Sayıştay 5. Dairesi 34495 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 5

• Dosya No: 34495

• Tutanak No: 38211

• Tutanak Tarihi: 14.01.2014

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

1. 378 sayılı ilamın 1’inci maddesinde, GASKİ Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu Üyesi Mustafa KIVRAKDAL’a yönetim kurulu üyeliği ücretinin hatalı ödendiği gerekçesiyle toplam 2.109,87 YTL.’ye tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçiler dilekçelerinde, daha önce yapmış oldukları savunmalarını aynen tekrar ettiklerini, 1982 Anayasasının 18. maddesinin 1. fıkrasında "Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır." hükmü yer aldığını, GASKİ Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu Üyesi Mustafa KIVRAKDAL'a yapılan ödemenin, yaptığı görevden dolayı ödendiğini, Mustafa KIVRAKDAL’ın, aynı zamanda GASKİ Genel Müdür Yardımcılığı görevini de fiilen yürüttüğünü, tüm bu savunmalar dikkate alınmasa bile 01.08.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6009 sayılı kanunun geçici 8. maddesi dikkate alınarak; tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Sayıştay Başsavcılığı; “Anılan ödemenin 6009 sayılı Kanun'un geçici 8'inci maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği, İleri sürülen gerekçelerin ise İlamda karşılandığı anlaşıldığından, Daire Kararının bozulmasını gerektirecek mahiyette olmayan ve yasal dayanağı bulunmayan temyiz talebinin reddedilerek yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş Daire Kararının onanmasına, Karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” Şeklinde görüş belirtmiştir.

Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının 2008/1 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüslerinde 2008 Yılında Uygulanacak Ücretlerin Tespitine İlişkin Tebliğinde, Kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları (haklarında özelleştirme kararı alınanlar dahil) ile 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin kapsamı dışında kalan kamu bankalarında (15/11/2000 tarihli ve 4603 sayılı Kanuna tabi bankalar hariç) çalışan kapsam dışı ve sözleşmeli personel ile bu kuruluşlar ve iştiraklerinin yönetim kurulu başkan ve üyeleri, denetim ve tasfiye kurulu üyeleri ile denetçilerine 2008 yılında uygulanacak ücretlerin tespitine ilişkin 26/09/2008 tarihli ve 2008/T-16 sayılı Yüksek Planlama Kurulu Kararına yer verilmiştir.

Yüksek Planlama Kurulu Kararında; 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 34 üncü maddesine tabi yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile denetçi ve tasfiye kurulu üyelerinin 1/1/2008 tarihinden geçerli olmak üzere aylık ücretlerinin (EK-II)’de gösterildiği şekilde tespit edildiği belirtilmiştir. Bu Kararın (EK-II) bölümünde ise: “399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 34 üncü Maddesine Tabi Yönetim Kurulu Başkan Ve Üyeleri İle Denetçi Ve Tasfiye Kurulu Üyelerinin Ücretleri: Yönetim Kurulu Ücreti: (1) Kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarının yönetim kurulu başkan ve üyelerine, 1.426-YTL net aylık ücret verilir. Bu aylık ücretin her türlü vergi ve kesintileri ilgili kuruluş tarafından ödenir.” denilmektedir.Aynı Kararın 8.maddesinde yılın ikinci yarısındaki ücret artışları için ise; “Bu Karar kapsamında bulunan sözleşmeli ve kapsam dışı personel ile yönetim kurulu başkan ve üyeleri, denetim ve tasfiye kurulu üyeleri ile denetçilerin ücretlerine, 1/7/2008 tarihinden geçerli olmak üzere, % 3,96 oranında artış yapılır.” denilmektedir.

Mustafa KIVRAKDAL’ın, GASKİ Genel Müdür Yardımcı olarak görev yapmakta iken 29.06.1999 tarihinde Yönetim Kurulu Üyeliğine atandığı, 16.07.2002 tarihinde emekli olduğu, 29.06.2002 tarihinde tekrar yönetim kurulu üyeliğine atandığı ve bu tarihten sonra ise yönetim kurulu üyesi olarak görevine devam ettiği tespit edilmiştir. Mustafa KIVRAKDAL, GASKİ Genel Müdürlüğünde sadece Yönetim Kurulu Üyesi olarak görev yaptığından, kendisine yukarıda anılan Yüksek Planlama Kurulu Kararında belirtilen yönetim kurulu üyeliği ücreti dışında herhangi bir ücret ödenmesi mümkün değildir. Ancak uygulamada kendisine aylık unsurları (aylık,ek gösterge,taban aylık,kıdem aylığı, aile yardımı,yan ödeme özel hizmet tazminatı) esas alınarak ödeme yapılmıştır.

Dilekçiler ayrıca tazmin hükmünün 6009 sayılı kanunla getirilen af kapsamında değerlendirilerek kaldırılmasını istemekte ise de; 6009 sayılı Kanunun geçici 8. maddesindeki “Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.” Hükmü, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla bütün çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte yapılan ek ödemelerle ilgili olup tazmine konu ödemeyi bu kanun kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

Bu itibarla; dilekçi iddialarının reddi ile, 378 sayılı ilamın 1.maddesiyle 2.109,87 YTL.’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

2. 378 sayılı ilamın 2’nci maddesinde, GASKİ Yönetim Kurulunun 12.09.2007 tarih ve 214 sayılı kararı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi personele, 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14. maddesi kapsamındaki personel için öngörülen maaş artış oranlarının uygulanması suretiyle “ek ödeme” adı altında ödeme yapıldığı gerekçesiyle toplam 25.688,24 YTL.’ye tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçiler dilekçelerinde ;631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 14. maddesinden anlaşılacağı gibi, bir kısım kuruluşlar bu madde kapsamına alınmış, bir kısım kuruluşlar ise madde kapsamı dışında bırakıldığını, Kuruluş kanununun 1. maddesi gereğince, ayrı ita amirine, müstakil bütçeye ve kamu tüzel kişiliğine sahip olan idarelerinin, bu özellikleri ile kapsama dahil kuruluşlar arasında yer alması mümkün olduğunu, ancak, mahalli idareler ve bunların birlikleri, kapsam dışında tutulmuş olduğundan, idarelerinin mahalli idare olup olmadığı hususunun incelenmesi gerektiğini,

Anayasa'nın 127. maddesinde mahalli idare "mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzel kişileridir." şeklinde tanımlanmış ve aynı maddenin 3. fıkrasında, mahalli idare seçimlerinin 5 yılda bir yapılacağı hüküm altına alındığını, yine aynı maddenin 5. fıkrasına göre merkezi idarenin, mahalli idare üzerinde vesayet yetkisine sahip olduğunu,

Kuruluş kanununun 1. maddesinin 3. fırkasında "... Ayrıca İçişleri ile Bayındırlık ve İskan Bakanlıklarının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu ana sistem ile ilgili başka belediye ve köylerin su ve kanalizasyon işlerini de bu genel müdürlüğe verebilir." Denildiğini, Kanunun bu hükmüne göre su ve kanalizasyon idaresinin, kendisi ile birlikte birden fazla belediye ve birden fazla köyün hizmetlerini yürütmesi mümkün bulunduğunu, oysa Anayasa'nın 127. maddesine göre sadece bir il, bir belediye veya bir köyün mahalli idare kapsamında olduğunu, Anayasa'nın bu hükmüne göre iki il, iki belediye veya iki köy birlikte düşünüldüğünde, mahalli idare kapsamı dışına çıktığını, bu sebeplerle, birden fazla il, belediye veya köyün, su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmesi mümkün bulunduğundan, İSKİ'nin Anayasa'nın 127. maddesinde yer alan mahalli idare kapsamında bulunmadığını,

İSKİ Kanunu'ndaki Genel Kurul, yönetim kurulu, denetçilerin, genel müdür ve yardımcılarının oluşum ve atanma koşullarına bakıldığında kendilerinin mahalli idare tanımına girmediğini, Kanunun 1. maddesinde bulunan "... İstanbul Belediyesi ile koordineli ..." ifadesinin, "İstanbul Büyükşehir Belediyesine bağlı" hale getirilmesi, bazı ihtilafların doğmasına sebep olduğunu ve olayın Danıştay'da incelendiğini, Danıştay 5. Dairesi'nin 16/05/1990 tarih ve 1989/2628 E. - 1990/1040 K. sayılı ve 16/05/1990 tarih ve 1989/2626 E. - 1990/1038 K. sayılı kararlarında, tüzel kişilik kavramının, bağlılık ifadesi ile bir arada bulunamayacağı, tüzel kişiliğin bu kadar daraltılamayacağı belirtilerek bu maddede bulunan bağlı ifadesinin ilgili anlamına gelebileceği, aksi bir kanaatin, tüzel kişilik müessesesinin ruhuna uygun düşmeyeceği belirtildiğini,

Sayıştay ilamında 657 sayılı DMK'ya tabi personele 657 sayılı kanunda öngörülmeyen hiçbir ödemenin yapılamayacağını belirtildiğini ancak KHK ile ödeme yapılmasının mümkün olduğunu, 631 sayılı KHK’nın 14. maddesinde yazılı "özel kanun" ibaresinin GASKİ genel müdürlüğü için geçerli olduğunu, Sayıştay Genel Kurulunun 05.05.2003 tarih ve 5057/1 sayılı kararında 2560 sayılı kanunun "özel bir kanun" olduğunun belirtildiğini,

Anayasamızın 127. maddesinde Mahalli İdareler içerisinde olmadığı bahisle Danıştay 1. Dairesinin 23.06.1992 tarih ve 92/175 E -1992/202 sayılı kararı ile Merkezi İdarenin vesayeti altında bulunmadığına karar verildiğini,

Su ve Kanalizasyon İdareleri arasında, Erzurum Su ve Kanalizasyon İdaresi (ESKİ) Genel Müdürlüğü aleyhine ERZURUM 2. İDARE MAHKEMESİNDE açılmış olan dava neticesinde verilmiş olan, 09.07.2009 tarih, 2008/1278 Esas ve 2009/981 Karar sayılı Karar ile Kurum çalışanı memurlar lehine karar verildiğini,

Ayrıca Danıştay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunun 22.12.1973 tarih ve 1968/8 E, ve 1973/14 K, sayılı kararına göre yapılan ödemenin geri alınamayacağını, tüm bu savunmalar dikkate alınmasa bile 01.08.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6009 sayılı kanunun geçici 8. maddesi dikkate alınarak; tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Sayıştay Başsavcılığı; İlamın 2'inci maddesi ile ilgili olarak, yapılan ödemenin yasal olduğu belirtilmektedir. Bu madde ile ilgili olarak, 6009 sayılı Kanunun Geçici 8'inci maddesi gereğince ilgili maddenin işlemden kaldırılmasına, Karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” Şeklinde görüş belirtmiştir.

2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun “Kuruluş” başlıklı 1 inci maddesinin son fıkrasında; İSKİ personelinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olduğu; aynı Kanunun Ek 5 inci maddesinde ise bu Kanunun diğer Büyükşehir belediyelerinde de uygulanacağı belirtilmiştir. Buna göre, GASKİ Genel Müdürlüğü personeli de 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun kapsamını belirleyen 1 inci maddesinin birinci fıkrasında, bu Kanunun Belediyelerde çalışan memurlar hakkında uygulanacağı; 2 nci maddesinde de, Devlet memurlarının aylıklarının, ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin bu Kanunda düzenlendiği açıkça belirtilmiştir.

Yine, 657 sayılı Kanunun mali hükümlerin kapsamını belirleyen 146 ncı maddesinde; “Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.

Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz.

... ” Hükmü bulunmaktadır.

13.07.2001 tarih ve 24461 sayılı Mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesinin ilk fıkrasında ise;

“Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri hariç olmak üzere, özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları (bundan sonra "kapsama dahil kuruluş" olarak anılacaktır) tarafından; yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dahil tüm personeli için; ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamı (bundan sonra "ortalama ücret toplamı" olarak anılacaktır), 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler dahil bulunacak toplamının altı aylık net ortalamasını (bundan sonra "ortalama kanuni ücret tavanı" olarak anılacaktır) geçemez.

Bakanlar Kurulu; kapsama dahil kuruluşlarda uygulanacak ortalama ücret toplamı üst sınırını, ortalama kanuni ücret tavanını geçmemek üzere, anılan her kuruluş için ayrı ayrı veya birlikte tespit etmeye veya değiştirmeye; gerektiğinde ortalama ücret toplamı içinde yer alan ödeme unsurlarını ayrıca belirlemeye veya sınırlandırmaya; uygulamaya ilişkin esas, usul ve diğer hususlar ile ödeme tarihlerini düzenlemeye; ortalama ücret toplamı ve ortalama kanuni ücret tavanı kapsamındaki ödemeleri belirlemeye, kapsama dahil edip etmemeye, bu husustaki tereddütleri gidermeye; Devlet memurlarının mali ve sosyal haklarında yapılacak genel veya kısmi nitelikteki artış oranlarını geçmemek üzere ortalama ücret toplamı üst sınırını daha düşük oranlarda artırmaya yetkilidir.

Kapsama dahil kuruluşlar, Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilecek ortalama ücret toplamı üst sınırının altında, ortalama ücret toplamı alan personeli hakkında; Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilecek ortalama ücret toplamı üst sınırını aşmamak, usul ve esaslar ile diğer belirlemelere uymak kaydıyla, ortalama ücret toplamını oluşturan ödemeleri mevzuatları dahilinde tespit etmeye devam ederler. Ancak, bu tespitlerini yaparken hiçbir surette ortalama ücret toplamı üst sınırını aşacak şekilde ödemeye sebep olacak düzenleme, değişiklik veya artış yapamazlar.

Diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.” denilmektedir.

Anılan KHK maddesinde, “özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları”, “kapsama dahil kuruluş” olarak kabul edilmiştir. “Kapsama dahil kuruluş” ibaresinden, asli ve sürekli görevleri ücret, mali ve sosyal haklar dışında 657 sayılı Kanuna tabi personel eliyle yürütülen ve personeli için, ilgili mevzuatları uyarınca, 657 sayılı Kanun hükümleri dışında bir ödeme sistemi getirilen kuruluşların anlaşılması gerekmektedir. Anılan KHK hükmü ile, Bakanlar Kuruluna, bu kuruluşlarda çalışan personele ödenen ücretlerdeki artış oranının üst sınırını belirleme yetkisi verilmiştir. Söz konusu kuruluşlar, personel ücretlerini, Bakanlar Kurulunca belirlenen üst sınır oranı çerçevesinde artırabilmektedirler.

Her ne kadar GASKİ Genel Müdürlüğü, özel bir kanunla kurulmuş, kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluş ise de, personel statüsü bakımından yukarıda sayılan “kapsama dahil kuruluş”lardan farklıdır. Genel Müdürlük personeli, 2560 sayılı Yasanın 1 inci maddesinin son fıkrası uyarınca 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olduğundan, 657 sayılı Kanunun 146 ncı maddesi uyarınca, kendilerine bu Kanun ile sağlanan haklar dışında ücret ödenmesi veya başka bir yarar sağlanması mümkün değildir.

Dilekçilerin tazmin hükmünün 6009 sayılı kanunla getirilen af kapsamında olduğu iddialarının bu tutanağın 1. maddesindeki gerekçelerle yerinde görülmemiştir.

Bu itibarla dilekçilerin iddialarının reddi ile 378 sayılı ilamın 2. maddesiyle 25.688,24 YTL.’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE

3. 378 sayılı ilamın 3’üncü maddesinde, GASKİ Genel Müdürlüğünde 657 sayılı Devlet Memuru Kanununa tabi olarak çalışmakta olan kurum doktoru Dilek ATEŞ ABDÜLKADİROĞLU’na İş Kanunu hükümlerine aykırı olarak işyeri hekimliği ücreti ödendiği gerekçesiyle toplam 23.945,13-YTL.’ye tazmin hükmolunmuştur.

30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı “İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu”nun Geçici 6. madde hükmü aynen şöyledir:

“Kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelerde gerçekleştirilmiş olan işyeri hekimliği ücreti ödemeleri nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır, bu ödemeler geriye tahsil ve tazmin konusu edilemez.”

Bu hüküm karşısında GASKİ Genel Müdürlüğü 2008 yılı hesabı ile ilgili olarak Sayıştay 5. Dairesince çıkarılan 378 sayılı ilâmın, 6331 sayılı Kanunun Geçici 6. maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılan 3’üncü maddesi hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağından temyiz konusu dosyanın ilgili maddesinin İŞLEMDEN KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 14.01.2014 tarihli ve 38211 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.