Sayıştay 5. Dairesi 37788 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 5

• Dosya No: 37788

• Tutanak No: 40001

• Tutanak Tarihi: 10.02.2015

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten ve Duruşmada hazır bulunan Murafaacı ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

1003 sayılı ilamın 1.maddesi ile; İskenderun Çevre İlçe ve Beldeleri Köy ve Belediyelerinin Katı Atıklarını Değerlendirme Birliği tarafından Enviro Metali GmbH+Kanyol İnşaat A.Ş.+Biodegma GmbH Ortak Girişimine ihale edilen “Katı Atık Değerlendirme ve Bertaraf Tesislerinin İşletme ve İrtifak hakkı verilmek suretiyle kurulması ve işletilmesi, katı atıkların toplanması, nakli ve bertarafı” işine ait sözleşmeden ve ihale kararından tahsil edilmesi gereken Damga Vergisinin eksik tahsil edilmesi nedeniyle 904.162,10 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi adına Avukatı tarafından verilen temyiz dilekçesinde özetle;

1. Damga vergisinin birlik tarafından değil birliğin insiyatifi dışında İskenderun 3.Noterliği tarafından tahakkuk ve tahsil edildiğini;

"Katı Atık Değerlendirme ve Bertaraf Tesislerinin İşletme ve İrtifak Hakkı Verilmek Suretiyle Yapımı ve Çöplerin Toplanması ve Taşınması" ile ilgili ihalede T.C.Körfez Katı Atık Birliği (Eski adı ile "İskenderun Çevre İlçe ve Beldeleri Köy ve Belediyelerinin Katı Atıklarını Değerlendirme Birliği") ile yüklenici "Enviro Metall-Handells Gmbh/Kanyol İnşaat A.Ş./Biodegma Gmbh Ortak girişimi arasında 28.01.2009 tarihinde, İskenderun 3.Noterliğinin aynı tarih 1627 Yevmiyesi ile onaylanan sözleşmenin imzalandığını ve bu sözleşmenin ihale şartnamesine uygun olarak ortak girişim tarafından kurulan "Envitec Çevre Teknolojileri İşletme İnşaat İthalat İhracat Nakliye Makine İmalat ve Ticaret Sanayi Ltd.Şti." isimli şirkete devredildiğini, bu devre ilişkin sözleşmenin de yine İskenderun 3.Noterliğinin 25.02.2010 tarih 3783 Yevmiye sayılı işlemi ile onaylandığını,

Gerek ilk sözleşmeye ve gerekse devir sözleşmesine ilişkin alınması gereken damga vergisinin sözleşmeleri onaylayan İskenderun 3.Noterliği tarafından tahakkuk ve tahsil edildiğini, Sayıştay denetimi nedeni ile Birlik tarafından, 07.02.2011 tarih, 133 sayılı yazı ile sözleşmelere ilişkin damga vergisi tutarlarının nasıl hesaplandığı hususunun İskenderun 3.Noterliğine sorulduğunu (EK-1 Birlik Yazısı), İskenderun 3. Noterliği tarafından gönderilen 08.02.2011 tarih ve 2011/99 sayılı yazıda, hesabın sözleşmenin süresini (25 yıl) belirleyen 5.madde ile 10.maddede belirlenen ve her ay ödenecek 97.222,22 TL. "İrtifak ve İşletme Hakkı Bedeli" baz alınarak yapıldığı yani 25 yıl (300 ay) x 97.222,22 TL. = 29.166.666,00 TL. rakamı üzerinden ilk sözleşme için 2009 yılı damga vergisi tarifesine göre binde 7,5 oranında 218.750,00 TL. damga vergisi tahakkuk ve tahsili yapıldığını, devir sözleşmesi için de yine 29.166.666,00 TL. üzerinden 2010 yılı damga vergisi tarifesine göre binde 8,5 oranında hesaplanan 240.625,00 TL. damga vergisinin Damga Vergisi Kanununa göre sözleşmenin devri halinde alınması gereken 1/4 ü oranında yani 60.156,25 TL. olarak tahsil edildiğinin belirtildiğini (EK-2 İskenderun 3.Noterliği Yazısı),

Sözleşme ve devir sözleşmesi üzerinden alınması gereken damga vergisinin hesaplanması ya da tahsili sürecinin T.C.Körfez Katı Atık Birliği ve dolayısı ile haklarında tazmin hükmü verilen kişilerin dışında gerçekleşmiş olduğunu,

Damga vergisinin tahakkuk ve tahsilatını yapan birimin, Adalet Bakanlığı tarafından da denetlenen İskenderun 3.Noterliği olduğunu, bu yüzden Sayıştay 5.Dairesi tarafından gerek ilk sözleşmeden gerekse 25.02.2010 tarihli devir sözleşmesinden kaynaklanan damga vergisinin eksik alındığından bahisle verilen tazmin hükmünün yasal ve idari dayanağı olmadığından verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,

2. Vergiye tabi kağıt (sözleşme) üzerinde yazılı tutarlar üzerinden damga vergisinin alındığını,

488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1.maddesinde;

"Bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtlar Damga Vergisine tabidir.

Bu kanundaki kağıtlar terimi, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade eder.”

2. maddesinde;

"Vergiye tabi kağıtlar mahiyetinde bulunan veya onların yerini alan mektup ve şerhlerle, bu kağıtların hükümlerinin yenilenmesine, uzatılmasına, değiştirilmesine devrine veya bozulmasına ilişkin mektup ve şerhler de Damga Vergisine tabidir.",

Danıştay 7.D.12/10/2004 T., 2001/3798 Esas, 2004/2405 Kararında;

"...imzalanması ile damga vergisine tabi olan bir kağıdın, nispi oranda vergilendirilebilmesi için, ya kağıda bağlanan işlem bedelinin (kağıdın içerdiği meblağın) kağıtta açıkça belirtilmiş olması, ya da bu bedelin matematiksel olarak hesaplanmasına olanak sağlayan rakamların kağıtta yer almış bulunması gerekmektedir..." denildiğini

İskenderun 3.Noterliği tarafından düzenlenmeyip imzaları onaylanan 28.01.2009 tarihli kağıtta (sözleşmede), sözleşme bedeli olarak Damga Vergisi hesabına esas alınabilecek tutar anlamında sözleşmenin 10.maddesinde yazılı 97.222,22 TL. dışında bir rakam bulunmadığını,

Sözleşmenin 5.maddesinde yazılı sözleşme süresi olan 25 yıl ile 6.maddesinde atıf yapılan "Birlik Encümeninin 11.11.2008 tarih 14 sayılı" tarifesinde belirlenen "Katı Atık Bertaraf Bedeli" ve yine 6.maddede belirtilen bir yılda tesis alanlarına dökülmesi planlanan 180.000 Ton/Yıl katı atık miktarından yola çıkılarak elde edilen formülasyona göre sözleşme bedelinin belirlenmesi ve belirlenen bu bedel üzerinden Damga Vergisi tahakkuk ettirilmesinin hukuka ve hakkaniyete uygun bir yaklaşım olmadığını,

Sözleşmede, Birlik Encümeninin, ton başına katı atık bertaraf bedelini belirleyen 11.11.2008 tarih ve 14 sayılı kararından bahsedildiğini,

Bu kararın, ihaleye hazırlık aşaması ile ilgili olduğunu, bulunduğu belgenin, "Bölüm A" "Genel Proses Tanımı ve Özel Teknik Şartnamesi" başlığını taşıyan belge olduğunu (EK-3 Belge Fotokopisi), bu belgenin sadece ihaleyi kazanan ortak girişim tarafından imzalandığını, Noter tarafından onaylanmadığını bu yüzden, noter onayı nedeniyle damga vergisi tahakkuk ettirilen kağıtta (sözleşmede) yer almayan bir miktarın verginin hesabında dikkate alınmasının Yasaya ve içtihatlara aykırı olacağını,

Bunun yanında, sözleşmenin 6.maddesinde Birlik tarafından bir yıl içinde tesis alanına 180.000.Ton katı atığın dökülmesinin sağlanacağı belirtilmişse de bu miktarın bir kesinliği değil belki bir temenniyi ifade ettiğini,

Zira 11.11.2008 tarih 14 sayılı Encümen Kararı'ndan da bahsedilen EK-3 "Genel Proses ve Özel Teknik Şartnamesi" isimli belgenin "A. 3.1 Belediyelerin Tahmini Nüfusları ve Tesise Gelmesi Beklenen Atık Miktarları:" maddesinin;

"Katı atıkların toplanması, taşınması ve bertarafı için ilk etapta katı atıkların miktarlarının saptanması gerekmektedir. İhale kapsamı içerisindeki belediyelerde bu güne kadar oluşan katı atık miktarları ile ilgili bir çalışma yapılmamıştır. Belediyelerde oluşan katı atık miktarlarının saptanması için belediye nüfuslarının bilinmesi gerekmektedir. Belediye nüfusları ile ilgili yapılan çalışmalar aşağıda sunulmuştur. Verilen nüfus değerleri nüfus projeksiyonu olup yüklenici tarafından daha da detaylandırılabilir." şeklinde olduğunu,

Bu madde incelendiğinde Birliğe üye ilçe, belde belediyeleri ile köylerin 1970-1975-1980-1985-1990-1997-2000 ve 2007 yıllarındaki nüfus sayılarının bir tablo marifeti ile verildiğini, buna göre Birlik üyelerinin toplam nüfusunun 460.514 olduğunu,

Nüfus rakamları dışında herhangi bir kişi başına ya da üye belediye ve/veya köy başına oluşacak evsel katı atık miktarı tahmininin yapılmadığını ve yazılmadığını,

Böylelikle sözleşme- 6/3. maddesinde adı geçen 180.000.Ton/Yıl rakamının ilim ve fen kaidelerine göre belirlenmediği, başta Birlik (idare) olmak üzere sözleşme tarafları açısından bağlayıcılığı ve talep edilebilirliğinin bulunmadığını,

sözleşmeleri yorumlarken hem lafzına hem de ruhuna bakılmasının Hukukun yerleşik kaidelerinden biri olduğunu,

Damga Vergisine esas alınan 28.01.2009 noter onaylı sözleşme incelendiğinde, sözleşmenin 6/3.maddesi dışında hiçbir yerinde 180.000.Ton/Yıl ya da başkaca bir tonajdan bahsedilmediğinin görüleceğini,

Ayrıca katı atık bertaraf bedelini belirleyen 14.11.2008 tarih 14 sayılı encümen kararında da herhangi bir tonaj rakamının zikredilmediğini ve herhangi bir tonaj mecburiyetinden bahsedilmediğini,

Sözleşmede, "İdare 25 yıl boyunca her yıl en az 180.000 Ton/Yıl katı atığın tesis alanına dökülmesini taahhüt eder. Bu tonaja ulaşılamadığı taktirde eksik kalan tonajın bedeli idare (birlik) tarafından yükleniciye ödenir.'' şeklinde ya da benzeri bir ifade olmadığını, olsaydı o zaman daire ilamında belirtildiği şekilde bir yargıya ulaşılabileceğini ancak böyle bir hüküm olmaksızın sözleşmenin 6. maddesinde yazan 180.000.Ton/Yıl ifadesini ölçüt alarak vergi tahakkuk ettirilmesinin hukuken izahı bulunmadığını,

Tüm bunların yanında, Sözleşmenin 6.maddesi 3.fıkrasının:

"İdare ayrıca, sözleşmenin yürürlüğe girdiği yılı izleyen takvim yılından itibaren Tesis alanlarına asgari 180.000 Ton/Yıl katı atığın (Bu değere tıbbi atıklar dahildir) dökülmesini sağlayacaktır." şeklinde olduğunu,

Bu maddede bahsi geçen 180.000 Ton/Yıl şeklindeki rakamın sözleşmenin yürürlüğe girdiği yılı izleyen takvim yılından itibaren sağlanacağının umulduğunu, Sözleşmenin noter onayı ile yürürlüğe gireceği açık olduğundan yürürlük tarihi 28.01.2009, bu tarihi izleyen takvim yılı ise 2010 yılı dolayısıyla Denetçilerin 25 yıl hesaplarının bu bakımdan da yanlış olduğunu,

Denetçilerin gözden kaçırdığı bir başka hususun da, 14.11.2008 tarih 14 sayılı encümen kararında katı atık kabul bedeli (77,51+(0,009xmesafe-(km cinsinden) YTL/Ton şeklinde belirlenirken "Evsel nitelikli atıklar ve atıksu arıtma tesislerinden gelen arıtma çamurları"nın birlikte öngörüldüğünü, oysa Birlik ile Yüklenici arasında 25.02.2010 tarihinde yapılan sözleşmeye ek protokol (EK-4 Protokol Fotokopisi) ile arıtma çamurlarının toplanması işinin, tesislerin arıtma çamuru işleyebileceği yeterliğe geleceği tarihe ertelendiğini,

Protokol Madde 1: "İskenderun Biyolojik Atıksu Arıtma Tesislerinden çıkan arıtma çamurlarının toplanma işi, arıtma çamurlarının işlenebileceği tesis kurulup atık kabul edebilecek duruma geldikten sonra başlanacaktır.'' denildiğini,

Arıtma çamuru gibi tonaja dahil oldukları belirtilen tıbbi atıkların da halen toplanamadığını, zira tıbbi atıkların toplanmasının bu yeterlikte ve lisansı olan bir tesis bulunması ile mümkün olduğunu,

T.C.Körfez Katı Atık Birliği'ne ait tesis hizmete girene kadar tıbbi atıkların Gaziantep Büyük Şehir Belediyesine ait araçlarla toplandığını,

Bu durumun bile Sözleşmenin 6/3 maddesinde bahsedilen 180.000 Ton/Yıl rakamının hukuken temelsiz olduğunu ortaya koyduğunu,

Ayrıca encümen kararında belirlenen 77,51 TL /Ton katı atık bedelinin her yıl ÜFE oranında güncelleneceğinin sözleşmede yazılı olduğunu, bu hususun gerek denetçi raporunda gerekse Daire ilamında belirtildiğini,

Belirlenen rakamın her yıl güncellenecek olması ve sözleşme süresi boyunca yıl ölçeğinde ne kadar çöp toplanacağının belirsiz olması karşısında 14.11.2008 tarih 14 sayılı encümen kararında belirlenen katı atık bertaraf bedelinden yola çıkılarak sözleşmenin bedelinin belirlenmesinin imkansız olduğunu,

Bu gün için belirsiz olup ancak gelecekte belirli hale gelecek bir bedelin vergilendirilmesinin yasaya, usule ve içtihatlara aykırı olduğunu,

Kaldı ki 2009 yılından bu yana fiilen hiçbir şekilde 180.000 Ton/Yıl rakamına ulaşılmadığını,

Sözleşmenin 28.01.2009 tarihinde yürürlüğe girdiğini, çöp toplama işine ise 01.03.2009 tarihinde başlanıldığını,

2009 yılında 65.348,53 Ton; 2010 yılında 74.331,36 Ton çöpün tesis alanına boşaltıldığını, Birliğe üye belediyelerin toplam nüfusunun -ki bu rakam 479.316'dır- %70'inin hizmet aldığı 2011 yılında ise 116.812,86 Ton olarak gerçekleştiğini,

Sayıştay Denetçilerinin denetimlerinde de gördükleri gibi Birlik tarafından Yükleniciye 2009-2010 ve 2011 yılları için 180.000 Ton üzerinden değil ne kadar çöp toplandı ise onun üzerinden ödeme yapıldığını, Sözleşmenin ve tarafların gerçek iradelerinin bu olduğunu,

T.C. Danıştay 7.Dairesinin 27.04.1999 tarih ve 1998/2262 Esas, 1999/1793 Karar sayılı Kararında;

“Damga Vergisi Kanununun 10. maddesinde, damga vergisinin nispi veya maktu olarak alınacağı, nispi vergi de kağıtların nevi ve mahiyetlerine göre bu kağıtlarda yazılı belli paranın, maktu vergide kağıtların mahiyetlerinin esas olduğu; belli para teriminin ise, kağıtların ihtiva ettiği veya bunlarda yazılı rakamların hasıl edeceği parayı ifade edeceği belirtilmiştir. / Bu hükümlere göre; damga vergisine tabi bir kağıdın, nispi oranda vergilendirilebilmesi için, ya kağıda bağlanan işlem bedelinin (kağıdın içerdiği meblağın) kağıtta açıkça belirtilmiş olması, ya da bu bedelin matematiksel olarak hesaplanmasına olanak sağlayan rakamların kağıtta yer almış bulunması gerekmektedir.” denildiğini,

3. Birliğin 488 sayılı Kanun anlamında resmi daire ve tazminine karar verilen damga vergisinin mükellefi olmadığını;

İlgili Kanunda;

"Damga vergisinin mükellefi kağıtları imza edenlerdir. / resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların damga vergisini kişiler öder." (488 sayılı Damga Vergisi Kanunu Madde:3)

"Bu Kanunda yazılı resmi daireden maksat, genel ve özel bütçeli idarelerle, il özel idareleri, belediyeler ve köylerdir. / Bu dairelere bağlı olup ayrı tüzel kişiliği bulunan iktisadi işletmeler resmi daire sayılmaz." (488 sayılı Damga Vergisi Kanunu Madde:8)

denildiğini,

Bu konuda doğan tereddütleri gidermek yönünden Maliye Bakanlığı'na bağlı Vergi Dairesi Başkanlıklarının Belediyeler Birliklerine vermiş oldukları bir çok açıklama bulunduğunu, bunların hemen hepsinde ortak yazımın aşağıdaki gibi olduğunu;

"Damga Vergisi Kanunu'nun 9 uncu maddesinde, bu Kanuna ekli (2) sayılı tabloda yazılı kâğıtların damga vergisinden istisna olduğu hükmü yer almaktadır.

Mezkur Kanuna ekli (2) sayılı tablonun "I- Resmi İşlerle İlgili Kağıtlar" başlıklı bölümünün A/l fıkrasında resmi daireler arasındaki işlemleri kapsayan her türlü kağıtların damga vergisinden istisna olduğu hükme bağlanmıştır.

Diğer taraftan, 5355 sayılı Mahalli İdare Birlikleri Kanununun 3 üncü maddesinin (b) bendinde; "Mahallî idare birliği: Birden fazla mahallî idarenin, yürütmekle görevli oldukları Hizmetlerden bazılarını birlikte görmek üzere kendi aralarında kurdukları kamu tüzel kişisini ifade eder" hükmüne yer verilmiş olup, söz konusu Kanun kapsamında kurulduğu belirtilen Belediyeler Birliğiniz, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 8 inci maddesi kapsamında resmi daire olarak değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 8 inci maddesine göre resmi daire olan birliğiniz ile kişiler arasında düzenlenen kağıtlara ait damga vergisinin, aynı Kanunun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası hükmü gereğince kişiler tarafından ödenmesi; Kanuna ekli (2) sayılı tablonun I/A-l bölümü gereğince birliğiniz ile diğer resmi daireler arasındaki işlemler nedeniyle düzenlenen kağıtların ise damga vergisine tabi tutulmaması gerekmektedir."

Bu durumda; Damga Vergisi Kanununun 3. maddesindeki "Damga Vergisinin mükellefi kağıtları imza edenlerdir. Resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların Damga Vergisini kişiler öder." kuralının anımsanması ve Belediyeler Birliği'nin Damga Vergisi mükellefi olmadığının kabulü gerektiğini,

488 sayılı Damga Vergisi Kanununun Vergi ve Cezada Sorumluluk başlıklı 24. maddesinde;

"Vergiye tabi kâğıtların Damga Vergisinin ödenmemesinden veya noksan ödenmesinden dolayı alınması lazım gelen vergi ve cezadan, mükelleflere rücu hakkı olmak üzere, kağıtları ibraz edenler sorumludur.

...Damga Vergisinden muaf kuruluşlarca (Belediyeler Birliği) kişilerin (üstlenici ortak girişim) (1) sayılı tabloda yer alan işlemleriyle ilgili olarak düzenlenen ve sadece bu kurumların imzasını taşıyan kağıtlara ait verginin tamamı kişiler tarafından ödenir.

Resmi daireler veya noterlerce düzenlenerek kişilere verilen veya dairede bırakılan ve Damga Vergisi hiç alınmayan veya noksan alınan kâğıtların vergisi mükelleflere, cezası düzenleyenlere aittir. " açıklamasının yer aldığını,

Noterlerin Damga Vergisi Sorumluluğuna ilişkin olarak; Damga vergisinin, kişilerin kendi aralarında ya da devletle yaptıkları hukuki işlemlerde düzenledikleri belgeler ya da kağıtlar üzerinden ödedikleri mali yükümlülükler olduğunu, Damga Vergisi Kanunu'nda noterlerin damga vergisinden kaynaklanan sorumluluk, mecburiyet ve cezaları düzenleme ve tasdik işlemlerinin ayrı ayrı hükme bağlandığını,

Aynı kanunun Diğer Kurum ve Kuruluşlar İle Kişilerin Mecburiyeti Başlıklı 27. maddesinde;

“Noterler, damga vergisi ödenmemiş veya noksan ödenmiş kâğıtları vergi ve cezası ödenmedikçe tasdik edemezler veya bunların suretlerini çıkarıp veremezler.

Birinci fıkra hükmüne aykırı olarak işlem yapılması halinde, mükellef hakkında Vergi Usul Kanunu hükümleri uygulanmakla birlikte, noterlerden de tasdik ettikleri veya üzerinde işlem yaptıkları her kâğıt için kanunen alınması gereken cezası ayrıca alınır.

…” hükmünün bulunduğunu,

Yukarıda yapılan vergi mevzuatı açıklamalarının;

• İskenderun Çevre İlçe ve Beldeleri Köy ve Belediyeler Katı Atıklarını Değerlendirme Birliği'nin Damga Vergisi mükellefi olmadığını,

• İskenderun Çevre İlçe ve Beldeleri Köy ve Belediyeler Katı Atıklarını Değerlendirme Birliği ile yüklenici arasındaki Katı Atık Değerlendirme ve Bertaraf Tesislerinin İşletme ve İrtifak Hakkı Verilmek Suretiyle Kurulması ve İşletilmesi İşine Ait Sözleşmenin Damga Vergisi'nin mükellefinin yüklenici firma olduğunu,

• Huzurunda sözleşme imzalanan Noterin Damga Vergisi'nin tamamen doğru hesaplanarak ödenmesinden sorumlu olduğunu,

• Damga Vergisini tahsille yükümlü Vergi Dairesinin Damga Vergisini öncelikle ilgili mükelleften yani sözleşmeyi imzalayan kişiden ve damga vergisinin doğru hesaplanarak Vergi Dairesine ödenmesinden sorumlu olan Noterden arayarak talep ve tahsil edeceğini, ortaya koyduğunu,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 10.05.2011 tarih ve 33229 sayılı kararında;

“Sayıştay Savcılığı; “5018 sayılı kanunun 81 maddesinin f bendiyle, diğer kanunların bu kanuna aykırı hükümleri yürürlükten kaldırılmış olduğundan, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunun 8. maddesindeki (Resmi Daire) tabirinin 5018 sayılı kanunun 3. maddesinde tanımlanan (Genel Yönetim Kapsamındaki Kamu İdareleri) olarak anlaşılması gerekir. Genel Yönetim Kapsamındaki Kamu idareleri ise 5018 sayılı Kanununa ek I,II,III ve IV sayılı cetvellerde sayılan kamu kurumları ile mahalli idarelerdir. Düzenleyici ve denetleyici kurumlar III sayılı cetvelde belirtildiğinden, resmi daire kapsamında olup yapılan ödemelerden damga vergisi kesmek mecburiyetinde olduğundan tazmin kararının tasdikine karar verilmesi uygun olur” şeklinde görüş bildirmiştir.

…

Damga Vergisi Kanunundaki “resmi daire” tanımı 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile getirilen mevcut sistem ile kıyaslandığında; 5018 sayılı Kanun, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin mali yönetim ve kontrolünü kapsamakta, aynı Kanunun 81. maddesinin (f) fıkrasında da diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümlerinin kaldırılmış olduğu hükmü yer almaktadır.” denildiğini,

T.C.Körfez Katı Atık Birliğinin de 488 sayılı yasada belirtilen resmi dairelerden olduğunu, Kanunda "birlikler" resmi daire olarak açıkça belirtilmemişse de bir çok Sayıştay Temyiz Kurulu kararında da belirtildiği üzere kanunda resmi daire olarak sayılan belediyeler ve köylerin aynı amacı gerçekleştirmek üzere kurdukları birliklerin resmi daire sayıldığını,

Bu yüzden tazmin kararı verilen sözleşmenin Damga Vergisi mükellefinin T.C.Körfez Katı Atık Birliği değil sözleşmenin tarafı olan yüklenici tüzel kişi olduğunu,

T.C. Sayıştay Temyiz Kurulunun 27.03.2007 tarih ve 29261 sayılı kararında;

“...Bu yasa hükümlere göre, damga vergisi mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu ve resmi daireler ve kişiler arasındaki işlemlere ilişkin düzenlenen kağıtların vergisinin kişiler tarafından verileceği, bu kanuna göre resmi dairelerden kastedilenin genel ve katma bütçeli daire ve idarelerle, il özel idareleri, belediyeler ve köylerin olduğu ve ayrıca resmi daireler arasındaki işlemleri kapsayan her türlü kağıtların damga vergisinden istisna edildiği belirtilmektedir.

1580 sayılı Belediye Kanununun 'Belediye, Köy ve Vilayet Mahalli İdarelerinin Birlik Kurmaları' başlıklı 133. maddesinde: "Belde ve köyler, vilayet idarei hususiyeleri kendilerine kanunlarla verilen mecburi veya ihtiyari vazifelerin bir veya bir kaçını müşterek tesisat ve idare ile ifa için birlik tesis edebilirler."

Aynı kanunun 'Birlikler Hükmi Şahsiyeti Haiz Amme Müesseseleridir' başlıklı 138. maddesinde: "Birlikler hükmi şahsiyeti haiz amme müesseseleridir. Vazifelerini ifa ettikleri mahalli idarelerin bu vezaifı ifa hususunda haiz oldukları hukuk ve salahiyeti haizdirler. İşbu hukuk ve salahiyeti istimal hususunda alakadar mahalli idarelerle aralarında zuhur eden ihtilafat, vilayet idare heyetince ve birlik muhtelif vilayetlere mensup mahalli idarelerden müteşekkil ise Şurayı Devlet tarafından tetkik ve hallolunur." hükümleri getirilmiştir.

Belirtilen bu hükümlere göre, belediyeler ve köyler kendilerine verilmiş görevleri yapmak üzere bir veya birkaçı bir araya gelerek birlik oluşturabilirler ve kurulan bu birlikler kamu idareleri olarak kamu tüzel kişiliğine haizdirler. Birlikler, görevlerini yaptıkları mahalli idarelerin sahip oldukları hukuk ve yetkilere aynen sahiptirler...” denildiğini,

4. 28.01.2009 tarihinde noterce onaylanıp yürürlüğe giren sözleşmenin noter tarafından eksik tahakkuk ve tahsil edilen damga vergisi olduğu iddiası ile hakkında tazmin kararı verilen T.C.Körfez Katı Atık Birliği Başkanı ve İskenderun Belediye Başkanı Dr.Yusuf Hamit CİVELEK’in 29 Mart 2009 tarihinde İskenderun Belediye Başkanı seçildiğini, bunun ardından T.C.Körfez Katı Atık Birliğinin (eski adı ile İskenderun Çevre İlçe ve Beldeleri Köy ve Belediyeler Katı Atıklarını Değerlendirme Birliği) 14.04.2009 tarihinde aldığı 30 sayılı kararla Yusuf H. CİVELEK'i Birlik Başkanı olarak seçtiğini,

Sözleşmenin İskenderun 3. Noterliğince onaylandığı ve damga vergisinin doğduğu tarih olan 28.01.2009 tarihinde Birlik Başkanının bir önceki dönem İskenderun Belediye başkanı da olan Mete ASLAN olduğunu,

Sözleşmenin, yüklenici ortak girişimin kurduğu şirkete devir tarihi olan 29.04.2010 tarihinde birliğe Dr.Yusuf Hamit CİVELEK’in başkanlık yaptığını,

Bu devir işlemi ile ilgili olarak da 180.000.Ton/Yıl x 77,51 TL/Ton x 25 Yıl formülasyonu ile eksik tahsil edilen damga vergisi nedeniyle kamu zararı oluştuğu belirtilmişse de 28.01.2009 tarihli ilk ihale sözleşmesine ait damga vergisini hesaplayıp 1627 yevmiye ile tahsil eden noterin, 25.02.2010 tarihinde gerçekleşen devir sözleşmesinin damga vergisini de aynı verilerden yola çıkarak, yasa gereği 1/4 oranında hesaplayıp tahsil ettiğini,

28.01.2009 tarihinde noterce hesaplanıp tahsil edilen damga vergisine herhangi bir kurumdan (Adalet Bakanlığı Müfettişi, İskenderun Cumhuriyet Savcısı ve Hatay Defterdarlığı İskenderun Vergi Dairesi) herhangi bir eleştiri gelmemiş iken bir yılı aşkın süre sonra 25.02.2010 tarihinde yapılan devir sözleşmesinin Damga Vergisinin noterce eksik hesaplanmasından bahisle Birlik Başkanı Yusuf Hamit CİVELEK'i sorumlu tutmanın doğru olmayacağını,

Kendi görev döneminde yapılmayan bir işlem için bu günkü Birlik Başkanı Dr. Yusuf Hamit CİVELEK'i sorumlu tutmanın yasalara uygun olmadığını, nitekim "Kusursuz Sorumluluk" yaklaşımının 6085 sayılı Sayıştay Yasası ile işlem, dönem, kusur, fail, süreç, etki boyutu ve kasıt faktörlerinin değerlendirildiği, denetlenebilir denetim raporu hazırlama yaklaşımına dönüştüğünü,

Bu dilekçelerin nedeni olan Denetim Raporunun inceleme dönemleri eski olmasına rağmen, hazırlandığı dönem yeni kanunun yayınından sonra olduğu için yeni denetim metodunda ve yaklaşımında düzenlenmiş olması gerektiğini,

Nitekim Sayıştay Kanunu'nun "Sorumlular ve sorumluluk halleri" başlıklı 7.maddesi (3).Bendinde;

"Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür." denildiğini, oysa 28.01.2009 tarihinde görevde olmayan bir kişi ile o tarihte yapılan bir işlemin devamı mahiyetindeki 25.02.2010 tarihli devir sözleşmesinden kaynaklı, noterce eksik tahsil edilen Damga Vergisi arasında illiyet bağının kurulamayacağını,

Gerek, Belediyeler Birliği'nin Damga Vergisi mükellefiyetinin bulunmaması, gerekse Denetim Raporu'nda üzerinde yeterince durulmamış olmasına ilişkin yukarıdaki süreç göz ardı edilirse;

1. İhale Kararı Damga Vergisinin 2008 yılına ait olduğu ve ilgili dönem T.C.Körfez Katı Atık Birliği Başkanı'nın diğer bir deyişle harcama yetkilisinin Yusuf H. CİVELEK olmadığının göz önüne alınması gerektiğini,

2. 28.01.2009 da yapılan sözleşmenin damga vergisinin imzalandığı anda, yani Damga Vergisinin doğduğu anda sözleşmenin tarafı olan Resmi Daire niteliğindeki T.C.Körfez Katı Atık Birliği'nin Başkanı'nın Yusuf H. CİVELEK olmadığının göz önüne alınması gerektiğini,

İskenderun 3. Noterliğince 25.02.2010 tarih ve 3783 yevmiye kaydıyla düzenlenip taraflarca aynı tarih itibariyle imzalanarak noterce onaylanmış Devir Sözleşmesiyle, (yüklenici firma olan Enviro Metali GmbH+Kanyol İnşaat A.Ş. +Biodegma GmbH Ortak girişimi ile İskenderun Çevre ilçe ve Beldeleri Köy ve Belediyeler Katı Atıklarını Değerlendirme Birliği arasında İskenderun 3. Noterliğince düzenlenen 28.01.2009 tarih ve 1627 sayılı ihale sözleşme ve şartnameleri gereği kurulacak bir sermaye şirketine devredilmesi gereğinden dolayı) işin aynı şartlarla ortakların kurduğu Envitec Çevre Teknolojileri İşletme İnş. İth. İhr. Mak. İmi. ve Tic. San. Ltd. şirketine devredildiğini,

Bu devir sözleşmesinde de Damga Vergisi'nin noksan ödendiği iddiasına karşı, ayrıca Sayıştay 5.Dairesinin 2009/1003 sayılı ilamına karşı yapılan temyiz dilekçesindeki açıklama ve savunmaların -dönemsellik dışında - aynen geçerli olduğunu,

5. Tazmin kararı verilen damga vergisinin tahsil (eksik tahsil) edilmesinden noterlerin sorumlu olduğunu, verginin mükellefinin ise yüklenici olduğunu;

1512 sayılı Noterlik Kanununun 118/1 maddesinde;

”Noterlikler-de yapılan işlemler ve düzenlenen kağıtlar dolayısı ile özel kanunları uyarınca ödenmesi gereken vergi, resim ve harçlar ile değerli kağıt bedelleri makbuz karşılığında tahsil olunur.”,

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 355.maddesinde;

"Damga vergisi ödenmemiş veya noksan ödenmiş kağıtları, vergi ve cezası tahsil edilmeden tasdik eden veya örneklerini çıkarıp veren noterler adına her kağıt için tahsil edilmeyen Damga Vergisi üzerinden maktu vergilerde %50, nispi vergilerde %10 oranında özel usulsüzlük cezası kesilir. Ancak bu madde kapsamında kesilecek özel usulsüzlük cezaları her bir kağıt için 1 Yeni Türk Lirasından az olamaz” hükümlerinin bulunduğunu,

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu ve bunların uygulamalarına yönelik çıkartılan Tüzük, Yönetmelik ve Genelgelerin incelenmesinde, noterin önüne gelen bir sözleşmenin damga vergisini eksik tahsil etmesi halinde noterleri denetleyen Türkiye Noterler Birliği ve Adalet Bakanlığı (Gerek Adalet Müfettişleri ve gerekse o yer Cumhuriyet Savcısı ) tarafından eksik damga vergisi tahakkuk ve tahsilatı yapıldığı anlaşıldığı taktirde eksik kısım için verginin mükellefinin bağlı olduğu vergi dairesinin durumdan haberdar edildiğini ve noterlerin de kendi kanunları uyarınca bu eksik verginin cezasından sorumlu olduklarını,

Esasen vergi dairesi, eksik yatırıldığından yani bir vergi ziyaı oluştuğundan bahisle bir vergi (damga vergisi) tarhiyatı, tahakkuku yaparsa verginin mükellefi ve muhatabının buna karşı yasalarda ön görülen olağan kanun yolu olarak Vergi Mahkemelerine başvurabildiğini,

Sayıştay Denetçilerinin ve Sayıştay 5.Dairesinin özellikle Damga Vergisi yönünden yapmış oldukları inceleme sonucundan ilgili vergi dairesini haberdar ederek varsa eksik tahakkuk ve tahsilatın bu yolla tahsilini ön görmelerinin daha isabetli bir yol olacağını,

Tüm itiraz ve savunmaları Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından yerinde görülmezse dahi, Sayın Sayıştay 5.Dairesi tazmin ilamında, T.C.Körfez Katı Atık Birliği ve dolayısı ile Birlik Başkanı ve diğer sorumlular hakkında kamu zararı ve tazmin kararı verilirken Birliğin, resmi daire olarak verginin mükellefi değil ancak mükellefine (yükleniciye) rücu etmek üzere sorumlusu olabileceğine dair bir hükme ya da açıklığa yer verilmemiş olmasının da bir kaldırma sebebi olduğunu belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Muhasebe yetkilisi olarak sorumlu tutulduğu için 37485 nolu dosya ile temyiz talebinde bulunana Fevzi ÖZKAN ise dilekçesinde özetle; T.C. Körfez Katı Atık Birliği (Eski adı ile "İskenderun Çevre İlçe ve Beldeleri Köy ve Belediyelerinin Katı Atıklarını Değerlendirme Birliği") ile yüklenici "Enviro Metal-Handells Gmbh/ Kanyol İnşaat A.Ş./Biodegma Gmbh" ortak girişimi arasında " Katı Atık Değerlendirme ve Bertaraf Tesislerinin İşletme İrtifak Hakkı verilmek Suretiyle Yapımı ve Çöplerin Toplanması ve Taşınması" ile ilgili ihale sonucunda 28.01.2009 tarihinde, İskenderun 3.Noterliğinin aynı tarih 1627 Yevmiyesi ile onaylanan sözleşmenin Damga Vergisinin eksik tahsil edilmesi şeklinde meydana geldiği belirtilen kamu zararından Fevzi ÖZKAN olarak sorumlu olmadığını,

İhale bedeli üzerinden alınması gereken ve eksik alındığına karar verilen Damga Vergisinden İhale Yetkilileri ve sözleşmeyi imzalayanların sorumlu olduğunu,

Kendisinin ihale ve sözleşme aşamalarında T.C. Körfez Katı Atık Birliğinde görevli olmadığını, ihale ve sözleşmelerin yapılmasından sonra 16.04.2009 tarih ve 51 sayılı İskenderun Çevre İlçe ve Beldeleri Köy ve Belediyelerinin Katı Atıklarını Değerlendirme Birliği'nin (yeni adı Körfez Katı Atık Birliği) yazısıyla göreve başladığını, İhale Bedeli üzerinden eksik alındığı iddia edilen Damga Vergisinin hesap edilmesi ve alınması aşamasının göreve başlamadan önce gerçekleştiği için sorumlu tutulmaması gerektiğini belirterek hükmün bozulmasını ve beraatine karar verilmesini istemiştir.

Savcılık;

“İlamın 1. maddesiyle, damga vergisinin eksik hesaplandığı gerekçesiyle verilen tazmin hükmünün;

• Verginin Birliğin inisiyatifi dışında Noterlikçe tahakkuk ve tahsil edildiğini, Birliğin resmi daire olması nedeniyle vergiden istisna olduğunu,

• Sözleşmede geçen “İdare, sözleşmenin yürürlüğe girdiği yılı izleyen yıldan itibaren tesis alanlarına asgari 180.000 ton yıl katı atığın dökülmesini sağlayacaktır” ibaresinin bir temenni olduğunu, kesinlik ifade etmediğini, bu yüzden vergi matrahını oluşturamayacağını ileri sürerek kaldırılmasını istemiştir.

Damga vergisi Kanununun 26. maddesine göre resmi dairelerin ilgili memurları kendilerine ibraz edilen kağıtların vergilerini aramaya ve bunları bir tutanakla tespit ederek vergi dairesine bildirmeye mecbur tutulmuşlar, bu nedenle savunma yerinde değildir.

Diğer taraftan sözleşme hükümleri, iki tarafın hak ve yükümlülüklerini belirten kesin hükümlerdir. Dilek ve temenni hükümlerini içermezler. Savunmaya bu yönüyle de katılmak mümkün değildir. Belirtilen nedenlerle talebin reddedilmesi,” şeklinde görüş bildirmiştir.

Duruşma sırasında ise Savcılık; tarh ve tahakkuk eden verginin kesilmesi gerektiği ancak idarenin yönetiminden sorumlu olan Birlik Başkanının sözleşmeyi imzalamakla vergiden sorumlu tutulamayacağını yine verginin tarh ve tahakkukunda sorumluluğu bulunmayan muhasebe yetkilisine sorumluluk yüklenemeyeceğini bu nedenle sorumluların yeniden tespiti için ilam hükmünün sorumluluk yönünden bozularak dosyanın ilgili daireye gönderilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1.maddesinde;

"Bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kâğıtlar Damga vergisine tabidir.”,

3. maddesinde;

“Damga Vergisinin mükellefi kâğıtları imza edenlerdir.

Resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kâğıtların Damga Vergisini kişiler öder.…”,

8. maddesinde; Bu kanunda yazılı resmi daireden maksat, genel ve özel bütçeli idarelerle, il özel idareleri, belediyeler ve köylerdir.

Bu dairelere bağlı olup ayrı tüzel kişiliği bulunan iktisadi işletmeler resmi daire sayılmaz.”

10.maddesinde;

“Damga Vergisi nispi veya maktu olarak alınır.

Nispi vergide, kâğıtların nevi ve mahiyetlerine göre, bu kâğıtlarda yazılı belli para, maktu vergide kâğıtların mahiyetleri esastır.

Belli para terimi, kağıtların ihtiva ettiği veya bunlarda yazılı rakamların hâsıl edeceği parayı ifade eder.”,

14.maddesinde;

“Kâğıtların Damga Vergisi bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı nispet veya miktarlarda alınır," hükümleri yer almaktadır. Şu kadar ki her bir kâğıt için hesaplanacak vergi tutan (1) sayılı tabloda yer alan sınırlamalar saklı kalmak üzere 800.000- Yeni Türk Lirasını aşamaz. (51 Seri Nolu Damga Vergisi Genel Tebliği ile 2009 yılı için 1.136.904,10 TL) Bir önceki yılda uygulanan bu azami tutar, her-takvim yılı başından geçerli olmak üzere, o yıl için tespit ve ilan olunan yeniden değerleme oranında artırılır. Bakanlar Kurulu yeniden değerleme oranının % 50 fazlasını geçmemek ve % 20'sinden az olmamak üzere yeni oranlar tespit etmeye yetkilidir.

Belli parayı ihtiva eden mukavelenamelerin değiştirilmesi halinde artan miktar aynı nispette vergiye tabidir. Bunların devri halinde aslından alınan verginin dörtte biri alınır," hükümleri yer almaktadır.

İskenderun Çevre İlçe ve Beldeleri Köy ve Belediyeler Katı Atıklarını Değerlendirme Birliği (idare) ile Enviro Metall GmbH+Kanyol İnşaat A.Ş.+ Biodegma GmbH Ortak Girişimi (İrtifak hakkı sahibi) arasında 28 Ocak 2009 tarihinde Noterde imzalanan “İskenderun Çevre İlçe ve Beldeleri Köy ve Belediyeler Katı Atıklarını Değerlendirme Birliği Katı Atık Değerlendirme ve Bertaraf Tesislerinin İşletme ve İrtifak Hakkı Verilmek Suretiyle Kurulması ve İşletilmesi İşi” olarak tanımlanan Sözleşmenin 2.maddesinde;

“Sözleşme: İdare ile irtifak hakkı sahibi arasında akdedilen bu sözleşme ve eklerini,

İrtifak hakkı bedeli: Bu sözleşme hükümleri çerçevesinde irtifak hakkı sahibi lehine tesisi edilecek olan irtifak hakları karşılığında, bu sözleşmede belirlenen esaslara göre idareye ödenecek olan meblağı,

İşletme hakkı bedeli: Bu şartname ve ekleri uyarınca kurulacak olan tesislerin işletilmesi ve değerlendirilmesi karşılığında, katma değer vergisi dahil elde edilen katı atık kabul bedeli cirosunun ihalede belirlenecek olan yüzde miktarı olarak, irtifak hakkı sahibince idareye her ay bu sözleşme hükümlerine göre ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği bedeli,

Katı Atık Bertaraf Tarifesi: Katı atık dökümü hizmetlerinden yararlanan resmi ve özel, gerçek ve tüzel kişi ve kurumlara uygulanmak üzere Birlik Encümeni tarafından 11.11.2008 tarih ve 14 sayılı kararıyla, katı atık türleri itibariyle belirlenmiş olan ve katı atık döküm kurallarını da tayin eden katı atık hizmet tarifesini (katı atık kabul bedeli)” şeklinde tanımlamalar yapılmıştır.

Sözleşmenin 4.maddesinde “İşletme Hakkının Konusu ve Kapsamı” hüküm altına alınmış ve;

“İskenderun Çevre İlçe ve Beldeleri Köy ve Belediyeler Katı Atıklarını Değerlendirme Birliğine bağlı yerel yönetimlerden oluşan atıkların yüklenici tarafından kaynağında ayrı toplanması, bu sözleşme hükümlerine göre kurulacak olan aktarma istasyonları ile bertaraf ve değerlendirme tesislerine naklederek dökecekleri ekte sunulan Birlik Encümeninin 11.11.2008 tarih ve 14 sayılı Kararında tarifeye bağlanmış olan katı atıkların, tıbbi atıkların ve ambalaj ve ambalaj atıklarının toplanması, kabul edilmesi, niteliklerine göre ayrıştırılması, geri dönüşüm, yeniden kullanım, kompostlama vb. şekillerde değerlendirilmesi, geriye kalan nihai atıkların ise işin gereğine göre sıkıştırılıp, depolanarak bertaraf edilmesini veya ettirilmesini kapsar.

…” denilmiştir.

5. maddesinde; “Bu sözleşme ile tesis edilen irtifak hakkı ve verilen işletme hakkının süresi, mücbir sebeplere dayalı süre uzatımları hariç olmak ve bu sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten başlamak üzere, yapım ve işletme süreleri toplamı olarak 25 (yirmi beş) yıldır…” denilerek “İrtifak ve İşletme Hakkının Süresi” belirlenmiştir.

6. maddesinde irtifak hakkı bedeli ve ödeme esasları, 11. maddesinde bertaraf ücret tarifesi ve uygulama esasları 10. maddesinde de irtifak ve işletme hakkı bedeli ve ödeme esasları düzenlenmiştir.

10.maddenin 2.fıkrasında;

“İrtifak ve işletme hakkı bedelinin hesaplanmasında ve ödenmesinde aşağıdaki esaslar uygulanacaktır.

İrtifak ve işletme hakkı bedeli, katı atık değerlendirme ve bertaraf tesislerinin katma değer vergisi dahil, bir aylık katı atık kabul bedeli olarak her ay 97.222,22 TL. ödeyecektir.” denilmiştir.

“Sözleşmede belli para yazmasa dahi sözleşme içeriğinden basit matematiksel işlemlerle içerdiği paranın belirlenebilmesi halinde sözleşme nispi damga vergisine tabidir.” şeklinde Danıştay 7.Dairesinin 12.10.2004 tarih ve E.2001/3798, K.2004/2405 sayılı kararı bulunmaktadır. Bu bağlamda noterde yapılan sözleşmede, İskenderun 3.Noterliği tarafından bir hesaplama yapıldığı ve yapılan hesaplamada; sözleşmenin “İrtifak ve İşletme Hakkının Süresi” başlıklı 5. maddesi ile “İrtifak ve İşletme Hakkı Bedeli Ödenmesi Esasları” başlığını taşıyan 10.maddesinin esas alındığı,

5. maddede belirtilen 25 (=300 ay) yıllık süre ile 10. madde de belirtilen her ay ödenecek 97. 222,22 TL. nin çarpımı sonucu 29. 166. 666,00 TL. lik bir rakamın meydana geldiği ve bu rakamın sözleşme değerini teşkil ettiği gerekçesi ile damga vergisinin matrahına bu tutarın esas alındığı görülmüştür.

İlamda ise; Sözleşmenin 5.maddesinde yazılı sözleşme süresi olan 25 yıl ile 6.maddesinde atıf yapılan "Birlik Encümeninin 11.11.2008 tarih 14 sayılı" kararında belirlenen "Katı Atık Bertaraf Bedeli" ve yine 6.maddede belirtilen bir yılda tesis alanlarına dökülmesi planlanan 180.000 Ton/Yıl katı atık miktarından yola çıkılarak sözleşme bedeli belirlenmiş ve belirlenen bu bedel üzerinden Damga Vergisi hesaplanmıştır.

Sözleşmenin 6.maddesinde; “İdarenin Katı Atık Temin Esasları” belirlenmiş ve; “İdare, üye yerel yönetimlerin sınırları ve mücavir alanlarında yer alan çeşitli çeşitli katı atık üretim birimlerinin ürettiği ve Birlik Encümeninin 11.11.2008 tarih ve 14 sayılı Kararında tarifeye bağlanmış olan katı atıkların, tıbbi atıkların ve ambalaj ve ambalaj atıklarının yüklenici tarafından ilgili mevzuat çerçevesinde toplanıp nakledilerek bu sözleşme hükümlerine göre kurulup işletilecek olan katı atık değerlendirme ve bertaraf tesislerine dökümünü sağlayacaktır.

…

İdare ayrıca, sözleşmenin yürürlüğe girdiği yılı izleyen takvim yılından itibaren tesis alanlarına asgari 180.000 ton/yıl atığın (Bu değere tıbbi atıklar dahildir.) dökülmesini sağlayacaktır.

…” denilmiştir.

Yine Sözleşmenin 35.maddesinde “Kesin Teminat” düzenlenmiş ve;

“İrtifak hakkı sahibi, sözleşmenin tekemmülünden yıllık irtifak ve işletme hakkı bedelleri toplamından oluşan sözleşme bedeli olan 1.166.666,66 TL.nin (Bir milyon yüz altmış altı bin altı Türk Lirası altmış altı kuruş) %6’sı olarak hesaplanan 70.000 TL. (Yetmiş bin TL.) tutarındaki kesin teminatı 21.01.2009 tarih ve 2560 seri nolu alındı karşılığında İdareye teslim etmiştir.

….” denilmiştir.

Taraflar arasında gerçekleştirilecek birbirinden bağımsız işlere tek bir sözleşmede yer verilebileceği gibi tek bir işlemden doğan birbirine bağlı düzenlemelere de yer verilebilmektedir.Bu doğrultuda belge içeriğinde birden fazla işlem söz konusu ise bu işlemlerin birbirine bağlı olup olmadığı irdelenerek matrah tespit edilmelidir.Damga Vergisi Kanununun 6.maddesi birbirine bağlı ve birbirinden bağımsız birden fazla akit veya işlemin aynı belgede bulunması halini “Bir kağıtta biribirinden tamamen ayrı birden fazla akit ve işlem bulunduğu takdirde bunların herbirinden ayrı ayrı vergi alınır.

Bir kağıtta toplanan akit ve işlemler birbirine bağlı ve bir asıldan doğma oldukları takdirde Damga Vergisi, en yüksek vergi alınmasını gerektiren akit veya işlem üzerinden alınır.

...”şeklinde hüküm altına alınmıştır.İlgili madde çerçevesinde bir kağıtta birbirinden bağımsız birden fazla işlem olması durumunda bu işlemler Damga vergisi Kanununa ekli (1) sayılı tabloda yer alan nispetlerde ayrı ayrı damga vergisine tabi tutulmalı, birbirine bağlı işlemlerde ise en yüksek vergi alınması gereken işlem damga vergisinin hesaplanmasında matrah olarak dikkate alınmalıdır.

Damga Vergisi Kanununun 10. maddesinde de, damga vergisinin nispi veya maktu olarak alınacağı, nispi vergi de kağıtların nevi ve mahiyetlerine göre bu kağıtlarda yazılı belli paranın, maktu vergide kağıtların mahiyetlerinin esas olduğu; belli para teriminin ise, kağıtların ihtiva ettiği veya bunlarda yazılı rakamların hasıl edeceği parayı ifade edeceği belirtilmiştir. Bu hükümlere göre; damga vergisine tabi bir kağıdın, nispi oranda vergilendirilebilmesi için, ya kağıda bağlanan işlem bedelinin (kağıdın içerdiği meblağın) kağıtta açıkça belirtilmiş olması ya da bu bedelin matematiksel olarak hesaplanmasına olanak sağlayan rakamların kağıtta yer almış bulunması gerekmektedir.

Bu bağlamda damga vergisine esas alınan matraha ilişkin hesaplamalar incelendiğinde; Sözleşmenin 6.maddesi ve atıf yapılan Encümen Kararında belirlenen ve her yıl ÜFE oranında güncellenecek olan 77.51 TL./Ton katı atık bedeli üzerinden yapılan bir hesaplama, yine sözleşmenin “İrtifak ve İşletme Hakkının Süresi” başlıklı 5. maddesi ile “İrtifak ve İşletme Hakkı Bedeli Ödenmesi Esasları” başlığını taşıyan 10.maddesinden yola çıkılarak yapılmış bir matrah hesabı ve aynı sözleşmenin 35.maddesinde “sözleşme bedeli” olarak ifade edilen sözleşme damga vergisi ile karar pulu kesintisine matrah olarak esas alınmış bir sözleşme bedeli karşımıza çıkmaktadır.

Bu verilerin Damga Vergisi Kanununun 6.maddesi çerçevesinde, kağıttaki işlemin irtifak hakkı tesisi işlemi mi irtifak hakkına bağlı katı atık bertaraf işlemi mi yoksa birlikte mi sözleşmenin konusunu oluşturduğu hususu da dikkate alınmak üzere irdelenmesi gerekmektedir.

Damga Vergisi Kanununun “Vergi ve Cezada Sorumluluk” başlıklı 24. maddesinin 4. ve 5. fıkrası aşağıdaki şekildedir:

“Resmi daireler veya noterlerce düzenlenerek kişilere verilen veya dairede bırakılan ve Damga Vergisi hiç alınmayan veya noksan alınan kağıtların vergisi mükelleflere, cezası düzenleyenlere aittir.

Vergi ve ceza, vergi için mükelleflere rücu hakkı olmak üzere, kağıtları düzenleyenlerden alınır.”

Anılan fıkralar ile vergiye tabi kağıtların damga vergisinin tam ve zamanında ödenmesini sağlamak amacıyla resmi dairelere de vergi sorumluluğu yüklenmiştir. Bu kapsamda, resmi dairelerce düzenlenen damga vergisine tabi kağıtlardan vergisi hiç alınmamış veyahut noksan alınmış kağıtlar için gerçekleştirilecek tarhiyatlarda, vergi aslı ve vergi ziyaı cezası resmi dairelerden aranacaktır. Resmi dairelerinin vergi aslı için vergi mükellefine rücu hakları bulunmaktadır fakat yukarıda anılan kanun hükmü gereği vergi cezası için böyle bir hakka sahip değillerdir. Danıştay 7. Dairesi’nin E.1998/578, K. 1999/1211 sayılı kararında da resmi daireler veya noterlerce düzenlenerek kişilere verilen veya dairede bırakılan ve damga vergisi hiç alınmayan veya noksan alınan kağıtların vergisinin mükelleflere, cezasının ise düzenleyenlere ait olduğu, vergi ve cezanın, vergi için mükelleflere rücu hakkı saklı olmak üzere, kağıtları düzenleyenlerden alınacağı ve sorumlu sıfatıyla ödenen verginin asıl yükümlüden adli yargıda açılacak rücu davasıyla geri alınabileceğine hükmolunmuştur.

Damga Vergisi Kanununun 3.maddesine göre, Resmi Dairelerle kişiler arasında düzenlenen kağıtların damga vergisini mükellefleri ödeyecektir. 24 ve 3.madde birlikte düşünüldüğünde, verginin ödenip ödenmediğinin kontrolü açısından sözleşme Noterde düzenlendiği için resmi daire olarak Katı Atık Birliğine mi yoksa Notere mi sorumluluk atfedilecektir.

Ayrıca ilamdaki tazmin maddesinde, 29.04.2009 tarih ve 16 nolu, 01.03.2009-31.03.2009 tarihleri arasındaki katı atık toplama ve nakliyesine ilişkin hakediş ödemesinin bağlı olduğu ödeme emrinde harcama yetkilisi olarak imzası bulunan Dr.Yusuf H.Civelek (Birlik Baş.) ile muhasebe yetkilisi olarak imzası bulunan (gerçekleştirme görevlisinin imzası olmadığı için) Fevzi ÖZKAN (İsk.Bel.Çevre Müd.)’ın sorumluluğuna hükmedilmiştir

Oysa söz konusu iş kapsamında idare ile ortak girişim arasında noter huzurunda 28 Ocak 2009 tarihinde yapılan sözleşmede idare adına o tarihte Birliğin Başkanı olan Mete ASLAN (İskenderun Belediye Baş., Birlik Baş.)’ın imzası bulunmaktadır. Birlik tarafından 14.04.2009 tarihinde alınan 30 sayılı kararla Birlik Başkanı olarak görevlendirilen Yusuf H. CİVELEK’in, yine Birlik tarafından 16.04.2009 tarih ve 51 sayılı kararla göreve başlatılan Fevzi ÖZKAN’ın tarih itibariyle görevde olmadıkları anlaşılmakta dolayısıyla sorumlulukları bulunmamaktadır.

Bu nedenle yukarıda belirtilen noktalarda konunun araştırılıp değerlendirilmesi için 1003 sayılı ilamın 1.maddesi ile 904.162,10 TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün Bozulmasına ve dosyanın ilgili Daireye gönderilmesine,

2. 1003 sayılı ilamın 2.maddesi ile; İskenderun Çevre İlçe ve Beldeleri Köy ve Belediyeleri Katı Atıkların Değerlendirme Birliği tarafından “Enviro Metal GMBH + Biodegma GMBH + Kalyon İnşaat Ortak Girişimine ihale edilen Katı Atıkları Değerlendirme ve Bertaraf Tesislerinin İşletme ve İrtifak hakkı verilmek suretiyle Kurulması ve İşletilmesi” işine ait hak edişlerden sözleşme hükmü gereğince kesilmesi gereken işletme hakkı bedelinin eksik tahsil edilmesi nedeniyle 42.348,34 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi adına avukatı tarafından verilen temyiz dilekçesinde özetle;

2009 ve 2010 yıllarına ilişkin ilamlarda; sözleşmenin 2. maddesine göre işletme hakkı bedelinin K.D.V. dahil, elde edilen aylık katı atık kabul bedeli cirosunun %7,25 oranında hesaplanarak bulunan tutara %18 oranında K.D.V. ilave edilerek tahsil edilmesi gerektiği, ancak yapılan uygulamada K.D.V.'siz aylık katı atık kabul bedeli üzerinden %7,25 olarak hesaplanan tutara %18 K.D.V. ilave edilerek tahsilatın yapılmadığı, hesaplamalara göre toplam 90.771,25 TL. lik kamu zararı oluştuğunun belirtildiğini,

İşletme hakkı bedelinin eksik tahsil edilen 42.348,34 TL.nin 2009 yılına, 48.442,91 TL.sinin ise 2010 yılma ilişkin olduğunun anlaşıldığını,

Eleştirilere ve ilama diyecek bir itirazlarının bulunmadığını,

Uygulamadaki sözleşme hükümleri ihmal edilerek KDV’li tutar gelir unsuru sayılamaz, vergiden vergi alınamaz gibi yaklaşımlarıyla oluşan hata ve noksan tahsil edilen gelirin, yüklenici firmaya gerekli fark faturalarının kesilmesiyle düzeltileceğini ancak bu konuda ilama ilişkin tavzih talebinde bulunma hakkının saklı tutulmasını istemiştir.

Savcılık; “Sorumlu ilamın 2. maddesiyle, işletme hakkı bedelinin KDV’li bedel üzerinden alınmaması nedeniyle verilen tazmin hükmünün, ilgili firmaya yazı yazılarak istendiğini belirterek kaldırılmasını istemiştir. Ancak, henüz tahsilat sağlanamadığından talebin reddedilmesi,” şeklinde görüş bildirmiştir.

İşe ait sözleşmenin "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinde; İşletme Hakkı Bedeli, bu şartname ve ekleri uyarınca kurulacak olan Tesislerin İşletilmesi ve değerlendirilmesi karşılığında, Katma Değer Vergisi dahil, elde edilen aylık katı atık kabul bedeli cirosunun ihalede belirlenecek olan yüzde miktar olarak, İrtifak Hakkı sahibince idareyi her ay bu sözleşme hükümlerine göre ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği bedeli ifade eder." denilmiştir.

23.12.2008 tarihli Birlik İhale Komisyon kararında ise; “müteahhit idareye her ay %7,25 oranında işletme hakkı bedeli ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir.” Hükmüne yer verilmiştir.

Sözleşmenin 2. maddesine göre işletme hakkı bedelinin K.D.V. dahil, elde edilen aylık katı atık kabul bedeli cirosunun %7,25 oranında hesaplanarak bulunan tutara %18 oranında K.D.V. ilave edilerek tahsil edilmesi gerekmektedir. Ancak uygulamada K.D.V.'siz aylık katı atık kabul bedeli üzerinden %7,25 olarak hesaplanan tutara %18 K.D.V. ilave edilerek tahsilat yapılmamıştır.

Temyiz dilekçesinde de işletme hakkı bedelinin eksik tahsil edilmesine ilişkin durum kabul edilmektedir.

Bu nedenle 1003 sayılı ilamın 2.maddesi ile 42.348,34 TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 10.02.2015 tarih ve 40001 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.