Sayıştay 5. Dairesi 33422 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 5

• Dosya No: 33422

• Tutanak No: 35463

• Tutanak Tarihi: 25.09.2012

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

120 sayılı ilamın 1.maddesi ile; Genel Müdürlük lehine sonuçlanan davalar sebebi ile alınan vekalet ücretlerinin dağıtımında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146.maddesinde belirtilen kıstaslara uyulmaması nedeniyle 52.977,45 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; Daire tarafından Kararın gerekçesinde; Kurum Avukatlarının hem temsil ettikleri şahıslar (devlet kurumları) hem yaptıkları iş (kamu hizmeti) serbest avukatlara göre farklılık arzettiği, bu nedenle 657 sayılı Yasada kurum avukatlarına verilecek vekalet ücretine ilişkin olarak farklı bir düzenleme yapılmadığı sürece 1136 sayılı Avukatlık Yasasında 4667 sayılı yasa ile yapılan değişikliğin kamu personeli statüsünde bulunan kamu avukatlarına ödenen vekalet ücretine uygulanan sınırlamayı kaldırdığından söz etmek mümkün değildir, denildiğini,

Ancak, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığın mahiyeti" başlıklı 1. maddesinde Avukatlığın kamu hizmeti olduğunun açıkça hükme bağlandığını, diğer taraftan, 1136 sayılı Kanunun "Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde görevli avukatlar" başlıklı Ek 1. maddesinde;

"Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların baro levhasına yazılmaları isteklerine bağlıdır. Ancak bunlar hakkında bu Kanunun avukatlık meslekine kabul ve ruhsatname verilmesine ilişkin hükümleri aynen uygulanır. Bunlar, görevlerinin gereği olan işleri yaparken baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlüdürler. Baroya kaydını yaptırmayan avukat, çalıştığı yer barosuna bilgi verir.

Yukarıdaki fıkra uyarınca baro levhasına yazılmak istemediklerini bildiren adayların, sadece avukatlık mesleğine kabullerine ve adlarına ruhsatname düzenlenmesine karar verilerek kanunda öngörülen diğer işlemler, aynen yerine getirilir.Birinci fıkrada sözü edilen görevlerden ayrılma halinde, avukatlık mesleğinin yapılabilmesi, baro levhasına yazılmakla mümkündür.Bu Kanunun avukatlar hakkında öngördüğü disiplin işlem ve cezaları, bu maddede sözü edilen avukatlar hakkında da avukatın sürekli görev yaptığı yer barosunca uygulanır." hükmünün amir olduğunu,

Avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olması nedeniyle serbest ya da kamuda çalışan tüm avukatların kamu hizmeti gördüğünü, kamuda çalışan Avukatların da serbest avukatlarla aynı hak ve yetkilere sahip olduğunu bu nedenle Avukatlık Yasasının 164. maddesinin kamuda çalışan avukatlara da uygulanması gerektiğini,

Daire kararında, İŞKUR tarafından tahsil edilen vekalet ücretlerinin dağıtımında, 1389 sayılı Kanun ve tevzii yönetmeliğine göre taşradaki avukat ve memurlara yüzdelerine göre dağıtım yapılacağı, ancak 657 sayılı Kanunun getirdiği sınıra ulaşıldığında ise kalan vekalet ücretinin İşkur Merkez hesapta toplanarak 657 sayılı Kanunun 146. maddesine göre yalnız merkezde görev yapan avukatlara ve üst sınıra uyularak dağıtımın yapılacağı ve bu dağıtımdan kalan miktarın, emanet hesabında tutularak bir sonraki yıla aktarılacağı, bir sonraki yılda ise o yıl tahsil edilen vekalet ücretleri ile birlikte aynı esaslara göre dağıtılacağının belirtildiğini,

Kamuda çalışan Avukatların yaklaşık % 90'ının Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Genel Müdürlüğü bünyesinde bulunduğunu, 1389 sayılı Kanun ve "Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtımı Esasları Hakkında Yönetmelik"in bu Kurum temel alınarak hazırlandığını,

Kendi Kurumları ile Muhakemat Genel Müdürlüğünün gerek teşkilat yapısı gerekse çalışma yapısının farklılık arz ettiğini,

Ayrıca, Hazine Avukatlarına dosya gönderilmesi ile Kurumun taşradaki Avukatlarına dosya gönderilmesi ve statülerinin farklı esaslara tabi olduğunu,

4353 sayılı Kanunda belirtilen Kamu Kurum ve Kuruluşlarının bünyesinde Avukat bulunmadığından İdari Davaların kendilerince takip edilmekte, diğer davalar ve alacaklar ise doğrudan yerel düzeyde Muhakemat Müdürlüklerine gönderilmekte ve burada görevli Hazine Avukatlarınca takip yapılmakta, dava/icra dosyası açılmakta, sonuç hakkında da yine yerel birimlere bilgi verilmekte olduğunu,

Türkiye İş Kurumunun ise; özel hukuk hükümlerine tâbi, tüzel kişiliği haiz, idarî ve malî bakımdan özerk bir kamu kuruluşu (4904-1/1 maddesi) olduğunu ve Kurumun faaliyet alanına giren konularda idarî ve adli merciler ile üçüncü şahıslara karşı Kurumu temsil yetkisi Genel Müdürlükte olduğundan (4904-7/1 maddesi); Kuruma karşı açılan tüm davaların Genel Müdürlük aleyhine açıldığını, Kurumca açılacak tüm davaların, suç duyuruları ve takibe konulacak alacakların, İl/Şube Müdürlüklerince öncelikle ilgili daire başkanlığına gönderildiğini, daire başkanlığınca Makam oluru alınmasını müteakip Hukuk Müşavirliğine intikal ettiğini,

Müşavirliğe intikal eden dosyalar için sırasıyla;

h) Hukuk Bilgi Sistemine kaydedilerek esas numarası verildiğini,

i) Ortak vekaletnameye sahip Merkez Avukatlarına havale edildiğini,

j)Avukatın ön incelemesini müteakip, ihtiyaç duyulması halinde ilgili birimlerden bilgi belge istendiğini,

k)Dosya oluşturulduktan sonra taşrada görev yapan Avukatlara gönderildiğini ve sisteme Merkez Avukatı ile birlikte Taşra avukatının da eklendiğini ve bundan sonraki hukuki süreçte sorumluluk ve yetkinin her ikisine ait olduğunu,

l) Taşra Avukatınca davanın tüm aşamalarında Merkez Avukatının haberdar edildiğini ve Merkez Avukatınca da talimat verildiğini,

m) Taşra Avukatının izinli görevli olduğu tarihlerde gerekli işlemlerin ilgili Merkez Avukatınca veya diğer Merkez Avukatlarınca yerine getirildiğini,

n) Dava sonuçlandığı/alacak tahsil edildiğinde Taşra Avukatının durumu Merkeze bildirdiğini ve dosya ile ilgili yazışma arşive gönderme vs işlemlerinin Merkez Avukatlarınca yerine getirildiğini,

Kurumca takip edilen tüm dava icra dosyalarının, Merkez tarafından koordine edildiğini, Merkez Avukatları ile Taşra Avukatlarınca birilikte takip edildiğini, ayrıca Merkez Avukatlarının da ortak vekaletnameye sahip olmakla diğer Avukatlarla birlikte dosyaların tüm aşamalarında sorumluluk ve yetki kullandıklarını,

Bu nedenle, 1389 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelik temel olarak baz alınmakla birlikte çalışma sisteminin farklılığı nedeniyle Kuruma uyarlanarak, Merkez Avukatlarınca tahsil edilen vekalet ücretleri ile taşradan gelen vekalet ücretlerinin doğrudan emanet hesabında toplanmakta ve merkezde çalışan Hukuk Müşavirleri, Avukatlar arasında eşit ve memurlara Kanunda belirtilen oranda dağıtılmakta olduğunu,

Bu durum karşısında; Hukuk Müşavirliğinde çalışan memurlara 1389 ve 657 sayılı Kanunlar gereği dağıtılan vekalet ücretlerinde, ödeme kaynağı, miktarı ve hak etme koşulları yönünden mevzuata aykırılık bulunmadığını,

Yine Daire Kararında Kamu zararına sebep olunduğunun iddia edildiğini ancak;

Vekalet ücretinin, devlet memuru sıfatının sonucu olarak değil, "avukat" sıfatının sonucu olarak hak edilmiş olması,

Anayasa Mahkemesince, vekalet ücretinin avukata ait hükmünün anayasaya aykırı olmadığına karar verilmiş olması ve Anayasa Mahkemesince verilen kararların bağlayıcı bulunması,

Anayasa Mahkemesince vekalet ücretinin avukatın şahsi hakkı olduğu kabulü karşısında, şahsiyet haklarının; şahısların maddi, manevi ve iktisadi bütünlüğü ve varlıkları üzerinde sahip bulundukları mutlak haklardan teşkil ettiği,

Vekalet ücretinin, kurumlarca özel olarak açılacak emanet hesaplarında toplanıp hiçbir şekilde kurum gelirlerine dahil edilemeyecek olması, gibi hususlar dikkate alındığında; ödenen vekalet ücretleri nedeniyle bir Kamu zararı oluşmadığını,

1389 Sayılı Kanuna göre çıkartılan tevzii yönetmeliğinin 8. maddesinin "....%30 diğer memur ve müstahdemlere ait olup ne şekilde tevzie tabi tutulacağı Baş Hukuk Müşavirince tayin olunur." hükmünü içerdiğini,

Sayıştay Başkanlığınca tarafına gönderilen 05.05.2009 tarih ve 2008-06-12-2368 sayılı Sorgu Kâğıdının son sayfasında yer alan tabloda memurlara ödenen vekalet ücretlerinin tamamının fazla ödeme olarak gösterildiğini ancak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146. maddesinde yer alan "....vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez …." hükmü gereğince "diğerleri" ibaresine dahil olan memurlara verilen vekalet ücretlerinde üst limit aşımı söz konusu olmadığından, memurlara ödenen toplam brüt 26.994,79 TL için fazla ödemenin söz konusu olmadığını,

Ayrıca sorgu kâğıdında yer alan tablonun en alt kısmında memurlar için 2008 yılı brüt üst limit rakamının 3.633,62 TL. olduğu ifade edildiği halde, tabloda üst limitin altında ödenen rakamların tamamının fazla ödeme olarak alındığını,

Sorumluluğa ilişkin olarak da, 5018 sayılı Kanuna göre gerçekleştirme görevlilerinin harcama yetkilisine en yakın unvanda olanlar arasından görevlendirilmesinin esas olduğunu, bu nedenle soruşturmaya konu olan ödeme belgelerinde her ne kadar imzası bulunsa da, unvanı Şef olduğu için Hukuk Müşavirliğinde "gerçekleştirme görevlisi" olarak görevlendirilmesinin mümkün olmadığını, kendisinin sadece düzenlenen belgelerin harcama yetkilisine sunulması sürecinde imza attığını, belgelerin içeriği ve esası üzerinde herhangi bir yetki ve sorumluluğunun bulunmadığını, bu hususların yapılan soruşturmada gözardı edildiğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Savcılık temyiz dilekçesine karşılık birinci cevabında;

“Dilekçede, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükümleri ile kurumlarının özel hukuk hükümlerine tabi, tüzel kişiliği haiz, idari ve mali bakımdan özerk bir kurum olduğu ileri sürülerek, yapılan ödemenin kamu zararı oluşturmadığı ifade edilerek, Daire Kararının bozulması ve adına hükmedilen tazmin kararının kaldırılması talep edilmektedir.

Türkiye İş Kurumunun özerk bir kurum olması, memur statüsünde görev yapan kurum avukatlarının 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olma soncunu değiştirmemektedir. Dolayısıyla ücret ve özlük hakları da bu kanun ile düzenlenmiştir. Nitekim, Temyiz Kurulu Kararlarında da, bu yönde verilmiş tazmin kararlarının tasdik olunduğu görülmektedir. Bu nedenle temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş Daire Kararının korunmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”şeklinde görüş vermişken İkinci savcılık cevabında;

“İlgi yazınız ekinde gönderilen ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup; adı geçen tarafından 1. temyiz dilekçesinden farklı mahiyette gerekçelerin ileri sürüldüğü görülmüştür. Bu nedenle yargılamanın; Sorumlunun tazmin tutarının hesaplanması ile ilgili itirazının yerinde olduğu düşüncesiyle, dosyanın bu yönüyle ele alınmasını teminen Dairesine gönderilmesi yönünde, karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” demiştir.

Dilekçinin sorumluluğa ilişkin itirazı değerlendirildiğinde;

14.06.2007 tarihli 5018 sayılı Kanun çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hakkındaki 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararının “Sorumlular” başlıklı bölümünde gerçekleştirme görevlilerine ilişkin açıklama getirilmiş ve

“4- GERÇEKLEŞTİRME GÖREVLİLERİ

5018 sayılı Kanunun 33. maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal, veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir.

5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinde; Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Maliye Bakanlığınca belirlenir.

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar denilmektedir.

Bu hüküm uyarınca, bir mali işlemi gerçekleştirmede görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, gerçekleştirme işlemini yapan memurun, yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevli tarafından düzenlenip imzalanan belgeye dayanıyor olması zorunludur. Bir başka deyişle, yukarıda anılan belge ve imza olmadan ödeme emri belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir. Aynı şekilde, belgeyi düzenleyenin de gerçekleştirme konusunda yetkisinin bulunması ve harcama talimatı ile veya sair surette amir tarafından görevlendirilmiş olması gerekmektedir.

Bu anlamda gerçekleştirme belgelerinin hazırlanması, taslak metinlerin yazılması, temize çekilmesi, kaydedilmesi, bilgisayara giriş yapılması gibi yardımcı hizmetlerin gerçekleştirme görevi kapsamında değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır.

a) Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu

5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca ödeme emri belgesi, harcama yetkilisi tarafından belirlenen bir görevli tarafından düzenlenecektir.

Ödeme emri belgesi tek başına mali bir işlem sayılmamakla birlikte taahhüt ve tahakkuk aşamalarından sonra ödeme aşamasına geçilmesine esas teşkil etmektedir.

31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. mükerrer Resmî Gazetede yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 ve 13üncü maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevi, ön mali kontrol kapsamında ele alınmakta ve kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür şerhi çerçevesinde değerlendirilmektedir.

Aynı esaslarda belirtildiği üzere, harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirecek, ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yapacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisinin yaptığı işlemler nedeniyle sorumluluk üstlenmesi tabiidir.

Ayrıca, harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacak, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edeceklerdir. Bu bağlamda ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparak, ödeme emri belgesi üzerine Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür şerhi düşüp imzalayacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevli, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumludur.

Yapılan bu açıklamalara göre, aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine çoğunlukla,

b) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk

5018 sayılı Kanunun 33üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir. Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir.

Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”denilmiştir.

Ödeme emri belgesini imzalamakla birlikte “5018 sayılı Kanuna göre gerçekleştirme görevlilerinin harcama yetkilisine en yakın unvanda olanlar arasından görevlendirilmesi esastır. Bu nedenle soruşturmaya konu olan ödeme belgelerinde her ne kadar imzam bulunsa da, unvanım Şef olup Hukuk Müşavirliğinde "gerçekleştirme görevlisi" olarak görevlendirilmem mümkün değildir. Ben sadece düzenlenen belgelerin harcama yetkilisine sunulması sürecinde imza attım. Belgelerin içeriği ve esası üzerinde herhangi bir yetki ve sorumluluğum bulunmamaktadır” şeklinde itirazı bulunan dilekçinin yukarıdaki karar çerçevesinde ve 5018 sayılı Kanunun 33.maddesi karşısında sorumluluğu bulunmaktadır.Bu nedenle sorumluluk itirazı yerinde değildir.

4904 sayılı İş Kurumu Kanununun “Personel Statüsü” başlıklı 15.maddesinin ilk iki fıkrasında;

“Kurum personeli hakkında bu Kanun ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.

Kurum, her türlü dava ve icra takipleri için genel hükümlere göre vekâlet akdi ile lüzum görülecek sayıda avukat çalıştırabilir. Hukuk müşavirlerine, kadrolu avukatlara ve hukuk servislerinde fiilen görev yapan personele 02.02.1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun hükümleri uygulanır.” denilmektedir.

1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat Vesaireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanunun 15. maddesine göre, Devlet lehine sonuçlanan davalardan dolayı hükme bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretlerinin % 70’nin maaş ve ücretli avukatlara, % 30’nun da diğer personele verileceği öngörülmüştür.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 570 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 8. maddesi ile değişik 146. maddesinde;

“Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz. (Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç.)(Ancak, 02/01/1961 tarihli ve 196 sayılı Kanunun 2 nci maddesi, 07/06/1926 tarihli ve 904 sayılı Kanuna 30/01/1957 tarihli ve 6893 sayılı Kanunla eklenen ek 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkraları, 19/07/1972 tarihli ve 1615 sayılı Kanunun 161 inci maddesi, 13/01/1943 tarihli ve 4358 sayılı Kanunun değişik 14 üncü maddesi ve 02/02/1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. (Değişik cümle: 20/3/1997-KHK-570/8 md.) Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on iki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır.” hükmü yer almaktadır.

Devlet Memurları Kanunundaki bu düzenleme ile memura 1389 sayılı Kanuna göre ödenecek olan vekalet ücretinin yıllık tutarına bir sınırlama getirilmiştir. Davaları sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretinin yıllık tutarının sınırı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on iki katı olarak belirlenmiştir.

19.04.1983 tarih 18023 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelikte;

“Madde 1- Bu Yönetmelik, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar ile İl Özel İdareleri ve Belediyeler ve Özel Kanunlarındaki hükümlerle 1389 sayılı kanuna atfen vekalet ücretinden yararlanan tüm kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan avukatlara ait limit dışı kalan vekalet ücretlerinin dağıtım usul ve esaslarını belirlemek amacıyla düzenlenmiştir.

Madde 4 - Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin ve 1389 Sayılı Kanuna göre vekalet ücreti alan tüm kamu kurum ve kuruluşlarının merkez teşkilatlarında bulunan Merkez Saymanlıkları veya saymanlık işlerini yürüten birimleri nezdinde adi emanet hesabında ayrı bir bölüm açılır.

Madde 5 - Bir mali yıl içinde kanunda ön görülen limit sınırını aşan tutarlar bütçeye gelir kaydedilmeyerek merkezdeki saymanlıklarına veya bu işleri yürüten merkez birimlerine ilgili dairelerince gönderilir.

…

Madde 7 - Listeler her birim merkezinde birim başkanının başkanlığında 3 kişiden oluşan bir kurul tarafından kanuni limit esas alınarak değerlendirmeye tabi tutulur. Değerlendirmeden sonra hesapta toplanan para tüm hak sahipleri sayısına bölünmek suretiyle bulunacak meblağ eşit olarak hak sahiplerine dağıtılır. Bu dağıtım sırasında kanuni limiti dolduranlardan artan miktar yine geri kalan hak sahipleri sayısına bölünmek suretiyle eşit olarak dağıtıma devam olunur.Ancak, bu dağıtımlardan artan miktar bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilir. Bir sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücreti önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulur.Dağıtım sonucu hazırlanacak liste yetkili daire amirince tasdik edilerek bir örneği Merkez Saymanlıklarınca veya bu işleri yürüten merkez birimine, birer örneği de bu hesaptan ödeme yapacak olan saymanlıklara gönderilir.” denilmektedir.

Söz konusu hukuki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; tahsil edilen vekalet ücretlerinin dağıtımında, 1389 sayılı Kanun ve Tevzii Yönetmeliğine göre avukat ve memurlara yüzdelerine göre dağıtım yapılacağı ancak 657 sayılı Kanunun getirdiği sınırlamaya uyulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Dilekçede, kamu avukatlarının 1929 yılında yürürlüğe giren 1389 sayılı yasaya göre temsil ettikleri idareler lehine hükmedilen avukatlık ücretlerinin tamamını bir kısıtlama olmadan almakta iken 1965 yılında yürürlüğe giren 657 sayılı yasanın 146. maddesi ile tahsil edilecek miktarlara limit getirildiği, hal böyle iken 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 164. maddesinin son fıkrasının 02.05.2001 tarih ve 4667 sayılı yasa ile değiştirilerek “dava sonunda kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir.” hükmünün getirildiği, aynı konuda hüküm ihtiva eden iki özel kanun arasında farklılık olması halinde daha sonra yürürlüğe giren yasa hükümlerinin uygulanmasının hukukun genel prensiplerinden olduğu, bu nedenle vekalet ücreti ödemesinde üst sınır uygulamasının yapılmaması gerektiği belirtilmiş ise de;

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146. maddesinin 2. fıkrasında, memurlara, kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği, hiçbir yarar sağlanamayacağı kurala bağlanmış; 3. fıkrasında da, “Ancak 02.01.1961 tarihli ve 196 sayılı Kanunun 2. maddesi, 07.06.1926 tarihli ve 904 sayılı Kanuna 30.01.1957 tarihli ve 6893 sayılı Kanunla eklenen ek 5. maddenin 1. ve 2. fıkraları, 19.07.1972 tarihli ve 1615 sayılı Kanunun 161. maddesi, 13.01.1943 tarihli ve 4358 sayılı Kanunun değişik 14. maddesi ve 02.02.1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. (Değişik cümle: 20/03/1997-KHK-570/8 md) Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı; 6.000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır.” hükmüne yer verilmiştir.

Kurum avukatları da 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi kamu personeli statüsünde görev yapıp ücret ve özlük hakları bu kanun ile düzenlenmiştir.

Bu durumda, 657 sayılı Kanunda kurum avukatlarına verilecek vekalet ücretine ilişkin olarak farklı bir düzenleme yapılmadığı sürece, 1136 sayılı Avukatlık Yasasında 4667 sayılı Yasa uyarınca yapılan değişikliğin kamu personeli statüsünde bulunan kurum avukatlarına ödenen vekalet ücretine uygulanan sınırlamayı kaldırdığından söz etmek mümkün değildir.

Yine dilekçede Anayasa Mahkemesince, vekalet ücretinin avukata ait hükmünün anayasaya aykırı olmadığına karar verildiği ve Anayasa Mahkemesince verilen kararların bağlayıcı bulunduğu ileri sürülmekte ise de;

14.02.2012 tarih ve 28204 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2010/97 esas 2011/173 karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararında;

“…

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146. maddesinin üçüncü fıkrasının iptali istenilen ikinci ve üçüncü cümlelerinde, vekalet ücretinin yıllık tutarının, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemeyeceği; bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktarın merkezde bir hesapta toplanarak Maliye Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, bu miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılacağı belirtilmiştir.

Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

İtiraz konusu kural kapsamında bulunan avukatlar, 657 sayılı Kanunun 36. maddesinin (V) numaralı bendindeki avukatlık hizmetleri sınıfında yer alan, avukatlık ruhsatına sahip, baroya kayıtlı ve kurumlarını yargı mercilerinde temsil yetkisine haiz olan, idare ile bir sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev yapan ve ücretini bağlı bulunduğu yasalara göre alan devlet memuru statüsündedir. Avukatlık hizmetleri sınıfında yer alan ve görevleri kamu hukuku kurallarına göre yasayla belirlenen memurlar temsil yetkisini kanundan, serbest faaliyette bulunan avukatlar ise temsil yetkilerini bir akit olan vekaletnameden almaktadırlar.

Devlet adına açılan davalar, asıl olarak kamu görevlisi avukatlar tarafından izlenmektedir. Dava ile kamu avukatı arasında hukuksal ilişki, kamu hukuku kapsamında olup serbest avukatlar gibi sözleşmeye bağlı vekalet ilişkisi söz konusu değildir. Devlet adına açılan davaları vekil sıfatıyla izleme görevi, kamu avukatının yasayla verilmiş asli görevleri arasındadır.

Özel hukuk ilişkisine bağlı olarak avukatlık sözleşmesi yapan avukat ile kamu kurum ve kuruluşlarında idare ile bir sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev yapan ve ücretini bağlı bulunduğu yasalara göre alan kamu avukatının konumu aynı değildir.

Yapılan kamusal görev dağılımı gereği bir takım avukatlar fiilen duruşma avukatlığı yapıp, dava takip etmekte; bazı avukatlar ise dava takip etmeyip, duruşmalara girmeden, hazırlık ve büro çalışmalarını yürütmektedirler. Kimi durumlarda, davayı takip eden avukat değişebilmektedir. Bu durumda karşı tarafa yüklenen avukatlık ücretinin tamamının, davayı takip eden avukata ait olması halinde aynı kurum içinde paylaşmalı olarak görev yerine getiren avukatlar ve Kanunda sayılan diğer personel arasında eşitsizlik yaratacağı ve haksız bir durum ortaya çıkaracağı kuşkusuzdur.

Serbest avukatlar, sadece vekalet bağlantısı kurdukları davalardan ücret alırken, diğer deyişle böyle bir bağlantı kurulmadıkça gelir elde edemez iken, kamu avukatları dava takibi olmaksızın aylık ücretlerini almaktadır. Başka bir anlatımla, Devlet, Anayasa’nın 55. maddesinde belirtilen “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır” kuralına uyarak, kamu avukatları için tedbirini almıştır. Statü hukukunun gereği olarak, kamu görevine başlayan avukat, statüsünden ve yasadan kaynaklanan görev ve durumunu bilerek kamu görevine başlamaktadır.

Öte yandan, vekalet ücretinin dağıtımında sınırlama sonucu artan tutarın, diğer avukatlar arasında, limiti aşmamak üzere eşit olarak dağıtılmasında da aynı hukuksal gerekçeler söz konusu olup, itiraz konusu kuralın, kapsamındaki kamu avukatlarının kendi içlerinde eşitlik ilkesini sağlamaya yönelik olduğu da anlaşılmaktadır.

Bu durumda, avukatlık sözleşmesi yapan avukat ile kamu kurum ve kuruluşlarında idare ile bir sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev yapan ve ücretini bağlı bulunduğu yasalara göre alan kamu avukatının hukuksal konumları aynı olmadığından, kamu davalarında ortaya çıkan vekalet ücretinin yasayla farklı usullere tabi tutulmasında ve sınırlandırılmasında Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır.

…”denilerek

Kararın Sonuç kısmında;

“14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146. maddesinin üçüncü fıkrasının “Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır.” bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,” karar verilmiştir.

Yapılan açıklamalara göre; vekalet ücreti limitinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146. maddesi gereğince yıl içindeki tüm katsayılar dikkate alınarak belirlenmesi ve yukarıda belirtilen esaslara göre dağıtımının yapılması, limit dışı kalan meblağın olması halinde ise artan miktar hakkında yine yukarıda belirtilen usule göre işlem yapılarak artan miktarın bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulması gerekmektedir. Diğer taraftan; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu tüm avukatlarla ilgili düzenleme yapan genel bir kanundur. 657 sayılı Kanuna tabi olarak Avukatlık hizmetleri sınıfı kadrosunda görev yapan avukat ise devlet ile memuriyet hizmet sözleşmesi yapmıştır. Avukatlık vekalet ücretine ilişkin 657 sayılı Kanunda yapılan düzenlemeler, avukatlık hizmetleri sınıfında çalışan kadrolu avukatlar için bağlayıcı özel düzenlemelerdir.

Bu nedenle yapılan uygulama mevzuata uygun bulunmamaktadır.

Diğer taraftan Dilekçede, memurlar için 2008 yılı brüt üst limit rakamı, 3.633,62 TL. olduğu halde, kamu zararı tablosunda üst limitin altında ödenen rakamların tamamının fazla ödeme olarak alındığı ileri sürülmüştür.İdare tarafından 1389 sayılı Kanun ve Tevzii Yönetmeliğine göre yapılan dağıtımda, 657 sayılı Kanunun 146.maddesi ile getirilen sınırlamaya uyularak memurlara dağıtım yapılmış olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle kamu zararı olarak hesaplanan toplam 52.977,45 TL.den mevzuata uygun olan 26.994,77 TL.nin düşülerek geriye kalan 25.982,68 TL.nin;

3. 094,68 TL. si, Gerçekleştirme Görevlisi Tahir Güler (Şef) ile Harcama Yetkilisi Nimet Diker (V. Huk. Müş. )’in,

22.888,00 TL.si Gerçekleştirme Görevlisi Tahir Güler (Şef) ile Harcama Yetkilisi Mehmet Kurt (1.Huk.Müş.)’un uhdesinde kalmak üzere DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE,

Karar verildiği 25.09.2012 tarih ve 35463 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.