Sayıştay 5. Dairesi 363 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 5

• Karar Tarihi: 07.02.2019

• Karar No: 363

• İlam No: 183

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Reklam panolarının belediye şirketine kiraya verilmesi

.............Belediyesi tarafından kiraya verme işlerinin dosyalarının incelenmesi neticesinde, İdarenin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar ile kamu adına ayrılmış yol fazlası alanlar ve belediyenin idaresine bırakılan cadde ve sokaklarda kurulacak ve işletilecek reklam panolarının, çeşitli adlar altında 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 51’inci maddesinin (g) bendinde düzenlenen pazarlık usulü kullanarak üç farklı ihaleyle Belediyenin bağlı ortaklığı durumundaki ............ Belediyesi İşletmecilik San. ve Tic. A.Ş.’ye (Şirket) kiraya verdiği; Şirketin de idari şartnamede yer alan hükümlere dayanarak reklam panolarını daha yüksek bedelle alt yüklenicilere kiraya vermesi sonucunda ..........TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esas kılınmış olup Kanun kapsamındaki işlerde tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulünün esas olduğu belirtilmiş ve istisnai olarak Kanunun 51 inci maddesinde sayılan işlerin pazarlık usulüyle yaptırılabileceği hüküm altına alınmıştır. Söz konusu maddenin (g) bendinde ise “Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi”nin pazarlık usulü ile ihale edilebileceği belirtilmiştir.

Kanunda geçen "Devletin özel mülkiyetindeki" ve "Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler" ifadeleri ile hazineye ait olan taşınmazlar tarif edilmekte olup, belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün değildir.

Dolayısı ile İdarenin, kamu zararı hesabı kısmında detayları belirtilen reklam panosu kiraya verme işlerini, 2886 sayılı Kanunun 51 inci maddesinin (g) bendinde düzenlenen pazarlık usulü ile gerçekleştirmesinin hukuki dayanağı bulunmamaktadır. İdarenin kiraya verme işlerinde asıl olan ihale yöntemi kapalı teklif usulüdür.

2886 sayılı Kanunun 38 inci maddesi kapsamında kapalı teklif usulünde ilana çıkılması üzerine gerekli şartların sağlanması şartıyla katılımcı sayısı ihaleye olan talebe göre belirleniyorken; aynı Kanunun 50 nci maddesinde belirtildiği üzere Pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde teklif alınması belli bir şekle bağlı değildir ve ihaleler, komisyon tarafından işin nitelik ve gereğine göre bir veya daha fazla istekliden yazılı veya sözlü teklif almak ve bedel üzerinde anlaşmak suretiyle yapılmaktadır.

Dolayısı ile kiraya verme işlerinde kapalı teklif usulü yerine pazarlık usulünün kullanılması, katılımcı sayısında sınırlamaya gidilmesi nedeniyle, ihalelerde açıklık ve rekabetin sağlanamamasına neden olmaktadır.

Bahsi geçen kiraya verme işlerinin üçünde de ihaleye İdarenin bağlı ortaklığı durumundaki Şirket de dâhil olmak üzere üç firma çağrılmış; uygulanan pazarlık usulü sonucunda üç iş için de ihale İdarenin bağlı ortaklığı durumundaki Şirket üzerinde kalmıştır.

Şirketin, üç işin de sözleşmesinde yer alan “Başkanlık yazılı onayı ile kiracı kendisine kiralanan işin işletilmesi için kısmen veya tamamen bir ya da birden fazla alt kiracı alabilir” hükmü doğrultusunda, henüz iş kendisine teslim edilmeden, alt kiracı almak üzere İdarenin onayına başvurduğu, İdarenin vermiş olduğu onay doğrultusunda reklam panolarının işletilmesini, kamu zararı hesap tablosunda gösterildiği üzere ihale bedelinden daha yüksek bedelle alt kiracıya devrettiği görülmektedir.

Dolayısı ile İhalenin kapalı teklif usulü yerine İdarenin yetkisi dâhilinde olmayan pazarlık usulü ile yapılması kira bedellerinin en az, kiracının alt kiracıya devir bedeli ile ihale bedeli arasındaki fark kadar aşağıda belirlenmesine neden olmuştur.

Yapılan incelemede, İdarenin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar ile kamu adına ayrılmış yol fazlası alanlar ve belediyenin idaresine bırakılan cadde ve sokaklarda kurulacak ve işletilecek reklam panolarının, çeşitli adlar altında 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 51 inci maddesinin (g) bendinde düzenlenen ve belediyeler açısından uygulanma yetkisi bulunmayan pazarlık usulü kullanarak üç farklı ihaleyle Belediyenin bağlı ortaklığı durumundaki ...........Belediyesi İşletmecilik San. ve Tic. A.Ş.’ye kiralanması işleminin açıkça kanuna aykırı olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca, duruşmacıların ifadelerinden konunun Mülkiye Müfettişlerince incelendiği ve sorumluları hakkında yasal işlemlerin başlatıldığı anlaşılmıştır. Yapılan mevzuata aykırı ihale sonucunda kiralanan alanların........tarafından başka bir şirkete devredilmesi işlemi sonucu ortaya çıkan kiralama bedelleri arasındaki fark ise kamu zararı olarak değerlendirilmemiştir.

Bu itibarla,.........Belediyesi tarafından kiraya verme işlerinin dosyalarının incelenmesi neticesinde, İdarenin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar ile kamu adına ayrılmış yol fazlası alanlar ve belediyenin idaresine bırakılan cadde ve sokaklarda kurulacak ve işletilecek reklam panolarının, çeşitli adlar altında 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 51’inci maddesinin (g) bendinde düzenlenen pazarlık usulü kullanarak üç farklı ihaleyle Belediyenin bağlı ortaklığı durumundaki ......Belediyesi İşletmecilik San. ve Tic. A.Ş.’ye (Şirket) kiraya verdiği; Şirketin de idari şartnamede yer alan hükümlere dayanarak reklam panolarını daha yüksek bedelle alt yüklenicilere kiraya vermesi sonucunda 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmadığı anlaşılmış olup ........TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına;

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca iş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.