Sayıştay 5. Dairesi 33695 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 5

• Dosya No: 33695

• Tutanak No: 34884

• Tutanak Tarihi: 24.04.2012

• Konu:

KARAR

Duruşma talep eden dilekçilerden Muhtar AKYOL ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenilmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra, duruşma talep eden dilekçilerden Oktay DURAN’a duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 430. maddesi uyarınca gıyabında, gereği görüşüldü;

229 sayılı ilamın 9. maddesi ile Gaziantep Büyükşehir Belediyesinde, 657 Sayılı Devlet Memuru Kanunu hükümlerine tabi bir şekilde kurum doktoru olarak çalışan Kadir ABDULKADİROĞLU’na 4857 sayılı İş Kanunu’nun 81’inci maddesindeki düzenlemeye aykırı olarak işyeri hekimliği ücreti ödenmesi nedeniyle 22.634,87 YTL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler dilekçelerinde özetle;

01.08.2010 tarih ve 27659 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un Geçici 8 nci maddesinde;

"GEÇİCİ MADDE 8- Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, Büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idarî veya malî yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır." hükmünün yer aldığını,

Kanunun yukarıdaki hükmü çerçevesinde ilam maddesini oluşturan ek ödemenin konusu kalmadığından işlemden kaldırılması gerektiğini,

Diğer taraftan; Gaziantep Belediyesinin 27 Haziran 1987 tarih ve 19500 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 3398 sayılı Kanunla Belediyemiz Büyükşehir Belediyesi statüsüne dönüştürüldüğünü, Gaziantep İlinin metropol bir kent olması dolayısıyla işyeri hekimlerinin çok fazla çalışmak zorunda kaldığını, iş yükünün çok fazla olmasına rağmen hekimlerin döner sermaye veya performans adı altında herhangi bir ek ücret almadığını,

10.06.2003 tarih ve 25134 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu'nun "İşyeri hekimleri" başlıklı 81. maddesinde; "Devamlı olarak en az 50 işçi çalıştıran iş verenler, Sosyal Sigortalar Kurumunca sağlanan tedavi hizmetleri dışında kalan, işçilerin sağlık durumunun ve ele alınması gereken işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerinin sağlanması, ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık hizmetlerini yürütmek üzere iş yerindeki işçi sayısına ve işin tehlike derecesine göre bir veya daha fazla işyeri hekimi çalıştırmak ve bir işyeri sağlık birimi oluşturmakla yükümlüdür" denildiğini, 4857 sayılı Kanun’un işçi sayısı ve işin önemi gereğince birden fazla hekimin çalışmasına müsaade ettiğini,

12.07.2006 tarihinde 26226 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 5538 sayılı Kanun’un 18. maddesi ile 4857 sayılı İş Kanununa eklenen maddesinde; “(Ek fıkra:5538-1.7.2006 /m.18/b) kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuatına göre çalıştırılmakta olan hekimlere, 2.fıkrada ön görülen eğitimler aldırılmak suretiyle ve asli görevleri kapsamında, çalışmakta oldukları kurum ve kuruluşların asıl işveren olarak çalıştırdıkları işçilerin işyeri hekimliği hizmetleri gördürülür. Bu kurum ve kuruluşların diğer personel için oluşturulmuş olan sağlık birimleri işyeri sağlık birimi olarak da kullanılabilir.” hükmünün yer aldığını, 4857 sayılı kanuna eklenen maddenin (TBMM 30 Haziran 2006 4.yasama yılı 22. dönem 123. bileşimindeki) gerekçesinin “kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan işçilerin kesintisiz olarak ve ihtiyaç duydukları her an işyeri hekimliği hizmetlerinden yararlanmalarının sağlanması” şeklinde belirtildiğini,

4857 sayılı kanun 81. maddesinin ilgili hükümleri ve eklenen maddenin gerekçesi ve diğer yasal müracaat ile birlikte değerlendirilince; 1593 sayılı Umumi Hıfzıhısıhha Kanunu’nun 180. maddesinde işverenin işyerinde çalıştırdığı işçilerin sağlık kontrolünü temine ve tedaviye yönelik sorumluluklar getiren hükmünün bulunduğunu, ayrıca iş sağlığı ve iş güvenliği Tüzüğü'nün 91. maddesinde ise tedavi hizmetleri dışında, elliden fazla işçi çalıştıran iş yerlerinde işteki tehlikenin büyüklüğü de dikkate alınarak (ki Belediyede çalışan işçilerin 2. risk grubuna girdiğini) bir ya da daha fazla hekim bulundurma zorunluluğu getirildiğini,

Dolayısıyla dağınık bir alanda 311 işçi çalıştıran belediyenin işçilerin sayısı ve risk grubunu da göz önünde bulundurarak zamanında ve yeterli bir sağlık hizmeti sunabilmek için asli görevinin ve mesai saatlerinin dışında, kurum doktoruyla bir işyeri hekimliği sözleşmesi imzalayarak ciddi sağlık sorunlarının ve ağır mesuliyet gerektiren ihmallerin önüne geçmeyi hedeflediğini,

İşyeri hekimi Dr. Kadir ABDULKADİROGLU ile İdare arasında akdedilen sözleşmenin "Çalışma Süreleri" başlıklı 7’nci maddesinin incelenmesi ile de görüleceği gibi işyeri hekimliği sözleşmesinin Pazartesi, Salı, Çarşamba, Perşembe ve Cuma günleri 07:00 - 08:00 saatleri ile 17:00 -19:00 saatleri arasında, yani mesai saatlerinin dışında yapılacak hekimlik hizmetlerini kapsadığını (EK :1), Kadir ABDULKADİROGLU’nun, mesai saatleri içerisinde bütün personele kurum hekimi olarak zaten hizmet verdiğini, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 81'inci maddesine 12.07.2006 tarihinde eklenen fıkranın, mesai saatleri dışında ihtiyaç duyulan iş hekimliği ile ilgili bir düzenleme içermediğini,

Kurum doktorunun part-time çalışmak istediğine dair İdareden talepte bulunduğunu (EK: 2), 2368 sayılı Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair Kanunun 4. maddesi gereğince doktorların haftalık çalışma süresinin 40 saat olup, part-time çalışan hekimlerin iş yeri hekimi olabilme, muayenehane açabilme, ikinci bir iş yapabilme şeklinde kullanılan ve yasanın doktorlara tanıdığı hakkını kullandığını,

2008 yılı ocak ayı itibarıyla 311 işçisi olan Büyükşehir Belediyesinin işyerlerinin dağınıklığı nedeniyle hizmetin aksamaması için yasal olarak işyeri hekimliği yapma yetkisine sahip kurum hekimiyle asgari ücret tarifesinin altında ve mesai saatleri haricinde çalışmayı içeren bir hizmet sözleşmesi imzaladığını, Belediyenin kapasitesine eşdeğer bir iş yerinin asgari tarifeye göre ödemesi gereken bedel ile İdareye ait sözleşme bedelinin kıyaslanmasını yapmak açısından Türk Tabipler Birliği Tarafından Belirlenen 2008 Yılı İşyeri Hekimliği Asgari Ücret Tarifesini sunmakta yarar gördüklerini (EK: 3),

Kurum doktoru Kadir ABDULKADİROGLU ile mesai saatleri haricinde işyeri hekimliği akdi yapılmasının yasal düzenlemelere uygun olduğu ve kamu yararına bir düzenleme niteliğinde olduğundan, ödenen işyeri hekimliği ücreti nedeni ile de kamu zararının oluşmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Sayıştay Savcılığı “12.07.2006 tarihinde 5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı İş Kanununun 81 ici maddesine eklenen fıkra ile getirilen düzenlemeyle, 1.7.2006 tarihinden itibaren kamu kurumlarında çalışmakta olan kurum doktorlarına asli görevleri kapsamında olmak üzere, aynı kurumdaki işçilerin işyeri hekimliği hizmetinin gördürülmesinin esas olduğu hüküm altına alınmıştır. Kanun’un emredici bu hükmü karşısında, kurumlarca işyeri hekimliğinin kurum tabiplerine gördürülmesi nedeniyle ayrıca işyeri hekimliği ücretinin ödenmesi yasal düzenlemeye aykırı düşmektedir.

Ayrıca, 6009 sayılı Kanun’un Geçici 8 inci maddesi ile getirilen düzenlemenin, tazmin konusu ödemeyi kapsamadığı değerlendirilmektedir.

Sözü edilen ödeme ile ilgili ileri sürülen gerekçeler, yukarıda izah edilen nedenlerle tazmin hükmünün kaldırılmasını gerektirecek mahiyette bulunmadığından, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” şeklinde görüş bildirmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun “İşyeri Hekimleri” başlıklı 81. maddesine, 12.07.2006 tarih ve 26226 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 5538 sayılı Kanunun 18. maddesiyle eklenen son fıkrasında;

"Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuatına göre çalıştırılmakta olan hekimlere, ikinci fıkrada öngörülen eğitimler aldırılmak suretiyle ve aslî görevleri kapsamında, çalışmakta oldukları kurum ve kuruluşların asıl işveren olarak çalıştırdıkları işçilerin iş yeri hekimliği hizmetleri gördürülür. Bu kurum ve kuruluşların diğer personel için oluşturulmuş olan sağlık birimleri iş yeri sağlık birimi olarak da kullanılabilir." denilmektedir.

Belirtilen hükümlerden anlaşılacağı üzere; kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan hekimlerin, çalıştıkları kurum ve kuruluşlarda çalışan işçilerin işyeri hekimliği hizmetlerini görmeleri asli vazifeleri dâhilindedir. Bu nedenle işyeri hekimliğinin, asli vazife yanında ayrı bir vazifeymiş gibi algılanmak suretiyle ücretlendirilmesi, İş Kanunu’nun ilgili maddesine eklenen hükümden sonra yasal açıdan mümkün bulunmamaktadır.

Dilekçi, ilamın 9. maddesinde yer alan tazmin hükmünün 6009 sayılı kanunla getirilen af kapsamında değerlendirilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemekte ise de; 6009 sayılı kanunun geçici 8. maddesinde, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı hükmü, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla mahalli idarelerin bütün personeli için çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte, genel olarak bütün çalışanlar için yapılan ek ödemelerle ilgili olup, kurum doktorlarına İş Kanunu hükümlerine aykırı olarak ödenen işyeri hekimliği ücretini bu kanun kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

Bu itibarla 229 sayılı ilamın 9. maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 24.04.2012 tarih ve 34884 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.