Sayıştay 5. Dairesi 36732 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2009

• Daire: 5

• Dosya No: 36732

• Tutanak No: 41606

• Tutanak Tarihi: 08.03.2016

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Malullük, Yaşlılık Ve Ölüm Sigorta Primlerinden İşveren Hissesinin Beş Puanlık Kısmı Hazine Tarafından Karşılanmasına Rağmen, Fiyat Farkı Hesabında Bu Düşüşün Dikkate Alınmaması

1. 667 sayılı ilamın 1’inci maddesinin (A) fıkrası ile ………… Ltd. Şti. yüklenimindeki Çöp Toplama ve Temizlik İşleri Hizmet Alımı işinde malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmı Hazine tarafından karşılandığı halde söz konusu tutarın fiyat farkı olarak hakedişlerden kesilmemesi nedeniyle ………… tazmin hükmü verilmiş; 20.01.2015 tarih ve 39940 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir.

Dilekçe sahipleri karar düzeltmesine ilişkin dilekçelerinde özetle; ilgili mevzuat hükümleri olan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 81'inci maddesinin (ı) bendi, Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.23.1 maddesi ile 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Hesabında Uygulanacak Esaslar'ın 8’inci maddesinin birlikte değerlendirilmesi neticesinde söz konusu kamu zararı şartlarının oluşabilmesi için son teklif verme tarihi itibariyle işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliğinin söz konusu olması gerektiğini, bu nedenle tazmin hükmünün mevzuat hükümleri ile uyarlılığının bulunmadığını;

Tebliğin yürürlülük tarihinde 506 sayılı Kanun yürürlükte olmadığını;

Gerek 5510 ve 6111 sayılı kanunlara göre gerekse 2011/45 ve 2008/93 sayılı genelgeler çerçevesinde, prim desteği kesintisinin yalnızca özel sektörce yapılabileceğinin, devlet kurumlarınca kesinti yapılamayacağının hüküm altına alındığını;

Söz konusu kesintilerin Kamu İhale Kurumu’nun genel tebliğine göre yapılmakta olduğunu, ancak söz konusu hususları düzenleme yetkisinin Kamu İhale Kurumu’na değil, 5510 sayılı Kanunun (ı) bendinde de belirtildiği üzere, Maliye Bakanlığı, Çalışma Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı’na ait olduğunu;

Bu kesintilerin yapılmaması gerektiğine dair birçok emsal kararın bulunduğunu (Yargıtay 3. H.D. 2010/18601 E. ve 2010/21062 K. Sayılı Kararı ile onanan Ankara 5. Sulh Hukuk Mahkemesi 2010/79 E. ve 2010/1800 K., Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/193 E. ve 2010/441 K.);

Başsavcılık tarafından 5 puanlık sigorta primi desteğinin hakedişten kesilmemesi halinde, yapılan teşvik anlamını kaybetmiş olacağından talebin kabul edilerek tazmin hükmünün sorumlular üzerinden kaldırılması gerektiği yönünde görüş verildiğini belirterek Temyiz Kurulu Kararının düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “Karar düzeltilmesi talebinde bulunulan dört maddenin konusunun aynı olduğu anlaşılmakta olup dilekçelerde özetle; 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesi ve diğer ilgili mevzuat birlikte değerlendirildiğinde; söz konusu kamu zararı şartlarının oluşabilmesi için son teklif verme tarihi itibariyle işveren tarafından karşılanacak olan SSK primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda, asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliğinin söz konusu olması gerektiği, bu nedenle tazmin hükmünün mevzuat hükümleriyle uyarlılığının bulunmadığı, bu nedenle Temyiz Kurulu tarafından verilen kararın Kurul tarafından tekrar görüşülerek Kararının düzeltilmesi/kaldırılması talep edilmektedir.

5510 sayılı Kanunun 81-ı fıkrasında " ………………………. Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. ……………………….Bu bent hükümleri; ………………………., 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile ……………………….hakkında uygulanmaz." hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki hükümden de anlaşılacağı üzere, beş puanlık işveren hissesinin Hazinece karşılanması özel sektör işverenlerini çalıştırdıkları işçilere ait sigorta yükümlülüklerini yerine getirmeye teşvik amacıyla getirilmiş bir düzenlemedir. Beş puana ilişkin tutarın fiyat farkı kapsamında değerlendirilip işverenin istihkakından indirilmesi halinde, Hazine tarafından beş puanlık bir karşılama yapılmasının anlamı kalmamaktadır. Bu durumda işveren için herhangi bir teşvik sözkonusu olmayıp başa baş noktasına gelinmektedir.

Beş puanlık indirim işverenin yükümlülüklerini yerine getirmesi halinde Sosyal Güvenlik Kurumunun sözkonusu tutarı işverenden tahsil etmeyip Hazineden tahsil etmesi gerekeceğinden, konunun hakedişin ödenmesi aşamasında indirilmesi ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Ayrıca, bu konuda müteaddit yargı kararları da sözkonusu olup, yargı kararları yapılan işlemlerin yasal düzenlemelere uygun olduğunu teyit etmektedir.

Bu itibarla, gerek savunmalar, gerekse hazine desteğinin hakedişten kesilmesi halinde yapılan teşvik anlamını kaybetmiş olacağından, ilgililerin talepleri yerinde bulunularak sözkonusu tutara ilişkin tazmin kararının kaldırılması uygun olur.” şeklinde görüş bildirmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

5510 sayılı Kanun’la getirilen uygulamanın, özel sektörün işçi istihdamını teşvik ve sigorta primlerinin düzenli yatırılmasının; dolayısıyla, çalışanların mağduriyetinin engellenmesi ve kamu gelirlerinin düzenli tahsilinin sağlanmasına yönelik olduğu bilinmektedir. Oysa kamu kurumlarının gerçekleştirdiği personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, hangi alanda kaç kişi çalışacağı, bu kişilerin nitelikleri, ödenecek ücretler gibi her türlü şartların idarece belirlenerek şartnamelere konulduğu; gerek işçilere ödenecek ücretlerin, gerekse ilgili personele ait SGK primlerinin düzenli olarak ödenmesinin yine idarece takip edildiği dikkate alındığında, istihdamı gerçekleştiren gerçek işverenin, ihaleyi kazanan özel sektör değil, kamu idaresi olduğu görülmektedir. Fiyat Farkı Kararnamesi de bu esaslar çerçevesinde, sadece personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile malzeme kullanılarak üretim yapılan diğer ihaleleri ayırarak, farklı uygulamalar öngörmüştür. Bu nedenle, herhangi bir malzeme kullanılmaksızın ve herhangi bir üretimde bulunmaksızın sadece belirli sayıda işçi çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde, 5510 sayılı Kanun gereğince %5’lik prim avantajından faydalanan işverenlerden bunun fiyat farkı hesabında dikkate alınması suretiyle geri alınması öngörülmüştür.

Tebliğin yürürlülük tarihinde 506 sayılı Kanun yürürlükte bulunmadığı belirtilmesine karşın 5510 sayılı Kanun’un “Diğer kanunlardaki atıflar” başlıklı 104’üncü maddesinde yer alan; “Bu Kanunla yürürlükten kaldırılmayan hükümleri saklı kalmak kaydıyla, 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, (…) kanunlara yapılan atıflar (…) bu Kanunun ilgili maddelerine yapılmış sayılır. (…)” denilmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin dayanağı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesi olup bu Tebliğin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17’nci fıkrası uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde, Hazine tarafından karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekmektedir.

Öte yandan, Anayasanın 160’ıncı maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan;

“(...) Sayıştay’ın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idari yargı yoluna başvurulamaz.

Vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararları esas alınır.” hükmü ile 832 sayılı Sayıştay kanununun 65’inci maddesinde yer alan "(…) genel mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştay’ın hesap ve işlemleri yönünden denetimine ve hükmüne engel değildir (...)" hükmü gereği Anayasal bir kuruluş olan Sayıştay’ın Anayasa ve kendi Kanunundan kaynaklanan denetim ve yargılama yetkisini kullanması sonucu verilen Sayıştay İlamlarına, Danıştay’ca vergi konusunda verilen kararlar hariç idari ve genel mahkemelerce verilen kararlar bir engel teşkil etmemekte; aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 667 sayılı İlam’ın 1’inci maddesinin (A) fıkrası ile verilen tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 20.01.2015 tarih ve 39940 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı’nın 1’inci maddesinin (A) fıkrasının Düzeltilmesine Mahal Olmadığına,