Sayıştay 5. Dairesi 37720 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 5

• Dosya No: 37720

• Tutanak No: 38832

• Tutanak Tarihi: 15.04.2014

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 1662 sayılı ilamın 14. maddesinin;

A Bendi ile, Taşçıoğlu Tarım ve Seracılık Nida Taşçı yükleniminde yaptırılan “25+2 (şoför)adet işçi ile hizmet alım” işine ilişkin hatalı fiyat farkı ödenmesi nedeniyle 174,10 TL,

B Bendi ile, idari şartnamede belirtilen cezanın uygulanmaması nedeniyle 350,00 TL,

C Bendi ile, 01.10.2008 tarihinden itibaren iş kazası ve meslek hastalıkları sigorta prim oranlarındaki 0,5 puanlık düşüşün fiyat farkı kararnamesi uyarınca fiyat farkı hesabında dikkate alınmaması nedeniyle 188,20 TL,

D Bendi ile, 01/10/2008 tarihinden itibaren söz konusu işte işveren hissesinin beş puanlık kısmının Hazinece karşılanmasına rağmen bu tutarın hakedişten kesilmemesi nedeniyle 1.630,74 TL olmak üzere toplam 2.343,04 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; ilamda konu edilen %5 lik 1.630.74 TL lik Sigorta Priminin 5510 Sayılı Kanunun 81. maddesine eklenen i fıkrası çerçevesinde ödendiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı “Prim desteğinin hakedişten kesilmesi halinde sağlanan teşvik ortadan kalkacağından talebin kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması uygun olur.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

Dilekçi 1662 sayılı ilamın 14. maddesinin A, B ve C bentlerine ilişkin olarak herhangi bir itirazda bulunmadığından bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamaktadır.

1662 sayılı ilamın 14. maddesinin D bendine ilişkin olarak;

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81 inci maddesinin (ı) bendinde aynen;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz...” denilmektedir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır. Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17 nci fıkrasında aynen;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. %5 prim tutarı düşülmediği takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 01.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

Bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir.

Ayrıca dilekçi benzer konuda verilen mahkeme kararlarının göz önünde bulundurularak tazmin hükmünün kaldırılmasının gerektiğini iddia etmişse de, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Diğer yandan Anayasanın 160. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında;

“... Sayıştay’ın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idari yargı yoluna başvurulamaz.

Vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararları esas alınır.”

832 sayılı Sayıştay kanununun 65. maddesinde ".. genel mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştay’ın hesap ve işlemleri yönünden denetimine ve hükmüne engel değildir..." hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, Anayasal bir kuruluş olan Sayıştay’ın Anayasa ve kendi Kanunundan kaynaklanan denetim ve yargılama yetkisini kullanması sonucu verilen Sayıştay ilamlarına, Danıştay’ca vergi konusunda verilen kararlar hariç idari ve genel mahkemelerce verilen kararlar bir engel teşkil etmemektedir.

Bu itibarla, 1662 sayılı ilamın 14. maddesinin D bendi ile verilen 1.630,74 TL tazmin hükmü mevzuata uygundur.

Sonuç olarak 1662 sayılı ilamın 14. maddesi ile 2.343,04 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

2. 1662 sayılı ilamın 22. maddesi ile Yüklenici Emek İnş. ve Tic. Ltd. şirketi taahhüdünde yaptırılan “33 Adet Dükkan 100 Araçlık Otopark ve İstinat Duvarı Yapılması” işinde şartnameye aykırı olarak fiyat farkı ödenmesi nedeniyle 41.988,48 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; ihaleye konu idari şartnamenin Fiyat farkı Ödenmesi ve Hesaplanma Şartları başlıklı "Yükleniciye fiyat farkı verilmeyecektir." hükmü bulunan 48. maddesinde, 15 numaralı dip nota da atıfta bulunulduğunu, idari şartnamenin bir bütün olduğu göz önüne alındığında, 48. maddenin tek başına değerlendirilmemesi gerektiğini; 48. madde ile birlikte 15 numaralı dip notun da birlikte değerlendirilmesi gerektiğini,

İdari şartnamedeki 48. maddenin dip notu mahiyetindeki 15. maddede bulunan hükümler ile ihale sonrası akdedilen Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin "Fiyat farkı Ödenmesi ve Hesaplanma Şartları" başlıklı 15. maddenin 2. fıkrasının aynı hükümleri taşıdığını,

İdari şartnamede 48. maddenin dip notu olan 15. madde ile sözleşmedeki 15.2. maddenin aynı mahiyette olması; İdari şartnamenin sözleşmeye atıfta bulunduğunu da gösterdiğini, Zira söz konusu şartname ve sözleşmelerin tip sözleşme mahiyetinde olduğunu,

İdari şartnamenin 48. maddesinin dip notu olan 15. madde ile sözleşmenin 15.2. maddesinde " Yükleniciye fiyat farkı verilmeyecektir. Ancak, mücbir sebepler veya idarenin kusuru sonucu işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, 24.12.2002 tarih ve 5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 12 inci maddesi uyarınca fiyat farkı ödenir. Bu durumda fiyat farkı hesaplanırken temel indeks ve güncel indeks olarak Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından yayımlanan ( 1994 = 100 ) bazlı Tablo- 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun "Genel" satırındaki sayı esas alınır." hükmü bulunduğunu,

Görüldüğü üzere idari şartname ile sözleşme arasında hiçbir farklılık ve çelişki bulunmadığını, 24.07.2009 tarih ve 2009/470/31 sorgu kağıdının 36. maddesinin savunmasında idari şartnamenin 48. maddesinin devamında 15 nolu dip notun sehven yazılmayıp aynı sayfanın sonuna eklenmesinin idari şartnamenin 48. maddesinin anlamını değiştirmediğini,

Yukarıda da açıklandığı üzere şartname ve sözleşme hükümleri arasında hiçbir farklılık bulunmadığını, sözleşmenin 15.2. maddesine ilişkin yapılan ödemenin, idari şartnamenin 48.maddesinin devamı niteliğinde olan dip nottaki 15. maddeye de uygun olduğunu,

İhale dokümanı, sözleşmenin eki mahiyetinde olmakla; şartname ve sözleşme hükümlerinin birbirini tamamladığını Sözleşmenin 15.2. maddesine göre fiyat farkı ödemesinin yapılmasının İdari şartnamenin 48. maddesine aykırılık teşkil etmediğini,

İdari şartnamenin 48. maddesinin devamı niteliğindeki 15. madde ile sözleşmenin 15.2. maddesinde de yer aldığı üzere, İdare'nin kendi kusuru sonucu işin bitim tarihinin süre uzatımı vermek sureti ile uzatımı halinde fiyat farkı ödendiğini, yüklenici tarafından yapılan ihale konusu iş esnasında; pazaryeri uzay çatısının inşaat sahasının üst kısmında kalan bölümü ile elektrik direklerinin çalışmalara engel teşkil etmesi, hakediş ödemelerinin gecikmesi ve keşif artışından dolayı inşaat süresinin uzadığını ve bu durumların da dosyada bulunan tutanaklarla tespit edildiğini,

Hiçbir kasıt olmamasına rağmen yukarıda belirtilen sebeplerle İdare'nin kusuru olarak nitelendirilecek, ancak Yükleniciye atıfta bulunulacak hiçbir kusur olmayan olaylar nedeni ile süre uzatımının verilmesi gerektiğini,

Uzatım verilen süre için de İdari şartnamenin 48. maddesinin devamı mahiyetindeki 15. madde ile sözleşmenin 15.2. maddesinde belirtilen usul ve esaslara göre hesaplanan fiyat farkının Yükleniciye ödendiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı “Sorumlu, ilamın 22 nci maddesiyle idari şartnamede fiyat farkı ödenmeyeceğinin öngörülmesine rağmen ödenmesi nedeniyle verilen tazmin hükmünün, idari şartnamenin 48 inci maddesinin (15) no.lu dipnotunun sehven yazılmadığını, zira sözleşmenin 15/2 maddesiyle, 48 inci maddesinin aynı olduğunu, bu hükümlere istinaden yükleniciye idare tarafından ek süre verildiğini, bu nedenle de fiyat farkı ödendiğini ileri sürerek kaldırılmasını istemiştir.

Söz konusu dipnotun Kamu İhale Kurulunun çıkardığı idari dip şartnamelerde yer aldığı, idarenin sehven bu dipnotu yazmadığı, aynı hükmün sözleşmede yer aldığı anlaşıldığından talebin kabul edilmesi uygun mütalaa olunmaktadır.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde; ihaleye konu idari şartnamenin Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanma Şartları başlıklı 48. maddesinde; "Yükleniciye fiyat farkı verilmeyecektir." hükmünün yer aldığı,

48. maddeye ait idari şartnamenin 15 numaralı dip notunda ise;

“İdareler; sözleşmenin yürütülmesi sırasında fiyat farkı ödenmesini öngörmüyorlar ise madde metnini aşağıdaki şekilde düzenleyeceklerdir;

“Yükleniciye fiyat farkı verilmeyecektir. Ancak, mücbir sebepler veya idarenin kusuru sonucu işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, 24.12.2002 tarih ve 5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 12 inci maddesi uyarınca fiyat farkı ödenir. Bu durumda, fiyat farkı hesaplanırken temel indeks ve güncel indeks olarak Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayı esas alınır.

….” denildiği ancak dipnot hükmünün madde metnine yazılmadığı,

İşe ilişkin sözleşmenin Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanma Şartları başlıklı 15. maddesinde;

“….

15.2. Yükleniciye fiyat farkı verilmeyecektir. Ancak, mücbir sebepler veya idarenin kusuru sonucu işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, 24.12.2002 tarih ve 5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 12 inci maddesi uyarınca fiyat farkı ödenir. Bu durumda fiyat farkı hesaplanırken temel indeks ve güncel indeks olarak Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından yayımlanan ( 1994 = 100 ) bazlı Tablo- 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun "Genel" satırındaki sayı esas alınır." hükmünün yazıldığı görülmüştür.

İdareden kaynaklanan sebeplerle yükleniciye süre uzatımı verilmiş ve uzatılan bu süre için sözleşmenin 15.2. maddesinde belirtilen usul ve esaslara göre hesaplanan fiyat farkı yükleniciye ödenmiştir.

Her ne kadar idari şartnamenin 48. maddesine, bu maddeye ilişkin 15 numaralı dipnot hükmü (mücbir sebepler veya idarenin kusuru sonucu işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde uzatılan süre için fiyat farkı hesaplanacağı hükmü) sehven yazılmamış ise de, sözleşmenin 15.2 numaralı maddesinde bu hüküm yer almıştır. İhale dokümanı bir bütündür ve buna göre yorumlanması gerekmektedir. Burada ihale dokümanı (idari şartname ve sözleşme) hükümleri arasında bir çelişki bulunmayıp, idari şartnamede eksik yapılan düzenleme, sözleşmenin 15.2. maddesi ile tamamlanmıştır. Eğer işin normal süresi içerisinde fiyat farkı verilmesi hususunda idari şartname ile sözleşme hükümleri arasında farklılık bulunsa idi, örneğin idari şartnamede fiyat farkı verilmeyeceği belirtildiği halde sözleşmede fiyat farkı verileceği belirtilse idi, bu durumda doküman hükümleri arasında çelişkiden bahsedilebilirdi. Ancak somut olayda böyle bir durum söz konusu olmayıp işin normal süresi içerisinde zaten doküman hükümlerine göre fiyat farkı verilmemiştir.

Bu itibarla dilekçi iddialarının kabulü ile 1662 sayılı ilamın 22. maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 15.04.2014 tarih ve 38832 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.