Sayıştay 5. Dairesi 34954 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 5

• Dosya No: 34954

• Tutanak No: 39778

• Tutanak Tarihi: 16.12.2014

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

881 sayılı ilamın 2 inci maddesiyle; Giresun Göğüs Hastalıkları Hastanesi tarafından Dal-Pa Gıda Tem. Nak. ve Taah. İş. San Tic. Şti.'ne 210.196,80-YTL bedelle ihale edilmek suretiyle gerçekleştirilen "11 İşçi ile Veri Hazırlama ve Kontrol işletmenliği Hizmetleri Alımı" işinde; muhtelif aylarda eksik işçi çalıştırılmasına rağmen, söz konusu İş'in Teknik Şartnamesinde öngörülen ceza kesintisinin uygulanmadığı gerekçesiyle 6.095,51 TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde:

Ceza kesilmemesinin sebebi mevcutta çalışan 11 işçinin istirahatının çoğunun 1 'er günlük raporlar almış olması ve bu raporların alındığında mevcut şirketin 1 günlük işçi çıkışı için yerine işçi koyamaması olmaktadır Çünkü 5510 Sayılı kanunun 01.10.2008 tarihinde değişmeden önce SSK'lı bir işçiyi yerleştirebilmek için bir gün önceden SSK'ya girişi yapılıp ancak bir sonraki gün işe başlangıcı yapılabiliyordu. Bu sebeple 1 gün rapor alan personelin yerine o gün SSK'lı bir işçi çalıştırabilmek SSK girişini yapabilmek imkânsız olduğunu,

Çalışmayan personelin yerine personel çalışmış ancak SSK'lı olarak gösterilemediğini, bu sebeple bordrolarda eksik personel görüldüğünü, firmada bu sebeple kamu zararı gibi gözüken aslında kamu zararı olmayan ödemeyi haliyle kabul etmediğini,

SONUÇ: Yüce adaletime sığınarak 5510 sayılı yasadan dolayı SSK'lı gösterilmeyen ama eksik personele dayalı çalışma olmayan bu durumda tarafının yada ilgili firmanın ödeme yapması hak olmadığı gerekçesiyle tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay savcılığının karşılamasında:

“Dilekçede, noksan işçi çalıştırılmış olmaktan dolayı kesilmesi gereken cezanın kesilmemiş olması nedeniyle adına tazmin hükmolunan tutarın, zorunluluktan kaynaklandığını, aslında eksik görünen işçilerin yerine eleman çalıştırıldığını, ancak bu işlemin bordrolara yansıtılamadığı ileri sürülerek, ilamın bozulması talep edilmektedir.

Dilekçinin, sorguya verilen cevapları tekrar ederek itirazda bulunduğu ve bu itirazların da Daire Kararında karşılandığı, dilekçeye eklenen sağlık raporlarının sonucu değiştirecek mahiyette olmadığı değerlendirildiğinden, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş Daire Kararının korunmasına karar verilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.” denilmiştir.

Söz konusu işe ait İdari Şartnamede ve Sözleşmede; “Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i ödenir.” Hükmü yer almaktadır.

Giresun Göğüs Hastalıkları Hastanesi tarafından Dal-Pa. Gıda Tem. Nak. ve Taah. İş. San Tic. Şti' ne ihale edilen "11 İşçi ile Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmenliği Hizmetleri Alımı" işine ait Teknik Şartnamenin "Personel ve Çalışma Saatleri" başlıklı (C) bölümünde; "Firma 11 (on bir) personel çalıştıracaktır." düzenlemesi yer almaktadır. Aynı Teknik Şartnamenin "Cezai Müeyyideler" başlıklı (I) bölümünde ise; "Firma şartnamede belirtilen işçi sayısını devamlı korumak zorundadır. Hastalık, mazeret, yıllık izin vb. nedenlerle işçinin gelmemesi halinde işçi sayısı hiçbir şekilde teklif edilen işçi sayısının altına düşmeyecektir. Bu gibi hallerde, firma eksik elemanı derhal karşılayacaktır.

Firmanın belirtilen sayıda işçi çalıştırmaması halinde, düzenlenecek tutanağa istinaden, bu surette çalışılmayan günlerde noksan çalıştırılan her işçi için yürürlükte bulunan asgari ücret ödenmeyeceği gibi her gün için ihale bedelinin %0.1'i (binde bir) oranında Yüklenicinin hakedişinden kesilecektir" hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu "11 İşçi ile Veri Hazırlama ve Kontrol işletmenliği Hizmetleri Alımı" işinde, muhtelif aylarda noksan işçi çalıştırılmış ve bu günler için ücret ödemesi yapılmamıştır. Ancak, Yükleniciye yapılan hakediş ödemelerinden, noksan işçi çalıştırılan her gün için ihale bedelinin %0.1'i (binde bir) oranında kesinti yapılması gerekmektedir.

Somut olayda bu şekilde tutulmuş bir ceza tutanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, eksik çalıştığı iddia edilen personelin yüklenici firmanın edimini eksik yerine getirmesinden dolayı değil idarenin 4735 sayılı yasanın kendisine verdiği yetki çerçevesinde ihtiyacı olmadığından kurum menfaati düşünülerek iş eksiltişine gitmesi sebebi ile olmuştur. Ödemeler de aylık çalışan kişi adedince tutulan puantaja göre yapıldığından yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Ayrıca tüm çalışanların olduğu gibi, işçilerin yıllık ücretli izin hakları da sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak anayasal düzeyde koruma altına alınmıştır. Nitekim Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Çalışma Şartları ve dinlenme hakkı” başlıklı 50’nci maddesinin son fıkrasında; “Ücretli hafta ve bayram tatili ve ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir. Aynı konuya ilişkin yasal düzenleme ise 4857 sayılı İş Kanunun 53 - 61’inci maddeleri arasında yapılmıştır.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 53’üncü maddesinde; "İşyerinde işe başladığı günden itibaren deneme süresi içinde olmak üzere en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir." denilmekte,

Kanun’un 54’üncü maddesinde; "Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadarki bir işverenin bu kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerinde bu kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş oldukları sürelerde hesaba katılır. …" denilmekte, yine aynı maddenin üçüncü paragrafında ise "İşçinin gelecek izin hakları için geçmesi gereken bir yıllık hizmet süresi, bir önceki izin hakkının doğduğu günden başlayarak gelecek hizmet yılına doğru ve yukarıdaki fıkra ve 55. madde hükümleri gereğince hesaplanır. …" hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un 55’inci maddesinde ise: "Aşağıda yazılı süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabına çalışmış gibi sayılır. …" ifadesi yer almaktadır.

Aynı maddenin İ bendinde; “İşçilere evlenmelerinde 3 güne kadar, ana ve babalarının, eşlerinin, kardeşlerinin veya çocuklarının ölümünde 3 güne kadar verilecek izinler.”

J bendinde; “İşveren tarafında verilen diğer izinler ile 65. madde ki kısa çalışma süreleri”

K bendinde; “Bu kanunun uygulaması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süreleri.” hükümleri bulunmaktadır.

4875 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre aynı işyerinde bir yıldan fazla süre ile çalışan işçilere yıllık ücretli izin verilmesi zorunlu olup, yine aynı Kanun’a göre yıllık ücretli izin süreleri çalışılmış dönemden sayılmaktadır.

Dolayısıyla sözleşme eki ve ayrılmaz parçası hükmünde olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 10’uncu maddesinde yer alan sözleşmede işyerinde çalıştırılması gereken personel sayısının belirtildiği hallerde, yüklenicinin belirtilen sayıda personeli işyerinde bulundurmak zorunda olduğu hükmünü ücretli izinlere teşmil etmek, yukarıda bahsedilen İş Kanunu hükümlerine aykırı olacaktır.

Ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu’nun 60’ncı maddesine dayanılarak yayınlanan 03.03.2004 tarih ve 25391 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği'nde işverence işçilere verilecek yıllık ücretli izinlerin usul ve esaslarının düzenlenmiş olup bu yönetmeliğin 4. maddesinde aynen:

“Yıllık Ücretli İzine Hak Kazanma

Madde 4 - İş Kanununun 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 54 üncü maddesindeki esaslar ve 55 inci maddesindeki durumlar göz önünde tutularak her işçinin yıllık ücretli izne hak kazandığı tarih bu Yönetmeliğin 20 nci maddesinde sözü geçen yıllık ücretli izin kayıt belgesine yazılır.

Yıllık izin süresinin ve izne hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçinin aynı işverene ait işyerlerinde çalıştığı süreler birleştirilir. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır.

Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin işyerlerinde geçen süreler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanun veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen süreler de, işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında birleştirilerek göz önünde bulundurulur.” denilmektedir. Bu maddede belirtildiği üzere gerek kamu, gerek özel kuruluş olsun çalışanın yıllık ücretli izninin kullandırılması yasal bir zorunluluktur.

Ayrıca Söz konusu "11 İşçi ile Veri Hazırlama ve Kontrol işletmenliği Hizmetleri Alımı" işinde, muhtelif aylarda noksan işçi çalıştırılmış ve bu günler için ücret ödemesi yapılmamıştır. İşin istenen şekilde yapılmadığına ilişkin belgeler arasında tutanakta bulunmamaktadır.

Bu itibarla; dilekçi iddialarının kabul edilerek 5.Daire tarafından 881 sayılı ilamın 2 nci maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 16.12.2014 tarih ve 39778 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.