Sayıştay 5. Dairesi 37672 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 5

• Dosya No: 37672

• Tutanak No: 39735

• Tutanak Tarihi: 02.12.2014

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

1. Dilekçilerden Yunus AYDIN ve Nusret YAŞAR İlam’ın 1. maddesine itiraz etmekte ise de, tazmin hükümleri İlam’da isimleri yazılı kişilere yöneltilmiş olup dilekçilerin sorumluluğa iştirakleri bulunmamaktadır.

Sayıştay Dairelerince verilen kararlara karşı Temyiz Kurulu nezdinde temyize yetkili olanlar 832 sayılı Kanunun 68. maddesinin (c) fıkrasının atıfta bulunduğu 63. maddesinde belirtilen daire ve makamlar ile kendilerine tazmin hükmedilmiş olan memurlardan ibaret olup bunlar arasında yer almayan dilekçilerin işbu madde ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına,

2. 1079 sayılı İlam’ın 1. maddesiyle Orman Genel Müdürlüğü Personeline Yapılacak Fazla Çalışma Ücretine İlişkin Yönetmeliğe göre sadece memurlara ödenmesi gereken maktu fazla çalışma ücretinin, sözleşmeli personele de ödenmesi nedeniyle 19.447,30 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; Yönetmeliğe göre memurlara ödenmesi gereken fazla çalışma ücretinin işletme Müdürlüklerindeki 4/B sözleşmeli personele zorunlu nedenlerden dolayı ödendiğini,

1. sınıf ormanları haiz bölgelerinin sahip olduğu ekonomik ve ekolojik zenginlikler nedeniyle 1. derecede yangına hassas bölge kapsamında bulunduğunu, bu nedenle sorumluluk alanları içerisinde vukuu bulabilecek bir orman yangınının ciddi kayıplara neden olabileceğini, mevcut teknik ve diğer elemanlarının sözleşmeli çalışmalarına karşın bu konularda tecrübeli olduğunu ve fazla çalışmalarının nöbet listesinde yer almaları nedeniyle tuttukları nöbetten kaynaklandığını, yangın zuhur ettiğinde yangına da gittiklerini, buna ilişkin geçmişe dair örnekler bulunduğunu, yalnız bir yangında Devletin zararının 13. 040. 876,05 TL olduğunu, ciddi maliyetlere neden olabilen orman yangını vakalarında düşüşün sağlandığı 2009 yılında, genel idare hizmetleri ve yardımcı hizmetler kadrosunda çalışan personelin yeterli olmaması nedeniyle nöbet tutan bu personelin orman yangınlarına acilen müdahalede bulunulmasındaki emekleri düşünülerek devletin milli servetinin korunmasında canlarını bile feda eden sözleşmeli personele bu ücretin ödendiğini,

İlam’da yer alan hizmet sözleşmesinin fazla çalışmaya ilişkin 3. maddesinin 2. fıkrasında yer alan hüküm gereği 2008 yılında sözleşmeli personele fazla mesai (yangın tazminatı) ödenmediğini ancak bu maddenin iptali ve durdurulması istemiyle dava açıldığını; 20.01.2009 tarih ve 2008/3266 esas sayılı kararıyla Danıştay 12. Dairesinin 20.01.2009 tarihinde oy birliği ile söz konusu maddenin yürürlüğünün durdurulmasına karar verdiğini, bu karar ile sözleşmeli personele yangın, koruma, orman sınırlama faaliyetlerini yürütmeleri veya yangın-koruma nöbeti yazılması halinde fazla mesai ücreti ödenmesi uygulanması önünde herhangi bir engel kalmadığını,

Genel Müdürlüklerine bağlı diğer Orman İşletme Müdürlüklerinden 4/B sözleşmeli personele 2009 yılında yangın fazla mesai ücreti ödemesi yapıldığını ve Sayıştay Başkanlığının 6. Dairesince Marmaris Orman İşletme Müdürlüğünün 2009 yılı idare hesaplarının incelenmesi sonucunda 994 sayılı ilamda ilgili işletmeye beraat kararı verilerek tazmin hükmü çıkmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “Sorumlular, ilamın 1 nci maddesiyle sözleşmeli personele fazla çalışma ücreti ödenmesi nedeniyle verilen tazmin hükmünün, bunu engelleyen hizmet sözleşmesinin 3 üncü maddesinin Danıştay 12 nci Dairesinin 20.01.2009 tarihli ve E. 2008/3266 sayılı kararı ile yürürlüğünün durdurulduğunu ve aynı konuda Marmaris İşletme Müdürlüğünün 2009 hesabı için Sayıştay 6. Dairesince 994 no.lu ilam ile beraat kararı verildiğini ileri sürerek, kaldırılmasını istemiştir.

Danıştay kararında “Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar” ın sözleşmeli personele fazla çalışma ücreti ödenemeyeceği yolundaki hükmünü de zorla çalışma yaptırılamayacağına ilişkin evrensel ve anayasal ilkeye aykırı bulmuştur.

Gerek Sayıştay’ın 6. Dairesinin, gerekse Danıştay 12 nci Dairesinin kararları nedeniyle temyiz isteminin kabulü ile tazmin hükmünün sorumlular üzerinden kaldırılması uygun mütalaa olunmaktadır.” şeklinde görüş bildirmiştir.

T.C. Anayasası'nın "Zorla çalıştırma yasağı" başlıklı 18. maddesinde; "Hiç kimse zorla çalıştırılamaz.

Angarya yasaktır. Şekil ve şartları kanunla düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar; olağanüstü hallerde vatandaşlardan istenecek hizmetler; ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz."

"Ücrette adalet sağlanması" başlıklı 55. maddesinde; "Ücret emeğin karşılığıdır.

Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.

(Değişik: 3.10.2001-4709/21 md.) Asgarî ücretin tespitinde çalışanların geçim şartları ile ülkenin ekonomik durumu da gözönünde bulundurulur." hükümlerine yer verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin 1. fıkrasında; kamu hizmetlerinin; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği,

Bu maddenin 1. fıkrasının (B) bendinde, sözleşmeli personelin; Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olduğu,

Ancak, yabancı uyrukluların; tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin mütercimlerin; tercümanların; Millî Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların, kadrolu istihdamın mümkün olamadığı hallerde, Bakanlar Kurulunca tespit edilecek esas ve şartlarla tabip veya uzman tabiplerin; Adli Tıp Müessesesi uzmanlarının; Devlet Konservatuarları sanatçı öğretim üyelerinin; İstanbul Belediyesi Konservatuvarı sanatçılarının; Milli Savunma Bakanlığı ile Jandarma Genel Komutanlığı ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamlarının mümkün olduğu belirtilmiştir.

Yine aynı Kanun'un 99. maddesinde;

“Memurların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir.

Bu süre Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir. Ancak özel

Kanunlarla yahut bu kanuna veya özel kanunlara dayanılarak çıkarılacak tüzük ve yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunabilir.

Bakanlar Kurulu, yurt dışı kuruluşlarda hizmetin gerektirdiği hallerde, hafta tatilini Cumartesi ve Pazardan başka günler olarak tespit edebilir.”

178. maddesinde;

"A) 99 ve 100 üncü maddeler hükümleri uyarınca tespit olunan günlük çalışma saatleri dışında;

Salgın hastalık ve tabii afetler gibi olağanüstü hallerin olması (Bu hallerin devamı süresince),

Fabrika, atelye, şantiye, işletme gibi yerlerde İş Kanununa tabi olarak işçi çalıştıran kurumlarca hizmetin gereği olarak işçi ile birlikte çalışma saatleri ve günü dışında çalışmanın zorunlu bulunması hallerine münhasır olmak üzere, yapılan fazla çalışmalar ücretle karşılanır.

Yukarıda sayılan hallerde yaptırılacak fazla çalışmanın süresi ve saat başına ödenecek ücret Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenir.

B) Kurumlar gerektiği takdirde personelini günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti vermeksizin çalıştırabilirler. Bu durumda personele yaptırılacak fazla çalışmanın her sekiz saati için bir gün hesabı ile izin verilir. Ancak, bu suretle verilecek iznin en çok on günlük kısmı yıllık izinle birleştirilerek yılı içinde kullandırılabilir.

Fazla çalışmanın uygulama esas ve usulleri Devlet Personel Başkanlığı ile Maliye Bakanlığınca müştereken belirlenir.

(…)" hükümlerine yer verilmiştir.

6831 sayılı Orman Kanununun 5192 sayılı Kanunla değişik 71. maddesine dayanılarak hazırlanan Orman Genel Müdürlüğü Personeline Yapılacak Fazla Çalışma Ücretine İlişkin Yönetmeliğin "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde;

"Bu Yönetmelik, Orman Genel Müdürlüğünde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tâbi olarak görev yapan memurlardan; merkez teşkilatı kadrolarında orman yangınlarıyla mücadele nöbeti tutanlar ile taşra teşkilatı kadrolarında orman yangınlarıyla mücadele, orman koruma ve orman sınırlama faaliyetlerinde fiilen görev yapan personeli kapsar." denilmekte;

"Taşra Teşkilatı Personeli" kavramı da aynı Yönetmeliğin 4. maddesinde;

"Taşra Teşkilatı Personeli: Genel Müdürlüğün taşra teşkilatı kadrolarında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapan memurları ifade eder." şeklinde tanımlanmaktadır.

Merkez teşkilatı için de benzer bir düzenlemenin yapıldığı mezkur Yönetmeliğin ilgili hükümlerinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapan memurların taşra teşkilatı personeli kapsamına girdiği düzenlendiğinden sözleşmeli personelin bu Yönetmeliğe göre fazla çalışma ücreti alması mümkün değildir.

Öte yandan, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca Marmaris Orman İşletme Müdürlüğünün 2009 yılına ilişkin olarak düzenlenen 994 sayılı İlam ve ilgili tutanaklarda bu konuya ilişkin bir hususa rastlanılmamıştır.

Ancak adı geçen işletme müdürlüğünde çalışan sözleşmeli personel ile yapılan hizmet sözleşmesinin 3. maddesinde;

"İlgilinin çalışma saat ve süreleri, Devlet Memurları için saptanan çalışma saat ve sürelerinin aynıdır. Ancak, haftanın belli gün ve saatlerinde kısmi zamanlı olarak çalışanların çalışma saat ve süreleri, devlet memurları için saptanan çalışma saat ve süreleri esas alınarak kurumca belirlenir.

Ayrıca, ilgili kendisine verilen işleri bitirene kadar, normal çalışma saatleri dışında da çalışmak zorundadır. Normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacağı çalışmalar karşılığında ilgiliye herhangi bir ek ücret ödenmez." ifadesi yer almakta; bunun dışında sözleşmeli personel tarafından gerçekleştirilen fazla çalışmaya ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.

Söz konusu hizmet sözleşmesinin ilgili hükmü "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına ilişkin Esaslar"a dair 6.6.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 09.02.1979 – 7/17150 sayılı kararıyla değişik 13. maddesinin 3. ve 4. fıkralarından aynen alınmıştır. Bakanlar Kurulu Kararının ilgili hükümlerinin yürütmesi Danıştay 12. Dairesinin 2008/285 esas numaralı kararıyla ve

“Sözleşmeli personel hakkında esas düzenlemeyi içeren "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar(a)" dair 6.6.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında yer alan hükmün iptali istenen ilgili kısmında, personele zorla çalışma yaptırılacağının kesin bir dille ifade edilmesi fakat yapılan zorla çalışma ve fazla çalışma karşılığının ne şekilde telafi edileceğine ilişkin bir hüküm bulunmaması, normlar hiyerarşisinde altta bulunan normun üstte bulunan norma aykırılık teşkil edemeyeceği ve üstteki norma aykırı şekilde zayıf durumda olan bireylerin aleyhine olarak hak ve özgürlükleri daraltan bir kural getiremeyeceği, zira alttaki normun varlığını esasen üstteki normdan aldığı ve ona istinaden çıkarıldığı gerçeği karşısında; iptali istenen esasların ilgili kısmı, üst hukuk normu niteliğindeki 657 sayılı Kanundaki düzenlemeye, zaruri ve kamu menfaatlerini gerektiren işler dışında zorla çalıştırma yapılamayacağına ilişkin evrensel ve anayasal ilkeye aykırılık teşkil etmektedir.

Kaldı ki, iptali istenen esaslarda fazla çalışmanın karşılığında herhangi bir ek ücret talep edilemeyeceğinin belirtilmiş olması, memurlar gibi asli ve sürekli görevleri yerine getiren sözleşmeli personel açısından olumsuz sonuçlar doğmasına sebep olacaktır.” gerekçesiyle 09.04.2008 tarihinde oybirliği ile durdurulmuştur.

Bunun üzerine 22.11.2010 tarih ve 2010/1169 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla 3 ve 4. fıkra yürürlükten kaldırılarak maddeye; “Bu Karar Esaslarına göre çalıştırılacak sözleşmeli personel o gün bitirilmesi gereken işlerin bitimine kadar çalışmak zorundadır. Normal çalışma sürelerini aşan bu süreler için ilgili kanunlarında öngörülen hükümler saklı kalmak kaydıyla her sekiz saati için bir gün hesabıyla izin verilir.” şeklinde bir ek fıkra eklenmiştir.

Mezkur hizmet sözleşmesinin ilgili hükümleri için Danıştay 12. Dairesince verilen 2008/3266 esas numaralı kararda ise;

“Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar(a)" dair 6.6.1978 tarih ve 7/15754 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararına istinaden düzenlenen ve uygulama işlemi niteliğinde olan 2008 Yılı sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin tip hizmet sözleşmesinin iptali istenen aynı İçerikteki 3.maddesinin 2. paragrafının da aynen bakanlar kurulu kararından alınması Nedeniyle, üst düzenleme niteliğindeki normun(bakanlar kurulu kararı) daha üst hukuk normlarına(kanun) aykırılık teşkil ettiğinin saptanması karşısında, hizmet sözleşmesinin aynı içerikteki maddesinin de evleviyetle hukuka aykırı olduğu açıktır.

Açıklanan nedenlerle, Orman Genel Müdürlüğünde 657 sayılı Yasa'nın 4/B maddesi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personele yönelik 2008 yılı hizmet sözleşmesinin çalışma şartlarına ilişkin 3. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Ayrıca, ilgili kendisine verilen işleri bitirene kadar, normal çalışma saatleri dışında da çalışmak zorundadır. Normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacağı çalışmalar karşılığında ilgiliye herhangi bir ek ücret ödenmez" ibaresi yönünden, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 4001 sayılı Kanunla değişik 27. maddesinde öngörülen ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi için gerekli olan koşulların gerçekleşmiş olduğu anlaşıldığından yürütülmesinin durdurulmasına, 20.1.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.” denilmektedir.

Söz konusu mevzuat hükümleri ve kararlar ışığında konu değerlendirildiğinde;

Yukarıda yer alan kararlarda da belirtildiği gibi bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasadan, tüzükler yürürlüğünü kanundan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanun ve tüzükten almaktadırlar. Bir normun kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır.

Yukarıda yer verilen 657 sayılı Kanun'un ilgili hükmünde, belirli hallerde yaptırılabilecek fazla çalışmanın ücretle karşılanacağına yer verilmesi, ayrıca kurumlar gerektiği takdirde günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti vermeksizin personele çalışma yaptırabilecekleri belirlenmiş ise de, bu çalışmaların karşılığının nasıl ifa edileceği, yani yine de bir karşılıkla (izin) telafi edileceği belirtilmiş bulunmaktadır. Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın ilgili hükmünün iptali üzerine uygulanan yöntemin de bu şekilde olduğu görülmektedir.

Ayrıca, zaruri ve kamu menfaatlerini gerektiren işler dışında zorla çalıştırma yapılamayacağı evrensel bir kural halini almıştır. Nitekim Anayasamız ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'ndaki düzenleme de bu yöndedir.

Sözleşmeli personele fazla çalışma ücreti ödenmeyeceğine dair Bakanlar Kurulu Kararı ve ilgili sözleşme hükmünün yürütmesi durdurulmuştur. Her ne kadar söz konusu Yönetmelikte sözleşmeli personele fazla çalışma ücreti ödenebileceğine dair bir hüküm yer almasa da Anayasanın 18. maddesi gereği sözleşmeli personelin fazla çalışmasının bir karşılığının olması gerekmekte; 2009 yılı içerisinde Muğla Milas Orman İşletme Müdürlüğü sözleşmeli personelince gerçekleştirilen çalışmalardan normal çalışma sürelerini aşan kısmının ne şekilde karşılanacağına dair başka bir düzenleme bulunmamaktadır. Dilekçeye ekli belgelerden de sözleşmeli personelin fazla çalışma yaptığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının kabulü ile 1079 sayılı İlam’ın 1. maddesi ile 32.202,19 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

3. Dilekçiler İlam’ın 2. maddesine itiraz etmekte ise de, tazmin hükümleri İlamda isimleri yazılı kişilere yöneltilmiş olup dilekçilerin sorumluluğa iştirakleri bulunmamaktadır.

Sayıştay Dairelerince verilen kararlara karşı Temyiz Kurulu nezdinde temyize yetkili olanlar 832 sayılı Kanunun 68. maddesinin (c) fıkrasının atıfta bulunduğu 63. maddesinde belirtilen daire ve makamlar ile kendilerine tazmin hükmedilmiş olan memurlardan ibaret olup bunlar arasında yer almayan dilekçilerin işbu madde ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına,

4. Dilekçilerden Serdar YILDIRIM, Ertem ÜNAL ve Nusret YAŞAR İlam’ın 3. maddesine itiraz etmekte ise de, tazmin hükümleri İlamda isimleri yazılı kişilere yöneltilmiş olup dilekçilerin sorumluluğa iştirakleri bulunmamaktadır.

Sayıştay Dairelerince verilen kararlara karşı Temyiz Kurulu nezdinde temyize yetkili olanlar 832 sayılı Kanunun 68. maddesinin (c) fıkrasının atıfta bulunduğu 63. maddesinde belirtilen daire ve makamlar ile kendilerine tazmin hükmedilmiş olan memurlardan ibaret olup bunlar arasında yer almayan dilekçilerin işbu madde ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına,

5. Dilekçilerden Yunus AYDIN ise, 1079 sayılı İlam’ın 3. maddesine itiraz etmekte ise de, İlam dilekçiye 07.06.2012 tarihinde tebliğ edilmiş olup 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 68. maddesinde belirtilen 90 günlük temyiz süresi bu tarihe nazaran 05.09.2012 tarihinde sona erdiği halde, bu tarihten sonra 06.09.2012 tarihinde Sayıştay kayıtlarına intikal eden taleplerinin süre aşımı yönünden REDDİNE,

Karar verildiği 02.12.2014 tarih ve 39735 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.