Sayıştay 5. Dairesi 37998 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2009

• Daire: 5

• Dosya No: 37998

• Tutanak No: 42455

• Tutanak Tarihi: 07.12.2016

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Asgari ücret fiyat farkı.

1. ) 1218 sayılı İlam’ın 1’inci maddesi ile, 07.07.2008 tarihinde .... TL ihale bedeli ile ... Temizlik İnş. Oto. Gıda Elekt. Teks. Mob. Akaryk. Turz. San. Ltd. Şti.’ne ihale edilen “250 Kişi ve 34 Araç ile Kent İçi Katı Atık Toplama ve Nakli Hizmet Alımı” işinde;

A) 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmı Hazine tarafından karşılanmasına rağmen, fiyat farkı hesabında bu düşüşün dikkate alınmayarak ödeme yapılması nedeniyle ...-TL’ye,

B) İşçilik dışındaki diğer unsurlara Kararnamenin 7 inci maddesine göre hesap edilmesi gereken fiyat farkının anılan işin Şartname ve Sözleşmesine aykırı olarak hesap edilmemesi nedeniyle hakedişlerden yapılması gereken fiyat farkı kesintisinin yapılmaması sonucu ...-TL’ye,

Olmak üzere toplam ... TL’ye tazmin hükmü verilmiş olup; 29.09.2015 tarih ve 40840 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamının 1’inci maddesi ile hükmün Tasdikine karar verilmiştir.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan … ile Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … göndermiş oldukları ortak karar düzeltme dilekçesinde özetle;

Fazla ödeme nedeniyle şirketlere Belediye tarafından alacak davası açıldığını ve Mahkeme dosyasına sunulan Bilirkişi Raporunda, İlamda fazla olarak belirtilen tutarın hatalı hesaplandığının ve fazladan ...-TL tazmin kararı verildiğinin saptandığını;

Ayrıca yerel mahkeme tarafından eksik inceleme ile verilen kararın Yargıtay’da bozulduğunu; Yargıtay ve Sayıştay kararlarının çeliştiğini; Sayıştay tarafından kamu zararına alınan konunun Yargıtay tarafından uygun bulunmadığını ve yargılamanın devam ettiğini belirterek Temyiz Kurulu Kararının düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık karşılama yazısında;

“... Belediyesi Muhasebe Biriminin 2009 yılı hesabının 5 inci Dairece yargılanması sonucunda düzenlenen 19.04.2012 tarih ve 1218 no.lu ilamın 1/A, 1/B ve 2/A, 2/B, 2/C maddelerinde yer alan tazmin hükmünü Üst Yönetici sıfatıyla temyiz eden ... ve diğer 11 sorumlu kişinin yaptığı temyiz başvurusu üzerine Temyiz Kurulunca verilen 29.09.2015/40840 sayılı kararın düzeltilmesi talebiyle adı geçenler tarafından verilen ve ilgideki yazı ile Başsavcılığa intikal ettirilen dilekçe ve ekleri incelendi.

İlamın;

1/A maddesiyle, 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmı Hazine tarafından karşılanmasına rağmen, fiyat farkı hesabında bu düşüşün dikkate alınmayarak ödeme yapılması nedeniyle, ... TL,

1/B maddesiyle, işçilik dışındaki diğer unsurlara hesap edilmesi gereken fiyat farkının anılan işin Şartname ve Sözleşmesine aykırı olarak hakedişlerden yapılması gereken fiyat farkı kesintisinin yapılmaması veya yanlış yapılması nedeniyle, ... TL,

2/A idari şartnamede fiyat farkı verilmeyeceği belirtilmesine rağmen fiyat farkı ödemesi, ... TL,

2/B maddesiyle, işçilik dışındaki diğer unsurlara hesap edilmesi gereken fiyat farkının anılan işin Şartname ve Sözleşmesine aykırı olarak hakedişlerden yapılması gereken fiyat farkı kesintisinin yapılmaması veya yanlış yapılması nedeniyle, ... TL,

2/C maddesiyle, eksik çalışılan günler için de yüklenici firmaya ödeme yapılması nedeniyle, ... TL,

tazmine hükmedilmiştir.

Karar düzeltme dilekçesinde özetle, fazla ödemeler nedeniyle ilgili şirketlere alacak davası açıldığı, mahkemeye sunulan bilirkişi raporunda ilamın 1/A maddesinde fazla ödeme olarak belirtilen tutarın hatalı hesaplandığı ve fazladan ... TL tutarında tazmin kararının verildiğinin belirtildiği, yargı kararları ile Sayıştay kararları arasında çelişkiler bulunduğu, konuyla ilgili yargılamanın devam ettiği ifade edilerek, tazmin kararının infazının durdurulması talep edilmektedir.

Belediye tarafından ilamın 1/A ve 1/B maddeleri ayrıştırılmadan ilgili şirket aleyhine ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde alacak davası açıldığı, mahkemenin sadece ilamın 1/A maddesine ilişkin düzenlenen bilirkişi raporunu esas alarak ve değerlendirmesini de buna göre yaparak karar verdiği, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin de bu eksiklik nedeniyle bozma kararı verdiği görülmektedir.

İlamın 1/A ve 2/B maddeleriyle ilgili olarak savcılığımız görüşü Daire yargılaması sırasında ve temyiz karşılamasında da belirtiğimiz üzere özetle aşağıdaki gibidir.

5510 sayılı Kanunun 81-ı) fıkrasında “ ... Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi İçerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. ...Bu bent hükümleri; ... 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile... hakkında uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki hükümden de anlaşılacağı üzere, beş puanlık işveren hissesinin Hazinece karşılanması özel sektör işverenlerini çalıştırdıkları işçilere ait sigorta yükümlülüklerini yerine getirmeye teşvik amacıyla getirilmiş bir düzenlemedir. Beş puana ilişkin tutarın fiyat farkı kapsamında değerlendirilip işverenin istihkakından indirilmesi halinde, Hazine tarafından beş puanlık bir karşılama yapılmasının anlamı kalmamaktadır. Bu durumda işveren için herhangi bir teşvik söz konusu olmayıp başabaş noktasına gelinmektedir.

İlama konu işveren Özel sektör işvereni, yapılan iş ise hizmet işi olduğundan, yukarıdaki hükme göre teşvik kapsamına girmektedir. İşverenin hak edişinin fiyat farkı hesabıyla ilişkilendirilmeksizin tam ödenmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Beş puanlık indirim ise işverenin yükümlülüklerini yerine getirmesi halinde Sosyal Güvenlik Kurumunun söz konusu tutarı işverenden tahsil etmeyip Hazineden tahsil etmesi gerekeceğinden, konunun hakedişin ödenmesi aşamasında indirilmesi ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Ayrıca bu konu adli yargı konusu edilmiş olup beş puanlık tutarın hak edişlerden indirilmesinin yasal olmadığı yönünde müteaddit yargı kararları da mevcuttur.

Bu itibarla, ilgililerin 1/A ve 2/B maddeleriyle ilgili karar düzeltme talepleri kabul edilerek yukarıya alınan mevzuat karşısında verilen tazmin hükmünün kaldırılması uygun olur.

İlamın 1/B, 2/A ve 2/C maddelerinin konusunu ise hakkedişlerden yapılması gereken fiyat farkı kesintisinin yapılmaması veya yanlış yapılması, idari şartnamede fiyat farkı verilmeyeceği belirtilmesine rağmen fiyat farkı ödemesinin yapılması ve eksik çalışılan günler için de yüklenici firmaya ödeme yapılması, oluşturmaktadır.

Her ne kadar sorumlular tarafından karar düzeltme dilekçesinde bu maddelere yer verilmiş ve sonuç bölümünde tazmin kararının durdurulması talep edilmiş ise de, dilekçede bu hususlara ilişkin herhangi bir gerekçe ileri sürülmemiş ve yargılama sırasında da zaten bahse konu tazmin tutarlarının kamu zararı olduğu idare tarafından kabul edilmiştir. İlamın bu maddeleriyle ilgili olarak 832 sayılı Kanunun 77 nci maddesi gereği karar düzeltme sebeplerinin bulunmadığı değerlendirildiğinden talebin reddedilmesi uygun olur.” denilmektedir.

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü;

(A) Bendi ile ilgili olarak,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81’inci maddesinin (ı) bendinde aynen;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz...” denilmektedir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır. Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin Birinci Bölümünün XIII üncü maddesinin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı (G) alt maddesine, anılan yasa hükmünün yürürlüğe girdiği tarihten 25 gün sonra eklenen 17 nci fıkrasında aynen;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

(…) 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.”

denilmek suretiyle konu hakkındaki esaslar açık bir biçimde ifade edilmiştir. Dolayısıyla bu hükmün yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılan tüm ihalelerde, rekabet şartlarının ve teklif fiyatlarının; Hazine tarafından karşılanan prim tutarının, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesileceği varsayımı altında oluştuğunun kabulü şarttır.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı Hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekmektedir. %5 prim tutarı düşülmediği takdirde yükleniciye mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 01.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte, diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

Bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekmektedir.

(B) bendi ile ilgili olarak;

İlgiler ilk temyiz dilekçelerinde, tazmin konusu tutarın tahsil edileceği bildirmiş ve ilam hükmüne herhangi bir itirazda bulunmamışlardır. Karar düzeltme dilekçelerinde ise, İlamda (B) bendi için yapılmış olan kamu zararı hesaplamasının yanlış olduğunu ve fazladan ...-TL tazmin kararı verilmiş olduğunu belirtmişlerdir.

Söz konusu iddiaya dayanak teşkil eden ve T.C. ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmiş olan 29.05.2013 ve 18.07.2013 tarihli Bilirkişi Raporlarının incelenmesi neticesinde, düzenlenen hesap tablolarında 3, 5, 9 ve 12 nolu hakedişler için, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların “Fiyat Farkı” başlıklı 7’nci maddesi ile belirlenmiş olan Pn katsayılarının (İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel indeksler ve güncel indeksler ile a1, a2, b1, b2, c ve d değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısı) hatalı tespit edilmiş olduğu görülmüştür. Şöyle ki,

155 nolu ödeme emri ile ödemesi yapılan güncel indeksi Ekim-2008 dönemi olan 3 nolu hakediş için hesaplanması gereken Pn katsayısı 0,94690 yerine 0,94627 olarak;

777 nolu ödeme emri ile ödemesi yapılan ve güncel indeksi Aralık-2008 dönemi olan 5 nolu hakediş için hesaplanması gereken Pn katsayısı 0,88829 yerine 0,88956 olarak;

2761 nolu ödeme emri ile ödemesi yapılan ve güncel indeksi Nisan-2009 dönemi olan9 nolu hakediş için hesaplanması gereken Pn katsayısı 0,90164 yerine 0,90126 olarak;

4147 nolu ödeme emri ile ödemesi yapılan ve güncel indeksi Temmuz-2009 dönemi olan 12 nolu hakediş için hesaplanması gereken Pn katsayısı 0,92247 yerine 0,93515 olarak hesaplanmış ve buna bağlı olarak da toplam ... -TL olarak hesaplanması gereken kamu zararı ... -TL olarak hesaplanmıştır.

Bununla birlikte, söz konusu hakedişler için hesaplanan Pn katsayıları ile ilgili hataların İlamdaki kamu zararı tablosunda da aynı şekilde olduğu, fakat nihai olarak yapılan kamu zararı hesabının doğru yapıldığı tespit edilmiştir.

Bu durumda, bilirkişi raporlarındaki hesap tablolarında yer alan katsayıların İlamdaki hatalı haliyle aynen alındığı ve fiyat farkı hesabının da bu şekilde yapıldığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca, Belediye tarafından İlamın 1/A ve 1/B maddeleri ayrıştırılmadan ilgili şirket aleyhine ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde alacak davası açıldığı, Mahkemenin sadece İlamın 1/A maddesine ilişkin düzenlenen bilirkişi raporunu esas alarak ve değerlendirmesini de buna göre yaparak karar verdiği, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin de bu eksiklik nedeniyle bozma kararı verdiği görülmüştür.

Sonuç olarak, İlamda ve Bilirkişi Raporlarında 3, 5, 9 ve 12 nolu hakedişler için hesaplanmış olan Pn katsayıları hatalı olmakla birlikte Temyiz Kurulunca yapılan hesaplama neticesinde kamu zararının 1218 sayılı İlam’da belirtildiği gibi ... -TL olduğu; Bilirkişi Raporlarında belirtilen ... -TL tutarındaki kamu zararı hesabının ise hatalı olduğu görülmüştür.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 1218 sayılı İlam’ın 1’inci maddesinin (A) ve (B) bentleri ile verilen tazmin hükmünün tasdikine dair 29.09.2015 tarih ve 40840 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamının 1’inci maddesinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,