Sayıştay 5. Dairesi 37859 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 5

• Dosya No: 37859

• Tutanak No: 40183

• Tutanak Tarihi: 24.03.2015

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

1190 sayılı ilamın 2 inci maddesiyle; Belediyesi Sınırları İçerisinde Kalan Mahallelerin Katı Atık Çöp Toplama ve Nakli İşi” nde 01.10.2008 tarihinden itibaren malüllük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmı hazine tarafından karşılanmasına rağmen yükleniciye yapılan hak ediş ödemelerinden söz konusu indirimin düşülmediği gerekçesiyle 55.833,10 TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde:

AÇIKLAMALAR:

1. ) Halen Konyaaltı Belediyesi nezdinde, Başkan Yardımcısı olarak görev yaptığını,

2. ) Konyaaltı Belediyesi sınırları içerisinde kalan mahallelerin katı atık çöp toplama ve nakli İşi"nde 01.10.2008 tarihinden itibaren malûllük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmının hazine tarafından karşılanmasına rağmen, Yüklenici Açıkel İnşaat Peyzaj Temizlik San.Tic.Ltd.Şti' ne verilen 7.198.000.. TL bedelli "yükleniciye yapılan hakediş ödemelerinden söz konusu indirimin düşülmediği gerekçesi ile 55.833.10 TL kamu zararının tazminen tahsiline karar verildiğini,

3. ) Kama İhale Genel Tebliğinde; 510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81.maddesi (ı) bendinde, "özel sektör işverenlerinin primlerinden, işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutar hazinece karşılanır hükmü yer aldığını,

•Aynı tebliğin bir diğer bendinde ise, "506 sayılı Kanun gereği, işveren namına hazinece yapılan ödemeler, idare tarafından yüklenicinin hak edişlerinden kesilecektir." Denildiğini,

•Ancak söz konusu tebliğde, belirtilen hak ediş kesintileri 506 sayılı Kanuna dayandırılmıştır. Oysa ki. Tebliğin yürürlük tarihinde, 506 saydı Kanun YÜRÜRLÜKTE DEĞİLDİR. Sigortaya ilişkin olarak yürürlükte olan kanun, 5510 sayılı Kanun olup; kesintinin dayanağı olan ve yürürlükte olmayan 506 sayılı Kanuna göre hak edişlerden kesinti yapılması açıkça kanuna aykırılıktır. Dolayısı ile gerek söz konusu tebliğ, gerekse de dayandırılan yasa, yok hükmün olduğunu,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81.maddesinin 1 .Fıkrasının (ı) bendinde, 44 Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz." Denildiğini,

4. ) Ayrıca 2011/45 sayı ve 07.06.2011 tarihli 6111 sayılı Kanunla yapılan sigorta prim desteği düzenlemeleri hakkında ki Genelge ile 13.10008 tarih 2008/93 saydı İşveren Hissesinden 5 Puanlık İndirim Hakkındaki Genelgede de yer aldığı Özere, BELEDİYELERİN 5 PUANLIK PRİM DESTEĞİNDEN YARARLANAMAYACAĞI, BU SEBEPLE KESİNTİ YAPAMAYACAKLARI, YASA KAPSAMINA GİREN İŞVERENLERİN YALNIZCA ÖZEL SEKTÖR İŞVERENLERİ OLDUĞU açıkça belirtildiğini,

5. ) Konuya ilişkin olarak Ankara 5.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2010/79 Esas, 2010/1800 Karar Nolu ilamında; “… Özel Güvenlik Hizmet İsini 01.01.2008 tarihinden 31.12.2008 tarihine kadar yürüten davacının hak edişinden % 5 tutarında kesintinin 5510 sayılı Kanunun 81.maddesi hükmü gereğince iadesi gerektiği halde davacının yapılan başvuruya olumsuz cevap verdiğini belirterek ….. TL nin avans faizi ile birlikte davalıdan tahsil edilmesi talebinde bulunulduğu …….." ve Mahkemece yapılan değerlendirmede;

“…. 26.05.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun hükümleri göz önüne alınarak SGK tarafından çıkarılan genelgedeki düzenlemeler nazara alındığında, taraflar arasındaki sözleşmede öngörülen hizmet akdinin yerine getirilmesi sırasında çalıştırılan işçiler yönünden asıl işverenin davalı olması nedeniyle davalının davacı şirkete ödeyeceği hakedişten yaptığı kesintinin yerinde olmadığı hususu, yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen ve içeriğine Mahkememizce de itibar edilen 22.06.2010 tarihli bilirkişi raporu ile de anlaşılmakla; DAVACININ TALEBİNİN YERİNDE OLDUĞU, ancak; dava dilekçesinde dava tarihinden geriye doğru faiz talep edilmediği, faiz başlangıcı olarak dava tarihinin esas alınması gerektiği ve hükmedilen alacak için avans faizi işleminin yerinde olmadığı sonucuna varıldığından, DAVANIN KABULÜ ÎLE …… TL nin 12.01.20ia tarihinden itibaren yasal faizi ile DAVALIDAN TAHSİLİNE karar verilmiştir. Söz konusu karar YARGİTAY 3.H.D. 2010/18601 K 2010/21062 K. Savdı karart ile de ONANDIĞINI,

6. ) Yukarıda açıklamaya çalıştığımız nedenlerle, söz konusu karan, Yüksek Temyiz Kurulunuz nezdinde temyiz etmek gereği hasıl olduğunu,

HUKUKİ NEDENLER : 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, Kamu İhale Genel Tebliği ve ilgili diğer mevzuat.

HUKUKİ DELİLLER : Yukarıda açıklamış bulunduğumuz kanun hükümleri ile Ankara 5.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/79 K 2010/1800 K.sayılı kararında da görüleceği üzere. 5510 savdı Kanun çerçevesinde hak edişlerden yapılan %5 lik kesintinin iadesine karar verilmiş ve söz konusu karar. YARGITAY 3H.D.2010/18601K 2010/21062 K sayılı kararıdır.

SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle ve Yüksek Temyiz Kurulunuzun incelemeleri sırasında tespit edeceği sair nedenlerle, tarafıma yönelik verilmiş olan Sayıştay 5.Dairesi'nin 21/02/2012 tarihli ve 12317 tutanak ve 1190 sayılı ilamın 2. maddesi ile 55.833,10 TL tutarındaki kamu zararının tahsiline şeklindeki tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay savcılığının karşılamasında:

“Sorumlu, 5 puanlık Hazine yardımının (sigorta prim desteğinin) müteahhidin hakedişinden kesilmemesi nedeniyle verilen tazmin hükmünün,

• Kamu İhale Kurumunun ilgili tebliğinin mülga 506 sayılı Kanuna dayandığını, bu yüzden tebliğ hükmünün de geçersiz olduğunu,

• Yerel mahkemelerce de bu durumun teyit edildiğini ve Yargıtay’ca onandığını,

İleri sürerek kaldırılmasını istemiştir.

Söz konusu Hazine yardımının müteahhidin hakedişinden kesilmesi halinde, yapılan teşvik ortadan kalkacağından talebin kabul edilmesi uygun mütalaa olunmaktadır.” Denilmiştir.

İdare ile Yüklenici arasında akdedilen sözleşmenin, “Fiyat Farkı" başlıklı 15 inci maddesinde fiyat farkının hesaplanması ve ödenmesinde yürürlükteki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan değişik 8. maddesi esasları doğrultusunda işlem yapılacağı belirtilmektedir.

Ancak 24.12.2002 ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına istinaden 31.12.2002 tarih ve 24980 (3.mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “4734 Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” ın 28.04.2004 tarih ve 2004/7221 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yapılan değişikliğe istinaden 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 8 inci maddesinde:

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;….

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

… 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü yer almaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81 inci maddesinin (ı) bendinde aynen:

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz...” denilmektedir.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17 nci fıkrasında da aynen:

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

Ayrıca söz konusu beş puanlık indirimden yararlanılması mutlak olmayıp belli şartlara bağlanmış olduğundan 2/9/2008 tarihli ve 2008/UH.II-3635 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı da dikkate alınarak aşağıdaki şekilde uygulama yapılması gerektiği değerlendirilmiştir.

İhale aşamasında çalıştırılacak personele indirimin uygulanıp uygulanamayacağı henüz belli olmadığından teklif bedeli hesaplanırken ve aşırı düşük tekliflerin sorgulanması aşamasında işçilik bileşenleri açıklanırken bu beş puanlık indirim dikkate alınmamalıdır.

İhale yapılıp sözleşmeyi imzalayan yüklenicinin, söz konusu işverenin indirimden yararlanıp yararlanmadığı, ihale konusu işte çalışan personelin anılan Kanunda belirtilen şartları taşıyıp taşımadığına ilişkin sosyal güvenlik ile ilgili belgelerinden tespit edilecektir. Fiyat Farkı Kararnamesi uyarınca bu indimden yararlanan yükleniciler açısından Hazinece yapılacak ödemeler dikkate alınmak zorunda olduğundan indirim tutarı uygulanan personel sayısı kadar fiyat farkı kesintisi yapılacaktır.

Söz konusu indirimden yararlanmayan yüklenicilerden herhangi bir kesinti yapılmayacaktır.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanmıştır.

5510 sayılı kanunla getirilen uygulamanın, özel sektörün işçi istihdamını teşvik ve sigorta primlerinin düzenli yatırılmasını dolayısıyla, çalışanların mağduriyetinin engellenmesi ve kamu gelirlerinin düzenli tahsilinin sağlanmasına yönelik olduğu bilinmektedir. Oysa, kamunun gerçekleştirdiği personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, hangi alanda kaç kişi çalışacağı, bunların nitelikleri ve bunlara ödenecek ücretler dahil her türlü şartların kamuca belirlenerek şartnamelere konulduğu, gerek işçilere ödenecek ücretlerin gerekse ilgili personele ait SGK primlerinin düzenli olarak ödenmesinin yine idarece takip edildiği dikkate alındığında istihdamı, gerçekleştiren gerçek işverenin ihaleyi kazanan özel sektör değil kamu idaresi olduğu görülmektedir. Fiyat farkı kararnamesi de buradan hareketle, sadece personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile malzeme kullanılarak üretim yapılan diğer ihaleleri ayırarak farklı uygulamalar öngörmüştür. Açıklanan nedenlerle Fiyat Farkı Kararnamesi ile herhangi bir malzeme kullanılmaksızın ve herhangi bir mal üretimde bulunmaksızın sadece belirli sayıda işçi çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde 5510 sayılı Kanun gereğince %5’lik prim avantajından faydalanan işverenlerden bunun fiyat farkı hesabında dikkate alınması suretiyle geri alınması öngörülmüştür.

Dolayısıyla Fiyat farkı kararnamesinin 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekmektedir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olmaktadır.

Bir başka deyişle % 5 prim tutarı düşülmediği takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde de tüm bu unsurlar açıkça görülmektedir. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 1.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. 1.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren % 5 indirimle idarece hakediş ödemeleri aynen devam (işveren primleri dahil) etmekte bununla birlikte aynı oranda indirim de hazinece karşılanmaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için hakediş ödemesinden % 5 prim tutarının kesilmesi gerekmekte iken bu kesintinin yapılmaması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Dilekçi dilekçesinde Ankara 5.Sulh Hukuk Mahkemesinin ve Yargıtay’ın emsal kararlarını eklemiştir. Tarafları arasında Konyaaltı Belediyesi bulunmamaktadır. “……..Vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararları esas alınır."

832 sayılı Sayıştay kanununun 65. maddesinde denetim sırasında suç teşkil eden bir fiile rastlandığı takdirde izlenecek yöntem belirtilirken ".. genel mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştay'ın hesap ve işlemleri yönünden denetimine ve hükmüne engel değildir..." hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, Anayasal bir kuruluş olan Sayıştay'ın Anayasa ve kendi Kanunundan kaynaklanan denetim ve yargılama yetkisini kullanması sonucu verilen Sayıştay ilamlarına, vergi konusunda Danıştay'ca verilen kararlar hariç idari ve genel mahkemelerce verilen kararlar bir engel teşkil etmemektedir.

Ayrıca 506 sayılı Kanunun yürürlükten kalktığını yerine 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiğini belirtmiştir. İlamda 506 sayılı Kanunla birlikte 5510 sayılı Kanun ve Kamu İhale Kanununa dayanarak çıkarılan tebliğde dayanak yapılmıştır. Dolayısıyla ilamın yasal dayanağı mevcuttur.

Bu itibarla; dilekçi iddialarının reddedilerek 5.Daire tarafından 1190 sayılı ilamın 2nci maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 24.03.2015 tarih ve 40183 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.