Sayıştay 5. Dairesi 373 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 5

• Karar Tarihi: 04.04.2019

• Karar No: 373

• İlam No: 209

• Madde No: 25

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2017

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Mevzuata aykırı atama ve maaş ödemesi

Belediye Kanununun 49 uncu maddesi uyarınca 2013 yılından itibaren Eğitmen kadrosunda sözleşmeli personel olarak istihdam edilen ve Kanunla memuriyete geçirilen …….'ın çalıştığı kadro için gereken şartları taşımadığı gerekçesi ile kendisine mevzuata aykırı olarak maaş ödenmesi neticesinde ……. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,

5393 sayılı Kanununun “Norm Kadro ve Personel İstihdamı” başlıklı 49 uncu maddesinin (3) üncü fıkrasında;

“Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır” denilmiş, aynı maddenin (5) inci fıkrasında “Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır” hükmüne yer verilmiştir.

22.02.2007 gün ve 26442 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin “Sözleşmeli Personel” başlıklı 21 inci maddesinde;

“(1) Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan unvanlardaki personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir.

(2) Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu madde hükümlerine göre çalıştırılacak personel için İçişleri Bakanlığı tarafından unvanlar itibarıyla getirilecek sınırlamalara uyulur.

(3) Bu personel hakkında, 5393 sayılı Kanunda düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde İçişleri Bakanlığına (Mülga ibare:RG-10/4/2014-28968) (…) gönderilir.

(4) Mahalli idare birliklerinde ise 5355 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin beşinci fıkrası hükümlerine göre işlem yapılır” hükümleri yer almaktadır.

06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 15 inci maddesinde;

“Esaslara Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları ile Asgari Nitelikleri Gösterir (4) sayılı Cetvel eklenmiştir. Bu cetvelde belirtilenler dışında sözleşmeli personel pozisyonları kullanılamaz ve talepte bulunulamaz. Kurumlar, söz konusu cetvelde belirlenen asgari niteliklere, hizmetin gereği ilave nitelikler belirleyebilirler.” Hükmüne yer verilmiştir.

5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinde, Belediyelerin sözleşmeli personel istihdamı yapabilmeleri konusunda genel bir çerçeve çizilmiştir. Bununla birlikte aynı maddenin (3) üncü fıkrasında personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şart olduğu belirtilmiştir. Bu şartların neler olduğu ise idarenin sübjektif değerlendirmesine bırakılmamıştır. Söz konusu personelde aranan şartların ne olduğu ise 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasında ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda düzenlenmiştir. Dolayısıyla Kanunun 49 uncu maddesinin üst hukuk normu olduğu ve sözleşmeli personel istihdamında 49 uncu maddenin tek başına değerlendirilmesi gerektiği savunmasının kabulü mümkün değildir.

Yukarıda belirtilen düzenlemelere göre 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesine göre istihdam edilecek sözleşmeli personelde vize ve sınav hariç 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası ve 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda yer alan hükümler uygulanacaktır.

Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların ekinde yer alan 4 sayılı Cetvelin A–Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları İle Asgari Nitelikleri Gösterir Cetvelde, Eğitici ünvanı için istenen nitelikler;

“Yükseköğretim kurumlarının en az lisans düzeyinde veya Otelcilik ve Turizm Meslek Lisesi ve dengi okul mezunu olmak, alanıyla ilgili literatürü takip edebilecek düzeyde yabancı dil bilmek” şeklinde belirtilmiştir.

Eğitici kadrosu için aranacak şartların ne olduğu konusunda 5393 sayılı Kanunda bir hüküm bulunmamakla birlikte, maddede belirtildiği üzere bu kişinin kadro unvanının gerektirdiği niteliği taşıması şarttır.

Konuyla ilgili dosyaların tetkikinden, ilgili kişilerin söz konusu görevde çalıştıkları ve hizmeti ifa ettikleri; daha sonra çıkan kanunla da memuriyete geçirilerek kendilerine kadro tesis edildiği anlaşılmıştır. Bu noktadan sonra geriye dönük işlem yapmak ve kişileri memuriyet görevinden çıkarmak mevcut Danıştay kararları karşısında Hukuk Devleti ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Ayrıca kişiler istihdam edildikleri pozisyonda görevlerini ifa etmişler ve görevin gerektirdiği ödemeleri almışlardır. Bu nedenle kişilere yapılan ödemeleri, Belediyenin bu alanlarda personele ihtiyaç duyması nedeniyle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi çerçevesinde kamu zararı olarak değerlendirmek mümkün değildir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde; Belediye Kanununun 49 uncu maddesi uyarınca 2013 yılından itibaren Eğitmen kadrosunda sözleşmeli personel olarak istihdam edilen ve Kanunla memuriyete geçirilen …….'ın çalıştığı kadro için gereken şartları taşımadığı gerekçesi ile kendisine yapılan maaş ödemesine ilişkin kamu zararı oluşmayan ……. TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,

İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu ve 56 ncı maddesi gereğince beş yıl içinde Sayıştay Daireleri nezdinde yargılamanın iadesi yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.

Azınlık Görüşü:

Üye ……. ve …….’nin karşı oy gerekçesi:

“5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinde, uzmanlık gerektiren alanlarda istihdam edilecek sözleşmeli personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımalarının şart olduğu belirtilmiştir. Bu şartlar da 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda düzenlenmiştir. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin tetkikinden, idarenin, 49 uncu maddenin uygulanmasındaki yetkisini herhangi bir sınıra bağlı olmaksızın kullandığı ve ilgili personelin taşıması gereken şartlar aranmaksızın sözleşmeli personel istihdam ettiği görülmüştür. Başından itibaren hukuka aykırı olan bu istihdam dolayısıyla personele yapılan ödemenin hukuki bir gerekçesi olmadığından, rapora konu edilen kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine karar verilmesi gerekir”