve vakıflardan temin edilmesi istenemez.

d) Kamu görevlileri görev unvanlarını kullanarak dernek ve vakıf organlarında görev alamaz.

e) Dernek ve vakıf organlarında görev alan kamu görevlileri, bu görevleri nedeniyle ücret, huzur hakkı veya başkaca bir ad altında herhangi bir karşılık alamaz.

f) Dernek ve vakıfların yardım toplama ve bağış kabul hizmetlerinde kamu görevlileri çalıştırılamaz.

g) Kamu kurum ve kuruluşlarının bütçelerinden bu Kanun kapsamındaki dernek ve vakıflara ödenek, yardım veya herhangi bir kaynak aktarılamaz.

h) Kamu kurum ve kuruluşları, personel maaş ve ücretlerinden, kaynağında kesinti yaparak bu Kanun kapsamındaki dernek ve vakıflara aktarma yapamaz.

ı) İhaleyi yapan kurum ve kuruluş bünyesinde bulunan veya bu kurum ve kuruluşlarla ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf ve dernekler ile bunların sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketler, bu kurum ve kuruluşların 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre yapacakları ihalelere katılamazlar.”

Aynı Kanunun Geçici 1’inci maddesinde ise:

“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce kurulan dernek ve vakıflar, 31.12.2005 tarihine kadar, dernek tüzüklerini veya vakıf senetlerini bu Kanun hükümlerine uygun hale getirir.”

hükümlerine yer verilmiştir.

Anılan maddelerin birlikte değerlendirilmesinden; esas itibariyle üniversitede devamlı statüde çalışan öğretim elemanlarının bütün mesailerini üniversite ile ilgili çalışmalara hasretmeleri, özel kanunlarla belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz resmi veya özel başkaca iş görmemeleri, ek görev almamaları ve serbest meslek icra edememeleri gerekmekle birlikte, 2547 sayılı Kanunun 36’ncı maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca üniversite yönetim kurulunun işbirliğine karar verdiği kamu kuruluşlarında, kamu yararına hizmet amacı güden kuruluşların işletmelerinde veya diğer özel kuruluşlarda çalışabilecekleri, aynı Kanunun 37’nci maddesi uyarınca üniversite içinde veya hizmetin gerektirdiği yerde bilimsel görüş, proje, araştırma ve benzeri hizmetlerle sınırlı olmak şartıyla, istisnai olarak çalışabilecekleri, hasta muayene ve tedavisi ve bunlarla ilgili tahliller ve araştırmaların ancak üniversitede veya üniversiteye bağlı kurumlarda ifa edilebileceği ve anılan maddelerde belirtilen çalışmaların karşılığı olarak kurum ve kuruluşlardan alınacak her türlü ücretin öğretim elemanının bağlı bulunduğu birimin döner sermayesine gelir kaydedilmesi gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Söz konusu bu husus, Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü’nün Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına hitaben yazmış olduğu 14.06.2005 tarih ve 21615 (B.0.7.0.BHM.0.4198-21019) sayılı yazıda da dile getirilmiş ve devamlı statüde çalışan öğretim elemanlarının 2547 sayılı Kanunun 37’nci maddesi uyarıca Vakıfta görevlendirilmesi hakkında kısmen de olsa olumlu bir değerlendirme yapılmıştır. Şöyle ki, ilgili görüş yazısının son cümlesinde; “Ancak, takdiri Başkanlıklarına ait olmak üzere, 5072 sayılı Dernek ve Vakıfların Kamu Kurum ve Kuruluşları ile İlişkilerine Dair Kanunun geçici 1’inci maddesi ile tanınmış olan süre de dikkate alındığında, üniversite yönetim kurulunca işbirliğine karar verilmiş olması, Tıp Fakültesi tarafından verilen kamu hizmetinin aksatılmaması, vakıf tarafından ödenecek tüm ücretlerin döner sermayeye gelir kaydedilmesi ve protokolün 4’üncü maddesinin bu amaca uygun hale getirilmesi kaydıyla, üniversitede devamlı statüde çalışan öğretim elemanlarının 2547 sayılı Kanunun 36’ncı maddesinin dördüncü fıkrası hükmü uyarınca 31/12/2005 tarihine kadar Vakıf hastanesinde çalıştırılabilecekleri değerlendirilmektedir.” denilmek suretiyle de 2547 sayılı Kanunun 36’ncı maddesinin dördüncü fıkrası hükmü uyarınca Dernek ve Vakıfların Kamu Kurum ve Kuruluşları ile İlişkilerine Dair Kanunun geçici 1’inci maddesi ile tanınmış olan süre sonuna kadar (31.12.2005) görevlendirmelerin yapılması hususunda bir sakınca görülmemiştir.

Diğer taraftan, Maliye Bakanlığının bu görüşü üzerine akdedilen Protokolün 3. maddesinde:

“Üniversite; bu protokol ile, üniversite öğretim elemanlarını Hastanede görevlendirmenin karşılığı olarak, kendilerinin doğrudan gelir getirici katkılarıyla oluşturdukları hekim hak edişlerini Marmara Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlığına, gelir olarak aktaracaktır. Gelirin hesaplanması her bir öğretim elemanının doğrudan gelir getirici katkılarıyla oluşturduğu, gayrisafi hekim hak edişlerinin toplamı üzerinden yapılacaktır.

Hastanenin, işletim ve yönetim masrafları, personel giderleri, tıbbi sarf malzemelerinin ve ilaçların sağlanması, tıbbi malzeme ve cihazlarının temini ve çalışır durumda tutulması, sağlık hizmetinin verilmesi sırasında oluşacak her türlü giderler Vakıfça karşılanacaktır.”

Protokolün 4. maddesinde ise:

"Vakıf, öğretim elemanının doğrudan gelir getirici katkılarıyla oluşturdukları ve her bir öğretim elemanı için ayrı ayrı hesaplanan ve hekim özel ameliyat, poliklinik, laboratuvar, radyoloji ve benzeri hizmetlerin ücretleri olarak tahsil edilen bu hak edişleri aylık olarak hesaplayıp o ayı takip eden ay sonuna kadar Marmara Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlığı Tıp Fakültesi hesabına aktaracaktır.

Üniversite, 2547 sayılı yasanın 58. maddesine göre döner sermaye gelirlerinin dağıtımı ve harcanması kuralları çerçevesinde, öğretim elemanlarının döner sermayeye yapmış oldukları doğrudan gelir getirici katkı paylarını bu konuda açılacak özel hesaba yatıracak ve gelirin tahakkuk ettiği ayı izleyen ayın en geç ilk haftası sonuna kadar hak sahiplerine ödemede bulunacaktır.”

denilmiştir.

Protokolün bu hükümleri irdelendiğinde ve tüm protokol bir bütün olarak ele alındığında, Vakıf hastanesinde ve tıp merkezinde görevlendirilen devam statüdeki öğretim elemanlarının (öğretim üyelerinin) doğrudan gelir getirici katkılarıyla oluşturdukları hekim hak edişlerinin Marmara Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlığına gelir olarak aktarılacağı, gelirin hesaplanmasının her bir öğretim elemanının doğrudan gelir getirici katkılarıyla oluşturduğu gayrisafi hekim hak edişlerinin toplamı üzerinden yapılacağı anlaşılmaktadır.

Burada bahsi geçen ve üniversite döner sermaye saymanlığına gelir olarak aktarılacak gayrisafi hekim hak edişi ise (Academic Hospital ve Çiftehavuzlar Tıp Merkezinden oluşan) Vakıf İktisadi İşletmesinin, kendi işletim esasları çerçevesinde ve öğretim üyelerinin doğrudan katkılarıyla elde edilen gelirin (fatura bedelinin) % 70'i olarak belirlediği tutardır.

Nitekim, 2005 yılına kadar da Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyeleri 2547 sayılı Yasanın 38’inci maddesi uyarınca Vakıf İktisadi İşletmesinde görevlendirilmişler ve bu madde uyarınca hak edişlerin tamamı doğrudan kendilerine ödenmiştir. O dönemde de İktisadi işletme hekim hak edişini fatura bedelinin % 70'i olarak belirleyip uygulamıştır.

Ancak, bu görevlendirme yönteminde Üniversite (Vakfın yaptığı bağışlar dışında) doğrudan gelir elde edemediği için, 01.01.2005 tarihinde Marmara Üniversitesi Rektörü ile (Vakıf Yönetim Kurulu Başkanı sıfatıyla) Tıp Fakültesi Dekanı arasında imzalanan ve yukarıda bahsi geçen protokol gereğince görevlendirmelerin 2547 sayılı yasanın 37’inci maddesi uyarınca yapılması ve hekim hak edişinin tamamının öğretim üyelerine değil döner sermayeye ödenmesi sağlanmıştır. İlamdaki kabulün aksine, protokolle de amaçlanan budur. Gerçekten, protokol imzalanırken fatura bedelinden Vakfın hiçbir kesinti yapamayacağı düşünülmüş olsaydı, o dönemde hemen müdahale edileceği açıktır. Dolayısıyla, protokolü istediği gibi imzalama ve dilediği zaman değiştirme yetkisine sahip kişilerin yorumunu esas almak gerekmektedir.

Ayrıca, Vakıf senedinin 5. maddesi, vakıf gelirlerinin % 5'inin yönetim ve idare, % 15'inin ise mal varlığını arttıracak yatırımlara aktarılmasını zorunlu tutmaktadır. Dolayısıyla, Vakfın gelirin % 100'ünü döner sermayeye aktaracağına ilişkin bir protokole imza atması hukuken zaten mümkün değildir.

Öte yandan, dilekçe ekindeki belgelerden de anlaşılacağı üzere Vakıf, 2005-2010 yıllarında Üniversiteye protokol uyarınca hesaplanan hekim hak edişi olarak toplam 29.105.155,45 TL aktarmış, bu dönemde Vakıf İktisadi İşletmesi toplam 3.943.658,18 TL kar etmiş, Sayıştay İlamlarına konu olan döneme ilişkin Vakıfta alıkoyulan % 30'ların toplamı ise 9.634.258,13 TL olarak gerçekleşmiştir. Bu bağlamda, % 30 kesinti yapılmaması durumda Vakıf İktisadi İşletmenin altından kalkamayacağı büyük bir zarara uğramış olacağı ve iflas edip hastaneyi kapatmak zorunda kalacağı da aşikardır. Üstelik, Vakıf İktisadi İşletmenin elde ettiği karı Vakfa aktardığı, Vakfın da amaçları doğrultusunda (protokol uygulaması dışında) Üniversiteye toplam 4.526.985,12 TL bağış yaptığı ve Vakıf tarafından yapılan bu bağışın üniversite ihtiyaçları için kullanıldığı dikkate alındığında gerçek anlamda bir kamu zararına sebebiyet verildiğinden bahsetmenin de mümkün olmadığı görülmektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; Marmara Üniversitesi ile (Bakanlar Kurulu Kararıyla kamuya yararlı vakıf statüsü verilen) Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Vakfı arasında düzenlenen Protokol uyarınca, Vakfa ait iktisadi işletme olan hastane ve tıp merkezinde görevlendirilen devamlı statüdeki Tıp Fakültesi öğretim üyelerinin doğrudan gelir getirici katkılarıyla oluşan gelirin % 70’nin Döner Sermaye Saymanlığı Tıp Fakültesi hesabına aktarılırken, % 30'unun Vakıfta alıkoyulmasında gerek Protokol metni ve amacına gerekse yasal mevzuata uygunluk açısından herhangi bir aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının kabulü ile 1273 sayılı ek ilamın 1. maddesi ile verilen 1.428.540,11 TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 26.11.2013 tarih ve 37950 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.