Sayıştay 5. Dairesi 362 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 5

• Karar Tarihi: 05.02.2019

• Karar No: 362

• İlam No: 119

• Madde No: 7

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Hizmet Alımı

…………… Belediyesinin …………… tarih …………… sayılı yazı ile …………… ihale kayıt numaralı “…………… Hizmet Alım İşi” kapsamında sözleşme eki teknik şartname gereğince yapılması gereken “……………” hizmetinin hiç yapılmadığı, buna rağmen ilgili ödemenin tam yapılarak …………… TL kamu zararına hususu ile ilgili olarak,

…………… ihale kayıt numaralı …………… Hizmet Alım İşi 16.12.2016 tarihinde …………… Limited Şirketi’ne ihale edilmiş, …………… tarihinde …………… TL üzerinden götürü bedel hizmet alım sözleşmesi imzalanmıştır.

Söz konusu sözleşme eki teknik şartnamenin “……………” başlıklı 20 nci maddesinde;

“Madde 20.1. Amaç Ve Kapsam: ARGEM misyonu kapsamında gençlerimizin dönem sonlarında dinlenmelerini ve dönem içi yapılan çalışmaları değerlendirmeleri amacıyla (2017 Ocak Aralık tarihleri arasında 1 kez ve 1 er haftadan oluşmak üzere ........İlçemize en fazla 200 km uzaklıkta en az 3 yıldızlı dinlenme tesisinde Eğitim ve Tatil Çalıştayı düzenlenecektir.

Çalıştaya toplam 300 Öğrencimiz Kültür İşleri Müdürlüğünden 10 personel 10 Eğirmenimiz ve Öğrencilerimize Eğitim verecek olan 1 adet Akademisyen 1 Adet Pedegog 1 Adet Sosyolog ve 1 Adet Sanat Danışmanı katılacaktır. Katılımcıların yol, konaklama, sabah, öğlen ve akşam öğünleri yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.

Madde 20.2. Ulaşım: Toplam 300 öğrencimizin 10 eğitmenimizin ve Kültür İşleri Müdürlüğüne bağlı görevli 10 personelin çalıştayın yapılacağı sosyal tesislere gidiş- dönüş ulaşımı en az 2012 Model Klimalı 45 Koltuk sayılı 7 Adet Otobüs ile Yüklenici Firma Tarafından karşılanacaktır. Ayrıca Eğitim verecek olan 1 adet Akademisyen 1 Adet Pedegog 1 Adet Sosyolog ve 1 Adet Sanat Danışmanının ulaşım masrafları ikamet ettikleri yerden çalıştayın yapılacağı sosyal tesislere Gidiş Dönüş Olarak Yüklenici Firma Tarafından Ayrı Ayrı karşılanacaktır.

Madde 20.3. Yemek: 7 Gün süresince Toplam 325 Kişinin Sabah Kahvaltısı, Öğlen ve Akşam yemekleri Yüklenici Firma tarafından karşılanacaktır.

300 Öğrencimizin ve Personellerimiz ile Eğitmenlerimizin çalıştayın yapılacağı sosyal tesislere gidiş dönüşü sırasında Otobüslerde 200 gram sandviç (kaşar, peynir, salatalık), 100 gram kek, ve 50 ml meyve suyu ikram edilecektir.

Madde 20.3.1. Sabah Kahvaltısı: 1 Adet Yumurta, 100 gram peynir, Zeytin, Reçel, Kaşar, Domates ve Sınırsız Çay.

Madde 20.3.2. Öğlen Yemeği: Çorba (Mercimek, Şehriye, Ezogelin vb …), Etli yemek ya da Balık (en az 100 gram), Tatlı (Profiterol, Sütlaç, Kazandibi vb …) ve 1 Adet gazlı içecek.

Madde 20.3.3. Akşam Yemeği: Çorba (Mercimek, Şehriye, Ezogelin vb …), Izgara Köfte ve 100 gram pilav, Tatlı (Profiterol, Sütlaç, Kazandibi vb …) 1 Adet gazlı içecek ve Sınırsız Çay.” Denilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 32 inci maddesi gereğince harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından sorumludurlar. Mezkûr Kanunun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.”

hükmü yer almaktadır.

Ayrıca, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 11 inci maddesi ve Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği gereğince kontrol teşkilatı ile muayene ve kabul komisyonunun kurulması bir zorunluluktur. Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin “Muayene ve kabul komisyonlarının kuruluşu” başlıklı 5 inci maddesinde;

“Muayene ve kabul komisyonları, yetkili makam tarafından, biri başkan olmak üzere en az üç (3) kişiden oluşturulur. İşin önemi ve özelliği dikkate alınarak komisyonun üye sayısı, toplam sayı tek olmak üzere yeteri kadar arttırılabilir.

Bu komisyonlarda görevlendirilecek olanların tamamının işin uzmanı olması zorunludur. Ancak, ilgili idarede yeterli sayıda veya işin özelliğine uygun nitelikte uzman personel bulunmaması durumunda, 4734 sayılı Kanuna tabi idarelerden uzman personel görevlendirilebilir.

İşin denetiminde bulunan kontrol teşkilatı üyeleri, muayene ve kabul komisyonlarında üye olarak görev alamaz. Ancak, kontrol teşkilatı üyelerinin muayene ve kabul komisyonu ile birlikte işyerinde, işyeri öngörülmeyen işlerde ise sözleşmesinde işin kabulü için belirlenen yerde hazır bulunması zorunludur.” denilmektedir.

Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmüne göre işin kontrol teşkilatında görevli kişilerin ayrıca muayene ve kabul komisyonunda görevlendirilmesi mümkün değildir.

Söz konusu işin götürü bedel olması nedeniyle, teknik şartnamede tanımlanan işlerin iş programı ve şartnameye uygun şekilde yapılması ve bedelinin de ilgili dönemde yükleniciye ödenmesi esastır. Elbette yapılması gereken her bir iş için hem kontrol teşkilatının hem de muayene ve kabul komisyonunun tutanakları ile her bir iş kaleminin teknik şartnameye uygun bir şekilde yapıldığının belgelendirilmesi gerekmektedir.

Belediyece yapılan uygulamada kontrol teşkilatı ile muayene ve kabul komisyon üyelerinin aynı kişiler oldukları görülmüştür. Söz konusu kişilerce, teknik şartnameye göre yapılması gereken hizmet ve etkinlikler yapılmadığı halde yapılmış gibi muayene kabul tutanağı tutulmuş, buna istinaden de işler eksiksiz bir şekilde yapılmış gibi ödeme yapılarak kamu zararına neden olunmuştur.

Bu kapsamda, yerinde denetim çalışmaları sırasında denetim ekibince …………… tarih …………… sayılı yazı ile …………… ihale kayıt numaralı iş kapsamında işin yüklenicisi tarafından hangi işlerin ne kadarlık kısmının gerçekleştirildiğine ilişkin İdareden bilgi istenilmiştir. İdare tarafından gönderilen …………… tarih ve …………… sayılı cevabi yazıda eğitmen ve personellerden oluşan 25 kişilik bir grubun …………… tarihleri arasında.......ili .......... ilçesinde bulunan ve teknik şartnamede yazılı yıldız şartını sağlayamayan............Hotel’de konakladığı, 300 öğrenciye söz konusu çalıştay kapsamında konaklama yaptırılmadığı belirtilmiştir. Ayrıca, aynı yazıda konaklama yaptırılmayan öğrencilerin, program boyunca yüklenici tarafından temin edilen otobüslerle çalıştayın yapıldığı yere günü birlik getirildiği, çalıştaya katılım gösterildiği, öğrencilere günübirlik şehir turu yaptırıldığı ve bu şekilde günde ortalama 150 öğrencinin söz konusu yere götürülüp getirildiği ifade edilmiştir.

İşin teknik şartnameye göre eksik yapılmış olmasına rağmen birim fiyat tutarlarının tam ve eksiksiz bir şekilde ödenmesi hususunun tespit edilmesi üzerine bu husus bulgu konusu yapılmış, bunun üzerine Kurum tarafından eksik yapılan işlerle ilgili olarak yeni bir araştırma icra edilmiş, araştırma sonuçları …………… tarihli ve …………… sayılı yazı ile bulgu cevabında bildirilmiştir.

Buna göre, idare bulguya vermiş olduğu cevapta söz konusu etkinliğin gerçekleştirilmediğini kabul etmiştir. Bu duruma rağmen işin teknik şartnamesine uygun bir şekilde yapılmış gibi tutanak düzenlenerek teklif edilen bedelin yükleniciye ödenmesinin mevzuata uyarlığı bulunmamaktadır.

Bu husus 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi gereği açık bir kamu zararı halidir. Ayrıca kontrol teşkilatı üyeleri ile muayene ve kabul komisyonunda görevlendirilen kişilerin de aynı olması Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği’ne açık bir aykırılıktır.

Sorumlular tarafından gönderilen savunmada yapılmayan işler yerine ......... Kitap Fuarına katılım sağlandığı hususu bulunmaktadır. Denetimler sırasında işin sözleşmesi ve eki belgeleri incelenirken söz konusu etkinliğe katılım yapıldığına ilişkin herhangi bir belgeye/bilgiye rastlanılmamıştır.

İhale mevzuatımızda bulunan hükümlere göre mal ve hizmet alım ihalesinin birim fiyat teklif alınmak suretiyle yapılması halinde sözleşmelerinin %20’sine kadar oran dahilinde iş artışı yapılabilecektir. Ayrıca, işin devamı sırasında yapılması istenen yeni iş kaleminin ve yeni birim fiyatın tespitinin işin devamı sırasında ortaya çıkması da önemlidir. İş bittikten sonra yeni birim fiyat tespiti mümkün olamayacağı gibi, işin devamı sırasında geçmişe yönelik yeni birim fiyat tespiti de mümkün olamayacaktır. Yeni birim fiyatlar kontrollük ve yüklenici tarafından tespit edilip idarece onaylandıktan sonra geçerli olacağından dolayı, bu onaydan önce yapılmış olan işlerin bedellerinin ihale hükümleri çerçevesinde ödenebilmesi mümkün değildir.

Ayrıca yapılan savunmalarda iş değişiklikleri ile alakalı 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 15 inci maddesine göre olur alındığı belirtilmektedir. İlgili Kanun maddesinde aynen:

“Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a) İşin yapılma veya teslim yeri.

b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.” denilmektedir.

Görüleceği üzere söz konusu mevzuat hükmü sözleşme imzalandıktan sonra yalnızca işin yapılma veya teslim yeri ile süre ve ödeme şartlarındaki değişiklikleri düzenlemektedir. Yani mezkûr hükmün ihale kapsamında bulunan bir işi kaldırıp yerine başka bir iş yapılmasına cevaz veren bir yönü bulunmamaktadır.

Muayene Kabul Komisyonu üyeleri …………… ve …………… tarafından e-mail ile yapılan savunmalar incelendiğinde; yapılan ya da yapılmayan işlere şahit olmadıklarını ve söz konusu evraklara mecburen imza attıklarını belirttikleri anlaşılmaktadır.

Hizmet Alımları Muayene Ve Kabul Yönetmeliğinin “Sorumluluk” başlıklı 14 üncü maddesinde:

“Muayene ve kabul komisyonu başkan ve üyeleri, kontrol teşkilatı üyeleri ile diğer ilgililerin görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır.

Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir.” denilmektedir.

Yukarıda verilen mevzuat hükmü doğrultusunda sorumlular tarafından bir kısım sebepler ile kendilerince yapılıp yapılmadığı bilinmeden bir kısım işler için kabul tutanaklarının imzalandığı iddiasının muayene kabul komisyonunda görev alan kişilerin mali, hukuki ve cezai sorumluluğunu kaldırmayacağı düşünülmektedir.

Sonuç olarak, sorgu konusu olayda yaptırılmayan bir hizmetin bedelinin ödendiği, bu durumun 5018 sayılı Kanun uyarınca açık bir kamu zararı olduğu ortadadır.

Yapılan incelemede, “……………” organizasyonunun yapılmamış olmasına rağmen bu iş kalemine ilişkin bedelin yükleniciye ödendiği, söz konusu işe ilişkin olarak da muayene ve kabul komisyonu üyelerinin iş eksiksiz bir şekilde gerçekleştirilmiş gibi tutanak düzenlediği tespit edilmiştir. Bu durum 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesine göre açık bir ihlal oluşturmakta ve oluşan kamu zararından işlerin ihale dokümanına uygun gerçekleştirildiğini kontrol etmekle görevli muayene ve kabul komisyonu üyelerinin de sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, …………… Belediyesinin …………… tarih …………… sayılı yazı ile …………… ihale kayıt numaralı “…………… Hizmet Alım İşi” kapsamında sözleşme eki teknik şartname gereğince yapılması gereken “……………” organizasyonunun hiç yapılmaması, buna rağmen ilgili ödemenin tam yapılması sonucu oluşan;

…………… TL kamu zararının Harcama Yetkilisi …………… Gerçekleştirme Görevlisi …………… ve Muayene Kabul Komisyonu Üyeleri …………… ile ……………’e

Müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine;

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca iş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.