Sayıştay 5. Dairesi 37108 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 5

• Dosya No: 37108

• Tutanak No: 37942

• Tutanak Tarihi: 26.11.2013

• Konu:

KARAR

Duruşma talebinde bulunan dilekçi Erol CIRBIN ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

977 sayılı ilamın 1. maddesi ile Marmara Üniversitesi ile Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Vakfı arasında düzenlenen Protokol uyarınca, Vakfa ait iktisadi işletme olan hastane ve tıp merkezinde görevlendirilen devamlı statüdeki Tıp Fakültesi öğretim üyelerinin doğrudan gelir getirici katkılarıyla oluşan gelirin tamamının Döner Sermaye Saymanlığı Tıp Fakültesi hesabına aktarılması gerekirken, protokol hükümlerine aykırı olarak, % 70'inin aktarılıp % 30'unun Vakıfta alıkoyulduğu gerekçesiyle Vakıfta alıkoyulan 1.919.322,80 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde öncelikli olarak sorumluluk itirazında bulunmuş bu doğrultuda 05.07.1983 tarih ve 18098 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 58. Maddesine Göre Döner Sermaye İşletmelerinin Kurulmasında Uyulacak Esaslara İlişkin Yönetmelik’in "Örgüt” başlıklı 12’nci maddesinde işletme müdürünün görevlerinin sıralandığını, yine aynı Yönetmelik’in 13’üncü maddesinde işletme müdürü tarafından yerine getirilecek tahakkuk memurluğu tanımının yapıldığını ve 14’üncü maddesinde görevlerinin sayıldığını, 01.05.2007 tarih ve 26509 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği ile tahakkuk memurluğunun kalktığını ve yerine gelir ve gider gerçekleştirme görevlisi tanımlamalarının yapıldığını, gelir ve gider gerçekleştirme görevlilerinin harcama yetkilisi tarafından belirlenen personel olduğunu, gelir gerçekleştirme görevlilerinin; işletme gelirlerinin tahakkuk ve takip işlemlerini yürütmekle görevlendirildiklerini, Marmara Üniversitesi Rektörlüğünün 08.01.2008 tarih ve 320 sayılı yazısı ekinde 2008 yılında döner sermaye faaliyetlerinde bulunan birimlerde harcama yetkilisi ile birim gelir ve gider gerçekleştirme görevlisi olarak görev yapacakların listesinin Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünün 09.01.2008 tarih ve 347 sayılı yazısı ile birimlere tebliğ edildiğini, buna bağlı olarak Marmara Üniversitesi Hastanesinin 2008 yılında gerçekleştirme görevlisi olarak görev yapacak personel ad ve soyadları ile tatbik imzalarının İşletme Müdürlüğüne bildirildiğini ve Rektör oluru ile uygun görüldüklerini, geçmişte olduğu gibi 2008 yılında da harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin birim personelinden belirlenmesinin; Üniversitenin yerleşiminin İstanbul'un değişik semtlerinde olması nedeniyle vukuu bulduğunu ve bu şekilde süregeldiğini, Üniversitenin, Anadolu yakasında Göztepe Kampüsü, Haydarpaşa Kampüsü, Altunizade Kampüsü, Bağlarbaşı Kampüsü, Kartal Kampüsü, Anadolu Hisarı Kampüsü, Acıbadem Kampüsü, Avrupa Yakasında Bahçelievler Kampüsü, Nişantaşı Kampüsü, Beyazıt Kampüsü, Sultanahmet Kampüsü ve Tarabya Kampüsünde eğitim öğretim ve diğer hizmetlerine devam etmekte olduğunu, döner sermaye faaliyetlerinde bulunan birimlerin Bağlarbaşı, Sultanahmet ve Tarabya Kampüsleri dışındaki tüm kampüslerde bulunduğunu, bu sebeple İşletme Müdürlüğünün bulunduğu Göztepe Kampüsü dışında bulunan Marmara Üniversitesi Hastanesinde de işlerin yerinde takibi ve kontrolü için harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin birim personelinden olmasının uygun görüldüğünü, İdare olarak Marmara Üniversitesi ile Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Vakfı arasında yapılan protokolün tüm maddelerine uygun işlem tahsis edildiğini, Protokolün 4. maddesinin a paragrafına bağlı olarak Vakıf tarafından her bir öğretim elemanının doğrudan gelir getirici katkılarıyla oluşturdukları hekim özel ameliyat, poliklinik, laboratuvar, radyoloji ve benzeri hizmetlerin ücretleri olarak hesaplanan aylık hak edişlerin üst yazı ekinde (Vakıf Başkanı aynı zamanda Tıp Fakültesi Dekanı olan kişi imzası ile) İşletme Müdürlüğüne gönderildiğini ve gelir gerçekleştirme görevlisi marifetiyle gelir tahakkukları yapılarak Saymanlık Müdürlüğü hesaplarına alındığını, ilgili protokolün 4. maddesinin b paragrafına bağlı olarak, 2547 sayılı yasanın 58’inci maddesine göre döner sermaye gelirlerinin dağıtımı ve harcanması kuralları çerçevesinde, gelirin tahakkuk ettiği ayı izleyen ayın en geç ilk haftası sonuna kadar hak sahiplerine tahakkuk ettirilerek ödemede bulunulduğunu, ancak ilamda belirtilen ve Vakfın tek taraflı olarak aldığı belirtilen 24.10.2008 tarih ve 77 nolu Vakıf Yönetim Kurulu [Vakıf senedinde görüleceği gibi vakıf yönetim kurulunun; vakıf yönetim kurulu başkanı (Tıp Fakültesi Dekanı), vakıf yönetim kurulu başkan yardımcısı (Hastane Başhekimi), iki üyesi Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyesi ve bir üyesi üniversite öğretim elemanından oluşan] Kararının hiçbir şekilde İşletme Müdürlüğüne yada Üniversiteye tebliğ edilmemiş olduğunu ve kendisinin Sayıştay Başkanlığının ilgili sorgusuna kadar konu hakkında bilgisinin olmadığını, yine aynı şekilde Vakfın geçmişte yaptığı uygulamaları ile ilgili bilgisi ve konu hakkında tebliğ edilen bir yazı bulunmadığını, Vakıfta görevli öğretim elemanlarının elde ettiği gelirler açısından İşletme Müdürü olarak Vakfı inceleme yetkisinin ne Protokolde ne de ilgili mevzuatta düzenlenmediğini, İdare olarak sadece ilgili tarihlerde Vakıf Başkanı aynı zamanda Tıp Fakültesi Dekanı olan kişi imzası ile gönderilen yazıların ekindeki hak edişlerin Vakıftan tahsilinin takip edildiğini belirtmiş ve bu açıklamalar ve dilekçe ekindeki belgeler dahilinde; 5018 sayılı Kamu Yönetimi ve Kontrol Kanununa ve Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğine bağlı olarak yapılan işlemdeki İşletme Müdürü olarak sorumluluğunun yeniden değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir.

Yukarıda adı geçen dilekçi ilamda bahsi geçen konunun esası ile ilgili olarak ise; yargı raporuna esas sorgu sonrası Vakıfla konu hakkında yapılan görüşmelerde Protokolün Vakıf tarafından aşağıda gösterilen sorulara verilen cevaplarda görüldüğü gibi algılandığını ve bu bağlamda uygulanarak hekim hak edişlerinin hesaplandığını, Protokolde belirtilen gayrisafi hekim hak edişlerinin, Sayıştay İlamında belirtildiği gibi toplam cironun, toplam hekim hak edişi olarak değil; ekonomi literatüründe belirtildiği şekilde gayrisafi hasılanın (yani toplam hasılanın yada toplam gelirin) brüt satışlar olarak; hak edişin elde edilen gelirlerden hak edilen tutar olarak; gelirin ise üretime katılan üretim faktörlerinin üretimden aldıkları paylar olarak algılanması gerektiğini, protokole şu soruların cevaplanması halinde açıklık getirilebileceğini;

Soru 1) Ne Üretilecek?: Cevabının sağlık hizmeti olduğunu,

Soru 2) Nerede Üretilecek?: Cevabının; Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Vakfı İktisadi İşletmesine Bağlı Sağlık İşletmeleri olduğunu,

Soru 3) Üretime Katılacak Faktörler Nelerdir?: Cevabının; Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Vakfı İktisadi İşletmesine Bağlı Sağlık İşletmelerinin beşeri, fiziksel ve diğer kaynakları (Protokol Madde: 3 paragraf b) ile Üniversitenin mevzuata göre görevlendireceği öğretim elemanları (Protokol Madde: 2) olduğunu,

Soru 4) Neden Marmara Üniversitesi Öğretim Elemanları?: Cevabının; Vakfın; 2547 sayılı Kanunun 37’nci maddesi ile, üniversitelere verilen "üniversitelerin uygulama alanlarına yardım" görevinin tıp alanında en verimli bir şekilde yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, Marmara Üniversitesi Yönetim Kurulunun 07 Ekim 1985 gün ve 85/70 sayılı kararına istinaden kurulması (Protokol Madde: 1) olduğunu,

Soru 5) 2547 sayılı Kanunun 38’inci maddesi İle Öğretim Elemanları Sağlık Kuruluşlarında Ücret Karşılığı Görevlendirilebileceği Halde, Öğretim Elemanları 37’nci Maddeye Göre Görevlendirilerek Neden Vakıf Gelirleri Düşürülüyor?: Cevabının; Üniversite öğretim elemanlarının görevlendirildikleri süre içinde elde edecekleri gelirlerden alacakları gayrisafi hak ediş karşılıkları ile üniversite hastanesi gelirlerine katkıda bulunarak Üniversitenin ilgili sürelerdeki gelir kaybını önleyerek Üniversite menfaatlerini korumak amacında olmaları olduğunu,

Soru 6) Nasıl Gerçekleştirilecek?: Cevap olarak; her iki taraf ile uygunluğu kabul edilerek imza altına alınan Protokol kapsamında gerçekleştirileceğini,

Soru 7) Kimler İmza Altına Alacak?: Cevabının; Üniversite adına en üst yetkili Marmara Üniversitesi Rektörü ile Vakıf senedine göre Vakıf Başkanı aynı zamanda Tıp Fakültesi Dekanı olan kişi olduğunu,

Soru 8) Protokol Süresi Ne Olacak?: Cevap olarak; taraflardan biri aksini beyan etmedikçe her yıl yenileneceğini (Protokol Madde: 5),

Soru 9) Protokole Göre Gayrisafi Hekim Hak edişleri Kim Tarafından Nasıl Hesaplanacak?: Cevap olarak; Vakfın, öğretim elemanlarının doğrudan gelir getirici katkılarıyla oluşturdukları ve her bir öğretim elemanı için hekim özel ameliyat, poliklinik, radyoloji ve benzeri hizmetlerin ücretleri olarak tahsil edilen bu hak edişleri aylık olarak hesaplayacağını (Protokol Madde: 4),

Soru 10) Protokole Göre Gayrisafi Hekim Hak Edişlerinin Vakıf Tarafından Hesaplanma Nedeni ve Vakıf Yönetim Kurulunun 24.10.2008 Tarih ve 77 Nolu Kararının Protokolde Belirtilmemesi Sebebi Nedir?: Cevap olarak; hekim hak edişleri ve bu hak edişlere ait hesapların, sağlık kuruluşlarının en hassas konularından birini oluşturmakta olduğunu, bu nedenle hekim hak edişlerinin hesaplanmasının; muhasebe departmanlarının üzerinde en hassasiyetle durmak zorunda kaldıkları aynı zamanda hataya da en açık alanlardan birisi olduğunu, bu konunun bu denli zor olmasının temel nedeninin, hekim hak edişlerinin diğer meslek dallarında hiç görülmeyen şekilde değişik anlaşmalarla hesaplanıyor olmasından kaynaklandığını, hiçbir işletmenin elinde bulundurduğu üretim faktörleri için yapacağı giderler ile ilgili bir pay ayırmadan, üretim faktörlerinin tümü ile oluşan gayrisafi hasılayı hak ediş olarak kabul ederek tümünü karşı tarafa ödeyemeyeceğini, bunun hayatın olağan akışına ve işletme yöneticilerinin basiretli tüccar gibi davranma ilkesine aykırı olduğunu, bir iktisadi işletme olan Vakfın, hizmetin gerektirdiği tüm girdiler (direkt ve endirekt maliyetler ile beşeri kaynaklar) ile elde edeceği gayrisafi hasılattan pay alacakların hak edişlerini doğru hesaplamak ve ödemek yükümlülüğünün basiretli bir tüccar gibi davranmak zorunda olmasının gerekliliği olduğunu, bu sebeple ve aynı zamanda vakıf senedinden görüleceği gibi Vakıf Yönetim Kurulu Başkanının (Tıp Fakültesi Dekanı), Vakıf Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısının (Hastane Başhekimi), iki üyesinin Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyesi ve bir üyesinin Üniversite öğretim elemanı olmasının bu iş için ayrıca bir hekim hak ediş hesaplama kurulu oluşturulmasını gerektirmemiş olduğunu ve bu işin Vakfa bırakıldığını,

Soru 11) Protokolün 3. Maddesinin Son Paragrafında Belirlenen Üretim Faktörlerinin Vakıfça Karşılanacağı Neden Belirtilmiştir?: Cevap olarak; Protokolün 3. maddesinin son paragrafının; "Hastanenin işletim ve yönetim masrafları, personel giderleri, tıbbi sarf malzemelerinin ve ilaçlarının sağlanması, tıbbi malzeme ve cihazlarının temini ve çalışır durumda tutulması, sağlık hizmetlerinin verilmesi sırasında oluşacak her türlü giderler Vakıf tarafından karşılanacaktır." şeklinde düzenlenmesinin amacı Vakıf ve Üniversitenin nelerden sorumlu olacaklarını göstermek için olduğunu, yani Üniversitenin ilgili madde ile sağlık hizmetinin yerine getirilmesi esnasında 3. maddenin son paragrafında belirtilen üretim faktörlerinden oluşabilecek eksiklik ya da aksiliklerden sorumlu olmayacağının belirtilerek bu sorumluluğun Vakıfa bırakıldığını, Protokolün 3. maddesinin a paragrafında Üniversiteye aktarılacak tutar hesaplamasının gayrisafi hekim hasılasından değil de, gayrisafi hekim hak edişinden yapılması şeklinde belirtilmesinin gereğinin bu nedenden kaynaklandığını, Protokolün 4. maddesindeki "Vakıf, öğretim elemanının doğrudan gelir getirici katkılarıyla oluşturdukları ve her bir öğretim elemanı için ayrı ayrı hesaplanan ve hekim özel ameliyat, poliklinik, laboratuvar, radyoloji ve benzeri hizmetlerin ücretleri olarak tahsil edilen bu hak edişleri aylık olarak hesaplayıp o ayı takip eden ay sonuna kadar Marmara Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlığı Tıp Fakültesi hesabına aktaracaktır." açıklamasında da görülebileceği gibi hekim hak edişlerinin hizmet ücreti olarak tanımlandığını,

Soru 12) Protokolün Hekim Hak edişleri Neden Gayrisafi Hekim Hak edişi Olarak Tanımlanmıştır?: Cevap olarak; Protokolün 4. maddesinin 2. paragrafında belirtilen; "Üniversite, 2547 sayılı yasanın 58’inci maddesine göre döner sermaye gelirlerinin dağıtımı ve harcanması kuralları çerçevesinde, öğretim elemanlarının döner sermayeye yapmış oldukları doğrudan gelir getirici katkı paylarını bu konuda açılacak özel hesaba yatıracak ve gelirin tahakkuk ettiği ayı izleyen ayın en geç ilk haftası sonuna kadar hak sahiplerine ödemede bulunacaktır." açıklamasından, Vakıfta görevli öğretim elemanlarının elde etmiş olduğu hizmet gelirlerinin üniversitenin geliri olduğunun, öğretim elemanlarına yapılacak ödemenin mevzuat çerçevesinde Üniversite tarafından yapılacağının anlaşıldığını, yani Protokolde belirtilen hak edişlerin bireysel hekim hak edişi (ücreti) olmadığını, bu sebeple hak ediş olarak ödenecek tutarın ücret olarak görülerek herhangi bir kesintiye (SGK kesintileri, gelir vergisi stopajı ve mevzuattan kaynaklanan diğer giderlere) tabi tutulmadan ödenmesi için olduğunu,

Yukarıda yapılan açıklamalar dahilinde ortaya çıktığı ileri sürülen kamu zararına İdare olarak sebebiyet vermelerinin kesinlikle söz konusu olmadığını, İdare sorumluları tarafından yapılan işlemlerde 5018 sayılı Kamu Yönetimi ve Kontrol Kanununun Kamu Zararı başlıklı 71’inci maddesinde belirtilen; "(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde; a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması, d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması, e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.) g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır." şeklindeki hükme aykırılık bulunmadığını, Protokol maddelerinin Üniversite sorumlu personeli tarafından eksiksiz ve doğru uygulandığını, uygulamalarda kamu zararının oluşmasını sağlayan kasıt, kusur ve herhangi bir ihmal söz konusu olmadığını, zira, Vakfın ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olduğunu ve Üniversite Yönetiminin Vakfı denetleme yetkisinin bulunmadığını, bu nedenlerle Vakıfça yapılan bu uygulamadan (% 30 kesinti) kendilerinin herhangi bir bilgisinin bulunmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; Sorumluların, Tıp Fakültesi öğretim üyelerinin Vakıf hastanesinde görevlendirilmeleri nedeniyle verilen tazmin hükmünde;

• Rektör (üst yönetici) ve gelir gerçekleştirme görevlisinin protokolün nasıl uygulandığı konusunda bilgilerinin olmadığını,

• Vakıf Başkanının aynı zamanda Tıp Fakültesi Dekanı olduğunu,

• Vakıf tarafından alınan 24.10.2008 tarihli ve 77 nolu (gelir paylaşımına ilişkin) Kararın Döner Sermaye İşletme Müdürlüğüne hiçbir şekilde tebliğ edilmediğini, bu konuda başka bir bilgi sahibi de olmadıklarını, kendilerinin Vakfın hesaplarını ve gelir paylaşım karalarını inceleme yetkilerinin olmadığını,

• Bu nedenle ancak Döner Sermaye İşletmesine intikal eden gelirlerin tahakkuk ettirildiğini,

• İşletme Müdürünün görevinin Üniversite Döner Sermaye İşletme Müdürü sıfatıyla, işletmenin idari, mali ve teknik işlerini mevzuata ve işletmecilik esaslarına göre yürütmek olduğunu,

• İşletme gelirlerinin tahakkuku ve takibinin Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin 8’inci maddesi gereğince ancak kendilerine aktarılan gelir tutarı boyutunda gelir gerçekleştirme görevlilerince, tahsilinin de muhasebe birimlerince yürütüldüğünü,

• Sonuç olarak, Vakıfta görevlendirilen öğretim elemanlarının doğrudan katkılarıyla oluşturulan gelirlerin Protokole uygun olarak Üniversite Döner Sermaye İşletmesine aktarıldığını,

İleri sürerek kaldırılmasını istedikleri belirtilmiş, ancak, Tıp Fakültesi öğretim elemanlarının Vakfın iktisadi işletmesi olan hastanede görevlendirilmesinin yasal bir yönünün bulunmadığı, şöyle ki; söz konusu görevlendirmeye dayanak olarak gösterilen 2547 sayılı Kanunun “Üniversitelerin uygulama alanına yardımı” başlıklı 37’nci maddesine göre; “ yükseköğretim kurumları dışındaki kuruluş veya kişilerce, üniversite içinde veya hizmetin gerektirdiği yerde, üniversiteler ve bağlı birimlerden istenecek bilimsel görüş, proje ve benzeri hizmetler ile üniversiteye bağlı kurumlarda hasta muayene ve tedavisi ve bunlarla ilgili tahliller ve araştırmalar üniversite yönetim kurulunca kabul edilecek esaslara bağlı olmak üzere yapılabilir. Bu hususta alınacak ücretler, ilgili yükseköğretim kurumunun veya bağlı birimin döner sermayesine gelir kaydedilir.” şeklindeki madde hükmünden de anlaşılacağı üzere, öğretim elemanlarının hasta muayene, tedavi, tahlil ve bunlara bağlı araştırmaları ancak üniversiteye bağlı kurumlarda verebilecekleri, oysa Vakfın, üniversite tüzel kişiliği dışında ayrı bir kuruluş olduğu, üniversiteye bağlı kuruluş olarak değerlendirilemeyeceği, bu itibarla, öğretim elemanlarının tedavi hizmetleri ve benzerlerini, üniversite dışı bir kuruluş olan Vakfa bağlı işletmelerinde görevlendirilerek vermelerinin 2547 sayılı Kanunun 37’nci maddesine aykırı olduğu, zira, Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünün 14.06.2005 tarihli ve 21615 sayılı görüş yazısında da bu hususun açıkça teyit edildiği, dolayısıyla bu yönüyle temyiz talebinin reddedilmesine;

Diğer taraftan, yapılan incelemede ilamda belirtilenin aksine Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünce, Vakfa (% 30) kaynak aktarılmadığı, bilakis Vakfın elde ettiği gelirin % 70’ini Döner Sermaye Saymanlığına aktardığı, % 30’unu ise kendi bünyesinde alıkoyduğu, bu itibarla Döner Sermaye İşletmesinin olayda bir dahilinin olmadığı, asıl sorumluluğun, yasal olmayan görevlendirilmeyi yapan yetkililere (yönetim kurulu vs.) ait olduğu, dolayısıyla yasal olmayan görevlendirmeyi yapan diğer kişilerin (yönetim kurulu üyesi vs.) de sorumlu olduğu düşünüldüğünden, bunların da sorumluluğunun tayini bakımından konunun yeniden ele alınması amacıyla dosyanın Dairesine gönderilmesine;

Karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Söz konusu hesap yılında yürürlükte olan 2547 sayılı Kanunun “Çalışma esasları” başlıklı 36’ncı maddesinde:

“a. (Değişik: 17/8/1983 - 2880/19 md.) Profesör ve doçentler, üniversitede devamlı veya kısmi statüde görev yapanlar olarak ikiye ayrılırlar:

(1) Üniversitede devamlı statüde görev yapanlar;

Bu profesör ve doçentler bütün mesailerini üniversite ile ilgili çalışmalara hasrederler.

Bunlar, özel kanunlarla belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başkaca herhangi bir iş göremezler, ek görev alamazlar, serbest meslek icra edemezler.

…

Üniversite yönetim kurulunun işbirliğine karar verdiği kamu kuruluşlarında, kamu yararına hizmet amacını güden kuruluşların işletmelerinde veya diğer özel kuruluşlardaki çalışmaları üniversitede sürdürülmüş sayılır.”

(Değişik: 12/8/1986 - KHK 260/4 md.) Bu Kurumlardan alınan her türlü ücretler döner sermayeden pay alan profesör ve doçentin bağlı bulunduğu birimin döner sermayesine gelir kaydedilir.”

Aynı Kanunun “Üniversitelerin uygulama alanına yardımı” başlıklı 37’nci maddesinde:

“Yükseköğretim kurumları dışındaki kuruluş veya kişilerce, üniversite içinde veya hizmetin gerektirdiği yerde, üniversiteler ve bağlı birimlerden istenecek, bilimsel görüş, proje, araştırma ve benzeri hizmetler ile üniversitede ve üniversiteye bağlı kurumlarda, hasta muayene ve tedavisi ve bunlarla ilgili tahliller ve araştırmalar üniversite yönetim kurulunca kabul edilecek esaslara bağlı olmak üzere yapılabilir. Bu hususta alınacak ücretler ilgili yükseköğretim kurumunun veya buna bağlı birimin döner sermayesine gelir kaydedilir.”

Diğer taraftan 5072 sayılı Dernek ve Vakıfların Kamu Kurum ve Kuruluşları ile İlişkilerine Dair Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 2. maddesinde:

“a) Dernek ve vakıflar, kamu kurum ve kuruluşlarının ismini alamaz, bu kurum ve kuruluşların hizmet binaları ve müştemilatı içinde faaliyet gösteremez ve bu kuruluşlara ait araç ve gereci kullanamaz.

b) Dernek ve vakıflar kamu kurum ve kuruluşlarının sundukları hizmetlerle ilgili olarak gerçek ve tüzel kişilerden ücret, bağış, katkı payı ve benzeri adlar altında herhangi bir karşılık alamaz.

c) Kamu hizmetlerinde kullanılan araç, gereç, evrak, form ve benzeri malzemenin, bu Kanun kapsamındaki dernek ve vakıflardan temin edilmesi istenemez.

d) Kamu görevlileri görev unvanlarını kullanarak dernek ve vakıf organlarında görev alamaz.

e) Dernek ve vakıf organlarında görev alan kamu görevlileri, bu görevleri nedeniyle ücret, huzur hakkı veya başkaca bir ad altında herhangi bir karşılık alamaz.

f) Dernek ve vakıfların yardım toplama ve bağış kabul hizmetlerinde kamu görevlileri çalıştırılamaz.

g) Kamu kurum ve kuruluşlarının bütçelerinden bu Kanun kapsamındaki dernek ve vakıflara ödenek, yardım veya herhangi bir kaynak aktarılamaz.

h) Kamu kurum ve kuruluşları, personel maaş ve ücretlerinden, kaynağında kesinti yaparak bu Kanun kapsamındaki dernek ve vakıflara aktarma yapamaz.

ı) İhaleyi yapan kurum ve kuruluş bünyesinde bulunan veya bu kurum ve kuruluşlarla ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf ve dernekler ile bunların sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketler, bu kurum ve kuruluşların 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre yapacakları ihalelere katılamazlar.”

Aynı Kanunun Geçici 1’inci maddesinde ise:

“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce kurulan dernek ve vakıflar, 31.12.2005 tarihine kadar, dernek tüzüklerini veya vakıf senetlerini bu Kanun hükümlerine uygun hale getirir.”

hükümlerine yer verilmiştir.

Anılan maddelerin birlikte değerlendirilmesinden; esas itibariyle üniversitede devamlı statüde çalışan öğretim elemanlarının bütün mesailerini üniversite ile ilgili çalışmalara hasretmeleri, özel kanunlarla belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz resmi veya özel başkaca iş görmemeleri, ek görev almamaları ve serbest meslek icra edememeleri gerekmekle birlikte, 2547 sayılı Kanunun 36’ncı maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca üniversite yönetim kurulunun işbirliğine karar verdiği kamu kuruluşlarında, kamu yararına hizmet amacı güden kuruluşların işletmelerinde veya diğer özel kuruluşlarda çalışabilecekleri, aynı Kanunun 37’nci maddesi uyarınca üniversite içinde veya hizmetin gerektirdiği yerde bilimsel görüş, proje, araştırma ve benzeri hizmetlerle sınırlı olmak şartıyla, istisnai olarak çalışabilecekleri, hasta muayene ve tedavisi ve bunlarla ilgili tahliller ve araştırmaların ancak üniversitede veya üniversiteye bağlı kurumlarda ifa edilebileceği ve anılan maddelerde belirtilen çalışmaların karşılığı olarak kurum ve kuruluşlardan alınacak her türlü ücretin öğretim elemanının bağlı bulunduğu birimin döner sermayesine gelir kaydedilmesi gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Söz konusu bu husus, Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü’nün Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına hitaben yazmış olduğu 14.06.2005 tarih ve 21615 (B.0.7.0.BHM.0.4198-21019) sayılı yazıda da dile getirilmiş ve devamlı statüde çalışan öğretim elemanlarının 2547 sayılı Kanunun 37’nci maddesi uyarıca Vakıfta görevlendirilmesi hakkında kısmen de olsa olumlu bir değerlendirme yapılmıştır. Şöyle ki, ilgili görüş yazısının son cümlesinde; “Ancak, takdiri Başkanlıklarına ait olmak üzere, 5072 sayılı Dernek ve Vakıfların Kamu Kurum ve Kuruluşları ile İlişkilerine Dair Kanunun geçici 1’inci maddesi ile tanınmış olan süre de dikkate alındığında, üniversite yönetim kurulunca işbirliğine karar verilmiş olması, Tıp Fakültesi tarafından verilen kamu hizmetinin aksatılmaması, vakıf tarafından ödenecek tüm ücretlerin döner sermayeye gelir kaydedilmesi ve protokolün 4’üncü maddesinin bu amaca uygun hale getirilmesi kaydıyla, üniversitede devamlı statüde çalışan öğretim elemanlarının 2547 sayılı Kanunun 36’ncı maddesinin dördüncü fıkrası hükmü uyarınca 31/12/2005 tarihine kadar Vakıf hastanesinde çalıştırılabilecekleri değerlendirilmektedir.” denilmek suretiyle de 2547 sayılı Kanunun 36’ncı maddesinin dördüncü fıkrası hükmü uyarınca Dernek ve Vakıfların Kamu Kurum ve Kuruluşları ile İlişkilerine Dair Kanunun geçici 1’inci maddesi ile tanınmış olan süre sonuna kadar (31.12.2005) görevlendirmelerin yapılması hususunda bir sakınca görülmemiştir.

Diğer taraftan, Maliye Bakanlığının bu görüşü üzerine akdedilen Protokolün 3. maddesinde:

“Üniversite; bu protokol ile, üniversite öğretim elemanlarını Hastanede görevlendirmenin karşılığı olarak, kendilerinin doğrudan gelir getirici katkılarıyla oluşturdukları hekim hak edişlerini Marmara Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlığına, gelir olarak aktaracaktır. Gelirin hesaplanması her bir öğretim elemanının doğrudan gelir getirici katkılarıyla oluşturduğu, gayrisafi hekim hak edişlerinin toplamı üzerinden yapılacaktır.

Hastanenin, işletim ve yönetim masrafları, personel giderleri, tıbbi sarf malzemelerinin ve ilaçların sağlanması, tıbbi malzeme ve cihazlarının temini ve çalışır durumda tutulması, sağlık hizmetinin verilmesi sırasında oluşacak her türlü giderler Vakıfça karşılanacaktır.”

Protokolün 4. maddesinde ise:

"Vakıf, öğretim elemanının doğrudan gelir getirici katkılarıyla oluşturdukları ve her bir öğretim elemanı için ayrı ayrı hesaplanan ve hekim özel ameliyat, poliklinik, laboratuvar, radyoloji ve benzeri hizmetlerin ücretleri olarak tahsil edilen bu hak edişleri aylık olarak hesaplayıp o ayı takip eden ay sonuna kadar Marmara Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlığı Tıp Fakültesi hesabına aktaracaktır.

Üniversite, 2547 sayılı yasanın 58. maddesine göre döner sermaye gelirlerinin dağıtımı ve harcanması kuralları çerçevesinde, öğretim elemanlarının döner sermayeye yapmış oldukları doğrudan gelir getirici katkı paylarını bu konuda açılacak özel hesaba yatıracak ve gelirin tahakkuk ettiği ayı izleyen ayın en geç ilk haftası sonuna kadar hak sahiplerine ödemede bulunacaktır.”

denilmiştir.

Protokolün bu hükümleri irdelendiğinde ve tüm protokol bir bütün olarak ele alındığında, Vakıf hastanesinde ve tıp merkezinde görevlendirilen devam statüdeki öğretim elemanlarının (öğretim üyelerinin) doğrudan gelir getirici katkılarıyla oluşturdukları hekim hak edişlerinin Marmara Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlığına gelir olarak aktarılacağı, gelirin hesaplanmasının her bir öğretim elemanının doğrudan gelir getirici katkılarıyla oluşturduğu gayrisafi hekim hak edişlerinin toplamı üzerinden yapılacağı anlaşılmaktadır.

Burada bahsi geçen ve üniversite döner sermaye saymanlığına gelir olarak aktarılacak gayrisafi hekim hak edişi ise (Academic Hospital ve Çiftehavuzlar Tıp Merkezinden oluşan) Vakıf İktisadi İşletmesinin, kendi işletim esasları çerçevesinde ve öğretim üyelerinin doğrudan katkılarıyla elde edilen gelirin (fatura bedelinin) % 70'i olarak belirlediği tutardır.

Nitekim, 2005 yılına kadar da Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyeleri 2547 sayılı Yasanın 38’inci maddesi uyarınca Vakıf İktisadi İşletmesinde görevlendirilmişler ve bu madde uyarınca hak edişlerin tamamı doğrudan kendilerine ödenmiştir. O dönemde de İktisadi işletme hekim hak edişini fatura bedelinin % 70'i olarak belirleyip uygulamıştır.

Ancak, bu görevlendirme yönteminde Üniversite (Vakfın yaptığı bağışlar dışında) doğrudan gelir elde edemediği için, 01.01.2005 tarihinde Marmara Üniversitesi Rektörü ile (Vakıf Yönetim Kurulu Başkanı sıfatıyla) Tıp Fakültesi Dekanı arasında imzalanan ve yukarıda bahsi geçen protokol gereğince görevlendirmelerin 2547 sayılı yasanın 37’inci maddesi uyarınca yapılması ve hekim hak edişinin tamamının öğretim üyelerine değil döner sermayeye ödenmesi sağlanmıştır. İlamdaki kabulün aksine, protokolle de amaçlanan budur. Gerçekten, protokol imzalanırken fatura bedelinden Vakfın hiçbir kesinti yapamayacağı düşünülmüş olsaydı, o dönemde hemen müdahale edileceği açıktır. Dolayısıyla, protokolü istediği gibi imzalama ve dilediği zaman değiştirme yetkisine sahip kişilerin yorumunu esas almak gerekmektedir.

Ayrıca, Vakıf senedinin 5. maddesi, vakıf gelirlerinin % 5'inin yönetim ve idare, % 15'inin ise mal varlığını arttıracak yatırımlara aktarılmasını zorunlu tutmaktadır. Dolayısıyla, Vakfın gelirin % 100'ünü döner sermayeye aktaracağına ilişkin bir protokole imza atması hukuken zaten mümkün değildir.

Öte yandan, dilekçe ekindeki belgelerden de anlaşılacağı üzere Vakıf, 2005-2010 yıllarında Üniversiteye protokol uyarınca hesaplanan hekim hak edişi olarak toplam 29.105.155,45 TL aktarmış, bu dönemde Vakıf İktisadi İşletmesi toplam 3.943.658,18 TL kar etmiş, Sayıştay İlamlarına konu olan döneme ilişkin Vakıfta alıkoyulan % 30'ların toplamı ise 9.634.258,13 TL olarak gerçekleşmiştir. Bu bağlamda, % 30 kesinti yapılmaması durumda Vakıf İktisadi İşletmenin altından kalkamayacağı büyük bir zarara uğramış olacağı ve iflas edip hastaneyi kapatmak zorunda kalacağı da aşikardır. Üstelik, Vakıf İktisadi İşletmenin elde ettiği karı Vakfa aktardığı, Vakfın da amaçları doğrultusunda (protokol uygulaması dışında) Üniversiteye toplam 4.526.985,12 TL bağış yaptığı ve Vakıf tarafından yapılan bu bağışın üniversite ihtiyaçları için kullanıldığı dikkate alındığında gerçek anlamda bir kamu zararına sebebiyet verildiğinden bahsetmenin de mümkün olmadığı görülmektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; Marmara Üniversitesi ile (Bakanlar Kurulu Kararıyla kamuya yararlı vakıf statüsü verilen) Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Vakfı arasında düzenlenen Protokol uyarınca, Vakfa ait iktisadi işletme olan hastane ve tıp merkezinde görevlendirilen devamlı statüdeki Tıp Fakültesi öğretim üyelerinin doğrudan gelir getirici katkılarıyla oluşan gelirin % 70’nin Döner Sermaye Saymanlığı Tıp Fakültesi hesabına aktarılırken, % 30'unun Vakıfta alıkoyulmasında gerek Protokol metni ve amacına gerekse yasal mevzuata uygunluk açısından herhangi bir aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının kabulü ile 977 sayılı ilamın 1. maddesi ile verilen 1.919.322,80 TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 26.11.2013 tarih ve 37942 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.