Sayıştay 5. Dairesi 32724 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2007

• Daire: 5

• Dosya No: 32724

• Tutanak No: 34949

• Tutanak Tarihi: 15.05.2012

• Konu:

KARAR

Murafaa talebinde bulunan dilekçi Mustafa GÖÇER ile Sayıştay Savcının sözlü açıklamalarının dinlenilmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

497 sayılı ilamın 14. maddesiyle, müteahhit ÖZALTIN İnş. San. ve Tic. A. Ş. yükleniminde bulunan ‘Cindere Barajı ve HES İnşaat İşi’ne ait 54 Nolu hak ediş ödemesinde, bedeli döviz ile ödenen “Özel Katı Dolgu (beton) Santrali ile Soğutma Tesisi”nin rayiç değeri her yıl için döviz kuru üzerinden hesaplanıp ödendiği halde, 2007 yılında geçmiş yıllardaki uygulama terk edilerek, döviz kuru yerine müteahhitlik karne katsayısının kullanılması, böylece sözleşmeye aykırı şekilde, uygulama yılları rayiç fiyatları yeniden hesaplanması ve yeniden rayiç fiyat oluşturmak suretiyle, mevzuata aykırı olarak geçmiş yıllara (2002-2007 arası) ilişkin fiyat farkı ödenmesi sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle 947.884,39-YTL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamın 14. maddesi hükmüne karşı dilekçi gönderdiği dilekçesinde, 88/13181 sayılı Kararnamenin 16/e maddesi uyarınca uygulama yılı birim fiyatlarının tespitinde döviz kurlarının kullanılamayacağını, YF.03 pozlu yeni birim fiyat hakkında aynı Kararnamenin 4.1.2 maddesini değil 5.2 maddesinin uygulanması gerektiğini, çünkü maddede sözleşme fiyatlarının tespitinde müteahhitlik karne katsayısının esas alınmasını gerekli görüldüğünü, Kararnamede uygulama yılı fiyatlarının tespitinde karne katsayısının kullanılmayacağı yönünde herhangi bir hüküm bulunmadığını,

Sayıştay 5. Dairesinin 11730 sayılı tutanağında müteahhitlik karne katsayısı kullanılmış olmasına rağmen 88/13181 sayılı Kararnameye aykırı bir husus görülmediğini,

Cindere Barajı ve HES İnşaatında imal edilen YF.03 pozlu iş kalemi yeni fiyat analizinde yer alan katı dolgu beton santrali ile soğutma-buz üretim tesislerinin yurt dışından ithal edildiğini ve üreticisi tarafından işe özel olarak imal edildiğini ve bir daha imal edilmeyecek şekilde bir kez ithalat yoluyla alınabilecek tesisler olduğunu, bu tesislerin her yıl proforma fatura veya fatura temin edilmesinin fiilen ve hukuken imkansız olduğunu, bu tür ithal malı özel makine ve ekipmanların fatura bedellerinin uluslar arası piyasa değerlerine uygunluğunun ilgili Ticaret ve Sanayi Odalarınca tetkik edilmesinin mümkün olmadığını, Sayıştay 8. Dairesi'nin 08.02.2001 tarih ve 4739 sayılı kararı ile bu olayın aynı olduğunu,

Uygulama yıllarına ait yıl başı döviz kurlarının 1 Ocak-31 Aralık Türk Lirası cinsinden fiyat artışlarını içerdiğini ileri sürmek Türkiye gerçeğine uygun olmadığını, nitekim 26.05.2008 tarih ve 2008/13761 Sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi ile Marmaray Boğaz Tüp Geçişi işi yapımına ait 14.12.2009 tarih ve 2009/15641 Sayılı Fiyat Farkı Kararnamesinin bunun böyle olmadığını gösterdiğini, Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı'nın 18.12.1992 tarih ve 839 Sayılı görüşünün de bu yönde olduğunu,

Uygulama yıllarına ait fiyatların 2006 yılından itibaren Bölge Müdürlüklerince onaylanacağının 2006/4 Sayılı Genelge ile DSİ Genel Müdürlüğünce ilgili Bölge Müdürlüklerine duyurulduğunu,

İlamda da belirtildiği üzere yargılama esnasında ibraz edilmeyen özel katı dolgu santrali ile soğutma ve buz üretim tesislerinin ithalatına ilişkin proforma faturaların ekte sunulduğunu,

DSİ Genel Müdürlüğü 2 Mart 2006 tarihli 2006/4 Sayılı Genelgesinde "sözleşme ekinde fiyatı bulunmayan yeni fiyatların sözleşme yılı fiyatlarının Genel Müdürlüklerce, uygulama yılı fiyatlarının ise Bölge Müdürlüklerince tasdik edileceğinin belirtildiğini,

Yasal olarak birim fiyat yapma yetkisine haiz olan DSİ Genel Müdürlüğünün ilgili Ticaret Odasının uygun gördüğü makine ve ekipman bedelini veya ithal malı makine ve ekipmanın ithalatına ilişkin proforma fatura bedellerini esas alarak müteakip yıllara ait uygulama yılı birim fiyatlarının hesabında ilgili yıllar müteahhitlik karne katsayıları ile çarpmak suretiyle genel birim fiyatları tespit edildiğini,

Y.F.03 Poz No'lu iş kalemi gibi yeni birim fiyatlı iş kalemlerinin uygulama yılı birim fiyatlarının tespitinde karne katsayısının kullanılmayacağına dair B.İ.G.Ş'sinde ve 88/13181 Sayılı Fiyat Farkı Kararnamesinde her hangi bir hüküm bulunmadığını,

Sayıştay Genel Kurulu'nun 06.10.2008 tarih ve 5229/1 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre yüklenici firmaya noksan ödeme yapıldığı gerçeğinin gözden ırak tutulmaması gerektiğini,

belirterek tazmin hükmünün Kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Savcılığı’nın karşılamasında; usule ve esasa ilişkin taleplerinin hukuka uygun olmadığı belirtilerek Daire Kararının korunması yönünde mütaala olunmaktadır.

Cindere Barajı ve HES İnşaatı işi, 22.12.1993 tarihinde ihale edilerek sözleşmesi 08.02.1994 tarihinde imzalanmıştır. Bu aşamada, baraj gövdesi ”kil çekirdekli toprak-kaya dolgu” olarak projelendirilmiş ve 2002 yılında işin projesinde yapılan değişiklikle, baraj gövdesinin “Silindirle sıkıştırılmış katı dolgu (silindirle sıkıştırılmış beton-SSB)” tipinde yapılmasına karar verilmiştir. Bu iş kalemi için, sözleşme eki keşif cetvelinde bulunmayan YF-03 poz numaralı “Barajlarda idarece istenilen dozda hazırlanan silindirle sıkıştırılmış katı dolgu” imalatı yeni birim fiyatı tespit edilerek uygulamaya konulmuştur.

Söz konusu YF-03 poz numaralı yeni birim fiyat analizlerinde YRD.03.570/A poz No’lu “özel katı dolgu (beton) santrali” ile YRD.03.BUZ poz numaralı “Soğutma (buz üretim ) tesisi” yardımcı analiz olarak 0,0147 saat üzerinden birim fiyat hesaplamasına dahil edilmiştir.

Ankara’da mukim GÖKER İş Makinaları San. ve Tic. A.Ş. firmasına ait 15.07.1998 tarihli proforma faturada özel silindirle sıkıştırılmış dolgu santralin bedeli 2 280 200-DM olarak gösterilmiştir. Dolgu bünyesine giren malzemelerin soğutulması için soğutma tesisinin rayiç bedeli ise, Alman Hansa Industrieanlagen GMBH firmasının 13.08.2002 tarihli proforma faturasında 1 308 908-EUR olarak dikkate alınmıştır. 2002 yılında her iki makina-ekipman için 01.01.2002 tarihli döviz kurları dikkate alınmak suretiyle YF.03 poz numaralı yeni birim fiyat analizlerinde yardımcı analiz olarak yer verilmiştir. Görüldüğü üzerede, burada BİGŞ sinin 20. maddesi gereği olan Ticaret Odası onayı aranmamıştır. 2002 ve ileriki yıllar birim fiyatları ile 1993 yılı sözleşme yılı birim fiyatı aynı usulle tespit edilerek Genel Müdürlük onayıyla 2007 yılına kadar uygulanmıştır.

2007 yılına gelindiğinde Bölge Müdürlüğü insiyatifi ile tarihsiz bir Tutanakla Sayıştay 8. Daire Kararı da gerekçe gösterilmek suretiyle YF-03 poz numaralı yeni fiyat uygulanmasından vazgeçilmiştir. 2002 yılından itibaren uygulanan döviz kuru esaslı birim terk edilmiş özel silindirle sıkıştırılmış dolgu santrali için 1.1.1998 tarihli döviz kuru, soğutma tesisinin rayiç bedeli için 01.01.2002 tarihli döviz kuru ile çarpılmak suretiyle önce 1998 ve 2002 yılları birim fiyatları bulunarak bu yıllar birim fiyatlarına müteahhit karne katsayısının tatbiki suretiyle 2003, 2004, 2005, 2006 ve 2007 yılları birim fiyatları hesaplanmıştır. YF-03 poz numaralı yeni birim fiyatın önceki uygulama ile yeni usulle oluşturulan birim fiyatlar arasındaki farklar 2007 yılından itibaren geriye yönelik olarak malzeme fiyat farkı gibi ödenmiştir.

Sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20. maddesinde keşif özetinde veya birim fiyat cetvelinde fiyatı gösterilmemiş olup da yapılması idarece istenen yapım işlerinin yeni birim fiyatları tespit edilirken öncelik sırasıyla kullanılacak analizler ve bu analizlere hangi rayiçlerin uygulanacağı açıklanmıştır. Aynı maddeye göre, bu usullerden hiç biri ile yeni birim fiyat tespiti mümkün olamıyorsa o iş kalemine ait Ticaret ve Sanayi Odasınca onaylanmış fatura bedelleri esas alınarak yeni birim fiyat tespit edilmesi gerekmektedir.

88/13181 sayılı “Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esaslar”ın “Fiyat Farkı Uygulamasında Özel Durumlar” başlıklı 5. maddesinin 5.2 bendinde aynen;

“Yeni birim fiyat yapılacak uygulama

Sözleşmesinde birim fiyatı bulunmayan bir iş kalemi için, sözleşmeye esas olan analiz ve rayiçler kullanılarak yeni birim fiyat yapılacak ve hak edişlerde bu yeni iş kalemine de fiyat farkı uygulanacaktır.

Ancak yeni birim fiyatın sözleşmeye esas analiz ve rayiçlerle yapılamadığı hallerde, yeni birim fiyatın yapıldığı uygulama yılına ait rayiçler esas alınarak bir fiyat tespit edilecek ve sonraki yıllarda bu yani iş kalemine fiyat farkı, yeni birim fiyatın tespit edilmiş olduğu yıla göre uygulanacaktır.

Bu durumda keşif artışı hesaplarında esas alınacak itibari sözleşme birim fiyatı, benzer iş kalemlerinin yeni birim fiyatın yapıldığı uygulama yılındaki birim fiyatlar ile aynı kalemlerin sözleşme birim fiyatları arasındaki oran göz önünde tutularak idarelerince tespit edilecektir.” denilmektedir.

Aynı Kararnamenin ‘Bu Esasların Kapsamına girmeyen İşler’ başlıklı 16/d maddesinde “Bu esaslarda belirtilen hükümlerin:

fatura ile ödenen iş ve iş kalemlerine ve birim fiyat analizlerinde değeri fatura karşılığı olarak gösterilen unsurlara,”

e) bendinde “bedeli döviz ile ödenen işlere, taahhüt içinde dış kaynaklı malzeme ve fiyat unsurları bulunup da fiyatı döviz veya döviz artı Türk Lirası şeklinde ödenen iş kalemlerinin döviz kısımlarına, bedeli döviz karşılığı Türk Lirası ile ödenen işlere, sözleşmesi gereği kur farkları ayrıca ödenen işlere, (…) uygulanmaz.” hükümlerine yer verilmiştir.

Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi ile 88/13181 sayılı Kararnamenin birlikte değerlendirilmesinde, sözleşmesinde birim fiyatı bulunmayan bir iş kalemi için mevzuatta belirtilen analiz ve rayiçler kullanılarak birim fiyat belirlenecektir. Bu yolla yeni birim fiyat tespiti mümkün olamıyorsa Ticaret Odası onaylı fatura bedelleri üzerinden birim fiyatı oluşturulacaktır.

Şayet, sözleşmeye esas analiz ve rayiçlerle yeni birim fiyat tespiti yapılamıyorsa uygulama yılı rayiçleri esas alınacaktır. Bu durumda keşif artışı düzeyini kontrol için sözleşmedeki benzer iş kalemlerinden yararlanarak kıyas yöntemi ile itibari sözleşme birim fiyatı bulunacaktır.

88/13181 sayılı Kararname hükümleri birim fiyat analizlerinde değeri fatura karşılığı olarak gösterilen iş kalemleri ile bedeli döviz karşılığı Türk Lirası ile ödenen işlere uygulanmayacaktır.

Görüleceği üzere, sözleşmesinde birim fiyatı bulunmayan bir iş kalemi için yeni birim fiyat analizinde bedeli döviz cinsinden proforma fatura ile gösterilen iş kalemlerinin müteahhitlik karne katsayısı esas alınarak uygulama yılı birim fiyatlarının tespiti mevzuatta yeri olmayan bir yöntemdir. 88/13181 sayılı Kararnamenin 5.2 maddesinde sözleşmeye esas analiz ve rayiçlerle yeni fiyat tespiti mümkün olmadığında uygulama yılı rayiçlerinin kullanılması salık verilmekte ve ancak ihale bedeli tutarının izlenmesi için itibari sözleşme birim fiyatının kıyas yöntemi ile bulunmasına imkan verilmektedir. Bilindiği üzere, itibari sözleşme birim fiyatı ödemeye esas birim fiyat olmayıp keşif durumunu kontrol etmek amacıyla önem taşımaktadır.

Bedeli döviz cinsinden proforma fatura ile gösterilen iş kalemlerinin uygulama yılı birim fiyatlarının tespitinde 88/13181 sayılı Kararname hükümlerinin uygulanması mümkün olmasa da, Sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20. maddesine göre yeni birim fiyat tespitinde buna mani bir hal de bulunmamaktadır. Başka bir deyişle 88/13181 sayılı Kararnameye göre işlemler yapılmasa dahi Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi uyarınca döviz tutarlı faturalar kullanılarak pekala yeni birim tespiti yapılabileceği görülmektedir. Nitekim uygulamada bunun bir çok örneği bulunmaktadır. Kaldı ki, konumuz olan YF-03 poz numaralı yeni birim fiyat da bu şekilde oluşturulmuştur. 2002 yılından itibaren 5 yıl karşılıklı mutabakatla uygulanmıştır. Ta ki ülkemizdeki ekonomik gelişmeler yabancı paralar aleyhine dönüşüne kadar.

Bu itibarla, söz konusu işe ait Şartname, Sözleşme ve Sözleşme eki olan 88/13181 sayılı Kararnamede, uygulama yılı birim fiyatlarının tespitinde müteahhitlik karne katsayısının uygulanmasını öngören bir düzenleme bulunmamaktadır. Şu halde, sözleşme ve ekinde olmayan “karne katsayısı” kullanılarak rayiç fiyat tespit edilmesi mümkün olamamaktadır.

DSİ Genel Müdürlüğünün 02.03.2006 tarih ve 2006/4 Genelgesinde “sözleşme ekinde fiyatı bulunmayan işlerde,

a)yeni birim fiyatların sözleşme yılı fiyatları Genel Müdürlüğümüzce, uygulama yılı fiyatlarının ise Bölge Müdürlüğünce tasdik edilerek gönderileceği,

b)faturalı fiyatların sözleşme ve uygulama yılı fiyatlarının Genel Müdürlükçe tasdik edileceği”

belirtilmiştir.

DSİ Genel Müdürlüğü bu Genelge ile Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20. maddesinde belirtilen “İdare” kavramı açıklanmıştır. Yeni birim fiyatların sözleşme yılı fiyatları Genel Müdürlükçe onaylanması demek Bölge Müdürlüğünün yeni birim fiyat tespitinde tamamen yetkili olduğu anlamı taşımamaktadır. Zira sözleşme yılı fiyatları ile uygulama yılı fiyatları analiz değerleri açısından aynıdır. Sadece kuruşlandırması yıllar göre yapılmaktadır. Dolayısıyla her yıl için uygulama yılı rayiçleri alınıp analizdeki yerine koymak basit işlemdir. Sözleşme ekinde fiyatı bulunmayan işlerde yeni birim fiyat tespitinde yetki Genel Müdürlüktedir. Kaldı ki, Bölge Müdürlüğünün 2007 yılında düzenlediği yeni birim fiyatın sözleşme fiyatları da değişmiş olduğundan bu açından da Genel Müdürlük onayı alınması mecburidir. 2006/4 Genelgede zaten faturalı yeni birim fiyatların tespitinde Bölge Müdürlükleri değil Genel Müdürlük yetkili olduğu sarahaten belirtilmiştir.

Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20. maddesindeki hükümlerden hareketle, yeni birim fiyat, keşif özetinde veya birim fiyat cetvelinde fiyatı gösterilmemiş olup da, işin devamı sırasında, yapılması idarece istenen iş kalemleri için sözleşme ve eklerinde öngörülen usuller dahilinde tespit edilip, idare ile müteahhit tarafından imzalanan yeni fiyat tutanağına bağlanmak suretiyle geçerlilik kazanan birim fiyatlardır. Yeni birim fiyatların oluşturulma yöntem ve koşulları sözleşme eki BİGŞ sinin 20. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede yeni birim fiyatların oluşturulmasında öncelik sırasıyla kullanılması gereken analizleri ve bu analizlere yine öncelik sırasıyla uygulanması gereken rayiçler sıralanmıştır.

Mevcut analizlerle yeni fiyat tespiti mümkün olamıyorsa, o iş kalemine ait Ticaret Odasınca onaylanmış fatura bedelleri esas alınarak fiyat tespit edilecektir.

Yeni birim fiyatların hazırlanma sürecinde Bayındırlık İşler Kontrol Yönetmeliği ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uyarınca yeni imalat oluru alınması ve yeni fiyat analiz ve tutanaklarının düzenlenmesi gerekmektedir. Bu süreç tamamlandıktan sonra sözleşme eki olarak uygulamaya konulmaktadır.

Bütün bu açıklamalara göre, YF.03 poz numaralı “Barajlarda idarece istenilen dozda hazırlanan silindirle sıkıştırılmış katı dolgu” imalatının yeni birim fiyatı 2002 yılında Ticaret Odası onayı alınmasa da idarece yüklenici ile birlikte tespit edilmiş ve uygulamaya konulmuştur. Müteakip yıllarda aynı imalat kalemden ilave imalatlar yapıldığı taktirde, bu imalatlar için de aynı yöntemlerin uygulanması şartıyla, imalatın yapıldığı yeni yıla ilişkin rayiçler tespit edilip analize konularak, uygulama yılına ilişkin yeni birim fiyat hesaplanması gerekmektedir. Zira yüklenicinin herhangi bir itirazi kaydı olmadan hak edişler 2002, 2003, 2004, 2005 2006 ve 2007 yıllarında ödenmiştir. Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesi hükmü uyarınca taraflarca herhangi bir itiraz olmadan hak edişler ödenmiş olduğundan hak edişler olduğu gibi kabul edilmiş sayılacaktır. Bu nedenle, ilk oluşturulan analizdeki hesap sistemine bağlı kalınması gerekmektedir. Bu yeni fiyat tespit etme yönteminden vazgeçmenin hukuki gerekçesi bulunmamaktadır. Hatta daha da ileri giderek geriye yönelik uygulama yaparak sonradan fiyat farkı mahiyetinde ödeme yapılması mümkün değildir. Dolayısıyla, 2007 yılında hak edişteki uygulamanın hukuka aykırı olduğu açıktır. Aksi halde, “döviz kuru” yüksek olduğunda, döviz kuruna göre rayiç fiyat hesaplanması; “müteahhit karne katsayısı” yüksek olduğunda, karne katsayısına göre rayiç fiyat hesaplanmasının yolu açılmış olur.

Ayrıca, DSİ Genel Müdürlüğü tarafından onaylanarak uygulamaya konulan “YF.03” poz numaralı yeni birim fiyat ve analizleriyle ilgili, Bölge Müdürü onayı ile tutulan bir tutanakla “döviz kuru” yerine “müteahhitlik karne katsayısı” esas alınarak hesaplama yapılarak geçmişe dönük olarak fiyat farkı ödenmesi, Genel Müdürlüğün onayladığı yeni birim ve analizlerinin, Bölge Müdürlüğü tarafından değiştirilmesi anlamına gelir ki bu da mümkün görülememektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, dilekçi iddialarının reddi ile 497 sayılı ilamın 14. maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE;

Karar verildiği 15.05.2012 tarih ve 34949 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.