Sayıştay 5. Dairesi 32793 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2007

• Daire: 5

• Dosya No: 32793

• Tutanak No: 33297

• Tutanak Tarihi: 07.06.2011

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

843 sayılı ilamın 1nci maddesiyle, Belediye Başkanlığı ile memur sendikası arasında akdedilen Sosyal Denge sözleşmesine istinaden Belediyede görev yapan memurlara 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa aykırı olarak sosyal denge adı altında ödeme yapılması nedeniyle tazmin hükmü verilmiştir.

Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. Madde hükmü aynen şöyledir:

“Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”

Bu hüküm karşısında İzmir Çiğli Belediyesi Muhasebe Birimi 2007 yılı hesabı ile ilgili olarak Sayıştay Beşinci Dairesince çıkarılan 843 sayılı ilâmın, 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. Maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılan 1 nci maddesi hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağından temyiz konusu dosyanın ilgili maddelerinin işlemden Kaldırılmasına, Oy birliğiyle;

843 sayılı ilamın 3 üncü maddesiyle; İzmir Çiğli Belediyesinde, 657 Sayılı Devlet Memuru Kanununu hükümlerine tabi bir şekilde kurum doktoru olarak çalışan Celal LEBLEBİCİ, Naim ÖNEN ve Sibel DELİL'e, İş Kanununun 81'nci maddesinde 5538 sayılı Kanunla yapılan değişikliğe aykırı olarak iş yeri hekimliği ücreti ödenmesi sonucu sebep olunan 4.501,81 – TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde, Belediye kadrosunda çalıştırdığı işçiler nedeniyle 15.07.2004 tarihinde İşyeri Hekimi olarak Dr. Celal LEBLEBİCİ, Dr. Naim ÖNEN ve Dr. Sibel DELİL ile Hekim Hizmet Sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşme yürürlükte iken ; İş Kanunun 81nci maddesine 5538 sayılı Kanunun 18 inci maddesi ile son fıkra eklendiğini ancak bu fıkranın uygulanmasıyla ilgili halen bir düzenlemenin yapılmadığını,

Ayrıca İş Kanunu 2. maddesinde İşveren; "işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar" olarak tanımlandığını, asıl işverenin tanımının ise, yine İş Kanunu 2.maddesinde " alt işveren" ile ilişkisi içinde yer aldığını, Buna göre; "Bir işveren ile işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bîr bölümünde İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu İşyerinde aldığı işte çalıştırılan diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir". Çiğli Belediyesi; kadrosunda çalıştırdığı işçiler için "İşverendir" bu nedenle ilgili işyeri hekimliği sözleşmesine göre, kurum hekimlerine ücret ödeyebileceğini, Belediyenin İş Kanunu 81.maddesine ek son fıkra sebebi ile müvekkile asli görevi kapsamında bu işçilere hizmet vermesini İsteyemeyeceğini, çünkü 81,maddeye ek son fıkrada açıkça "çalışmakta oldukları kurum ve kuruluşların asıl işveren olarak çalıştırıldıkları işçilerin işyeri hekimliği hizmetleri gördürülür" denildiği, "asıl işveren" sıfatı ile çalıştırılan işçilerle sınırlı düzenleme yapıldığı, Belediyenin kadrolu işçileri için kurum hekimlerine işyeri Hekimi olarak ücret ödenmesi kanuna aykırı bir durum olmadığı ve kamu zararı oluşmadığını,

Ayrıca İş Kanunun 81nci maddesine; 5538 sayılı Kanunun 18 inci maddesi ile eklenen son fıkranın memur olan kurum hekimlerimize uygulanması hukuka aykırı olduğu, her durumda fıkranın açıkça Anayasa'ya da aykırı olduğu, Anayasa'nın 128.maddesi;"devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerin genel idare esaslarına göre yürütmekle iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük İşleri kanunla düzenlenir" hükmünü olduğunu, kamu görevlisi bir memura asli görevi kapsamında verilebilecek olan bir görev ancak;"devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler" olabileceği, kamu kurumlarının İş Kanununa tabi olarak çalıştırdıkları işçilerin, İş Kanunu 81.maddesine göre iş sağlığı görevlerini yürütmek üzere, işverence hizmet akdine dayalı çalıştırılması öngörülen işyeri hekiminin görev yaptığı alan, iş hukuku alanı olduğu ve bu iş, kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görev olarak tanımlanan kamu görevi niteliğinde bulunmadığını,

İş Kanunu 81.maddesine 5538 sayılı Kanun ile eklenen son fıkra ile asli görevi olan kamu görevi kapsamında iş hukuku alanındaki işyeri hekimliği işinin memura yaptırılması açıkça Anayasa 128. maddesine aykırı olduğu, işyeri hekimliği, bir memurluk görevi olmadığından, memur olan kurum hekimine asli görevi kapsamında yaptırılamayacağı, Kurum Hekimlerinin 2368 sayılı yasada düzenlenen serbest çalışma hakkı kapsamında hizmet sözleşmesi ile ücreti karşılında bu işi yapmakta iken, asli görevi olan memurluk görevi içinde işin karşılıksız yüklenmesinin Anayasa'ya aykırı olduğu, Anayasa'nın 128. ve 129. maddeleri ile 657 sayılı yasa çerçevesinde; İş kanunu 81 maddesinde düzenlenen işyeri hekimliği; genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmeti olmadığı, memurların çalıştırılacakları bir kadro-görev unvanı olmadığını,

Anayasanın 128 inci maddesinin öngördüğü kanunun, İş kanunu olmadığı, İş kanunu ile, genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli bir kamu hizmeti kadrosu yaratılamayacağı, bu kanunun 657 sayılı kanun olduğu ve bu kanun çerçevesinde, böyle bir hizmet kadrosunun bulunmadığı, Anayasa 129. maddesindeki disiplin ve sorumluluk hükümlerinin, işyeri hekimi için işletilmesinin mümkün olmadığı, iş kanunu ile yapılan bir düzenleme ile memur olan bir hekime, asli görevi kapsamında işyeri hekimi görevinin yüklenemeyeceğini,

İş Kanunu 18.maddesi gereğİ;"otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır". Kurum hekimlerine İşyeri Hekimliği ücreti ödenmemesi ve sözleşmelerinin feshi için İş Kanunu 18.maddesinde belirtilen koşullar işyerinde bulunmadığını, İş Kanununa 5538 sayılı kanunun 18 inci maddesiyle eklenen son fıkrada da bu hususta bir hükmün olmadığını,

Sonuç olarak; memurun asli görevi kapsamında olmadığı belli işyeri hekimliğini "asli görev" olarak yaptırmayı düzenleyen İş kanunu 81. maddesi ek son fıkra, Anayasanın 128. ve 129. maddeleri ile 657 sayılı yasaya aykırı olduğunu,

Ayrıca Anayasa'nın 10.maddesinde düzenlenen "KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK" ilkesine aykırı olarak, gerek memur olan hekim ile memur olamayan hekim, gerek kamu işvereni ile özel hukuk işvereni arasında ayrım yaratıldığını, İş yeri hekimliğini "asli görev" olarak yaptırmayı düzenleyen İş kanunu 81. maddesine ek son fıkra, Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen "eşitlik" ilkesine aykırı olduğunu, Kamu görevlisi hekimin, asli görevi kapsamında olmayan "işyeri hekimliği"ni, Anayasa ve hukuka aykırı olarak, yanı sıra karşılıksız yerine getirilmesini düzenleyen İş Kanunun 81. maddesine ek son fıkra, ayrıca Anayasanın 18. maddesinde "ZORLA ÇALIŞTIRMA YASAĞI" başlığı altında düzenlenen;" Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır" hükmü ile Anayasanın 55. maddesinde "ÜCRETTE ADALET SAĞLANMASI" başlığı altında düzenlenen "Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır" hükümlerinin ihlali niteliğinde bulunduğunu,

İşyerinde İş Kanunu 81 .maddeye ek son fıkrada yapılan sınırlı düzenlemeye uygun "asıl işveren" sıfatı ile çalıştırılan işçi olmadığı ve Belediye ile Kurum Hekimleri arasındaki işyeri hekimliği sözleşmesinin konusunu "asıl işveren sıfatı ile çalıştırılan işçilere verilecek işyeri hekimliği hizmetleri" oluşturmadığı için Kurum Hekimlerine İşyeri Hekimliği ücreti ödenmemesinin istenmesi gösterilen sebebe uygunsuz ve gerçeğe aykırı bulunduğunu, Belediyenin kadrolu işçileri için kurum hekimlerine İşyeri Hekimi olarak ücret ödenmesi kanuna aykırı bir durum olmadığını ve kamu zararı oluşturmadığını, belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Savcılık 843 sayılı ilamın 3 üncü maddesine ilişkin olarak, Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

4857 sayılı Kanunun 81 ve İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğünün 91. maddeleri ile, sürekli olarak en az 50 işçi çalıştırılan işyerlerinde işyeri hekimi bulundurulması şart koşulmuş, 4857 sayılı Kanunun 105.maddesi ile de işyerinde hekim bulundurulmamasının cezai müeyyide ile karşılanacağı hükme bağlanmıştır. Bu hükümler gereği olarak İzmir Çiğli Belediyesi kadrosunda çalıştırdığı işçiler nedeniyle 15.07.2004 tarihinde İşyeri Hekimi olarak kurum doktoru olarak çalışan Dr. Celal LEBLEBİCİ, Dr. Naim ÖNEN ve Dr. Sibel DELİL ile Hekim Hizmet Sözleşmesi yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanununun “İşyeri Hekimleri” başlıklı 81.maddesine, 12.07.2006 tarih ve 26226 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 5538 sayılı Kanunun 18. maddesiyle eklenen son fıkrasında ise:

"Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuatına göre çalıştırılmakta olan hekimlere, ikinci fıkrada öngörülen eğitimler aldırılmak suretiyle ve aslî görevleri kapsamında, çalışmakta oldukları kurum ve kuruluşların asıl işveren olarak çalıştırdıkları işçilerin iş yeri hekimliği hizmetleri gördürülür. Bu kurum ve kuruluşların diğer personel için oluşturulmuş olan sağlık birimleri iş yeri sağlık birimi olarak da kullanılabilir." denilmektedir.

Belirtilen hükümlerden anlaşılacağı üzere; kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan hekimlerin, çalıştıkları kurum ve kuruluşlarda çalışan işçilerin işyeri hekimliği hizmetlerini görmeleri asli vazifeleri dâhilindedir. Bu nedenle işyeri hekimliğinin, asli vazife yanında ayrı bir vazifeymiş gibi algılanmak suretiyle ücretlendirilmesi, İş Kanununun ilgili maddesine eklenen hükümden sonra yasal açıdan mümkün bulunmamaktadır.

Kurum doktoru olarak çalışan Celal LEBLEBİCİ, Naim ÖNEN ve Sibel DELİL'e, İş Kanununun 81'nci maddesinde 5538 sayılı Kanunla yapılan değişikliğe aykırı olarak iş yeri hekimliği ücreti ödenmesi nedeniyle 843 sayılı ilamın 3 ncü maddesiyle 4.501,81 TL’ye tazmin hükmünün TASDİKİNE ,

Karar verildiği 07.06.2011 tarih ve 33297 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.