Sayıştay 5. Dairesi 32724 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2007

• Daire: 5

• Dosya No: 32724

• Tutanak No: 37319

• Tutanak Tarihi: 11.06.2013

• Konu:

KARAR

1. ) 497 sayılı İlam’ın 14’üncü maddesi ile ilgili olarak ahiz konumunda bulunan Özaltın İnşaat Tic. ve San.A.Ş.’yi temsilen Avukat Gökhan KAYA ve İnşaat Mühendisi Süleyman Sırrı DEMİRBÜKEN’in duruşmaya katılma talebini içeren dilekçesi hakkında gereği görüşüldü.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun Geçici 3. maddesinin 2. bendinde; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce başlanmış seçim, denetim ve hükme bağlama işlemleri 832 sayılı Kanun hükümlerine göre sonuçlandırılır” denilmektedir. Dolayısıyla 6085 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce başlamış olan denetim ve hükme bağlama işlemleri için 832 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Bu Kanunda hüküm bulunmayan haller” başlıklı 79. maddesinde; “Kanun yollarına başvurma hallerinde bu kanunda yer almamış olan hususlar hakkında Hukuk Muhakeme Usulleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır” denilmektedir. Sayıştay Dairelerince, hesap ve işlemlerin yargılanması sonucunda düzenlenen ilam hükümlerine karşı başvurulacak kanun yolları, Kanunun 67-79. maddelerinde düzenlenmiş olup; Temyiz, Yargılamanın İadesi ve Karar Düzeltilmesi olmak üzere üç tanedir. Kanun yolları ve başvurma halleri ile ilgili hükümler, 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun bahsedilen maddelerinde yer aldığından 79. madde işletilerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na gidilemez.

Sayıştay Dairelerince verilen kararlara karşı Temyiz Kurulu nezdinde temyize yetkili olanlar, 832 sayılı Kanunun 68. maddesinin (c) fıkrasının atıfta bulunduğu 63. maddesinde belirtilen daire ve makamlar ile kendilerine tazmin hükmedilen (sayman, tahakkuk memuru, amiri ita gibi) memurlardan ibaret olup bunlar arasında tazmine esas olan tutarın ödendiği kişiler sayılmamış bulunduğundan ahizi temsilen Avukat Gökhan KAYA ve İnşaat Mühendisi Süleyman Sırrı DEMİRBÜKEN’in duruşmaya katılma talebinin REDDİNE,

2. ) Duruşma talebinde bulunan dilekçi Mustafa GÖÇER ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

497 sayılı İlam’ın 14’üncü maddesi ile, Özaltın İnşaat Tic. ve San.A.Ş. taahhüdündeki “Cindere Barajı ve HES İnşaatı” işine ait 54 No’lu hakedişte, YF.03 Poz No’lu yeni birim fiyatın analizinde;

Bedeli döviz ile ödenen “Özel katı dolgu (beton) santrali ile soğutma tesisi”nin rayiç değeri her yıl için döviz kuru üzerinden hesaplanıp ödendiği halde, 2007 yılında geçmiş yıllardaki uygulama terk edilerek, döviz kuru yerine müteahhitlik karne katsayısı kullanılması; böylece Sözleşmeye aykırı şekilde uygulama yılları rayiç fiyatları yeniden hesaplanması ve yeniden rayiç fiyat oluşturmak suretiyle, mevzuata aykırı olarak geçmiş yıllara (2002-2007 arası) ilişkin fiyat farkı ödenmesi sonucu 947.884,39.-TL’ye tazmin hükmü verilmiş olup; 15.05.2012 tarih ve 34949 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1. maddesi ile de söz konusu tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir.

Dilekçi göndermiş olduğu karar düzeltmesine ilişkin dilekçesinde özetle,

Fatura bedelleri esas alınarak tespit olunan yeni birim fiyatların, tespit yılından sonraki yıllara ait birim fiyatları ile sözleşme yılına ait birim fiyatının ne şekilde tespit olunacağı hususunda gerek BİGŞ’nde, gerekse 88/13181 sayılı Kararname’de açık ve net bir hükmün bulunmaması nedeniyle; YRD.03.570/A poz numaralı “Özel katı dolgu (beton) santrali” ile YRD.03.BUZ poz numaralı “Soğutma (buz üretim) tesisinin” 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 ve 2007 yıllarına ait rayiç fiyatları ile sözleşme yılı (1993) rayiç fiyatının ilgili yılın başındaki döviz kurları esas alınarak belirlendiğini ve YF.03 poz numaralı yeni fiyat analizine yardımcı analiz olarak dahil edildiğini; Bu suretle de YF.03 poz numaralı “Barajlarda idarece istenilen dozda hazırlanan silindirle sıkıştırılmış katı dolgu” imalatının 1993, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 ve 2007 yıllarına ilişkin birim fiyatlarının tespit olunmuş ve Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nün onayı ile 2007 yılına kadar uygulanmış olduğunu;

Özel katı dolgu (beton) santrali ile soğutma (buz üretim) tesisinin Almanya’da üretilmesi ve satışa sunulması nedeniyle Ankara’da mukim GÖKER İş Makinaları San. ve Tic. A.Ş. firmasına ait 15.07.1998 tarihli proforma fatura ile Almanya’da mukim Hansa Industrienlagen GMBH firmasına ait 13.08.2002 tarihli proforma fatura BİGŞ’nin 20. maddesi gereği olarak Ticaret ve/veya Sanayi Odası’na onaylatılmamış ise de bu hususun, YF.03 poz numaralı yeni birim fiyatın, faturaya dayalı olarak belirlenmediğini söylemeye yeter nitelikte olmadığını; Bu nedenle, YRD.03.570/A poz numaralı “özel katı dolgu (beton) santralinin 1998 yılı, YRD.03.BUZ poz numaralı “Soğutma (buz üretim ) tesisi’nin 2002 yılı rayiç fiyatları ile YF.03 poz numaralı “Barajlarda idarece istenilen dozda hazırlanan silindirle sıkıştırılmış katı dolgu imalatı”na ilişkin 2002 yılı birim fiyatının, fatura bedelleri esas alınmak suretiyle tespit olunduğunun kabul edilmesi gerektiğini;

BİGŞ ile 88/13181 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi’nde, yabancı para birimi üzerinden düzenlenen faturaların rayiç bedel ve de yeni birim fiyat tespiti sırasında kullanılmayacağına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığı gibi, yabancı para birimi üzerinden düzenlenen fatura bedelleri esas alınmak suretiyle belirlenen rayiç bedeller ile yeni birim fiyatlarının, sonraki yıllara ilişkin rayiç bedelleri ile yeni fiyatlarının ilgili yılbaşında geçerli döviz kurları ile tespit edileceğine dair bir hükmüm de bulunmadığını;

Sayıştay 8. Dairesi’nin, 08.02.2001 tarih ve 4739 sayılı ilamında da, faturaya dayalı alımlarda, sadece bedeli Türk Lirası ile gösterilen makine ekipman ve malzemelerin uygulama yılı rayiç fiyatının tespitinde müteahhitlik karne katsayısının kullanılabileceğine, bedeli döviz cinsinden ödenen makine ve ekipmanların uygulama yılı rayiç fiyatının tespitinde ise müteahhitlik karne katsayısının kullanılamayacağına dair her hangi bir ifade ve ima bulunmadığını;

Keşif özetinde veya birim fiyat cetvelinde fiyatı gösterilmemiş olup da yapılması idarece istenen bir iş kalemi için fatura bedelleri (yabancı para birimi ile düzenlenenler dahil) esas alınarak tespit olunan yeni birim fiyatın sonraki uygulama yıllarına ilişkin birim fiyatının ne şekilde tespit olunacağı hususunda mevzuatımızda açık ve net bir hüküm bulunmadığını ve hüküm bulunmaması halinin, mevzuatta yeri olmayan bir yöntem olarak değil de mevzuat boşluğu olarak nitelendirilmesi gerektiğini;

DSİ Genel Müdürlüğünün bu konudaki mevzuat boşluğunu, bedeli döviz cinsinden düzenlenen proforma fatura veya fatura ile tespit olunan rayiç fiyatların uygulama yılı rayiç fiyatlarını, müteahhit karne katsayısını esas alarak hesaplamak suretiyle doldurduğunu;

Sayıştay Genel Kurulu’nun 06.10.2008 tarih ve 5229/1 sayılı içtihadı birleştirme kararının “SONUÇ” bölümünde; “Yapım işlerinde sözleşme yılından sonra, herhangi bir nedenle bir imalatın birim fiyatının değişmesi halinde meydana gelen imalat artış ve azalışlarında, imalat hangi yılda yapılmış olursa olsun, geçici kabul itibar tarihini geçmemek üzere, artan veya eksilen miktara, artış veya eksilişin kesinleştiği yılın fiyatlarının uygulanması gerektiğine” denilmek suretiyle imalat birim fiyatlarının sonradan değiştirilmesi imkanı bulunduğunun belirtildiğini ve bu ifadelerden, birim fiyatların hatalı uygulandığının tespiti halinde yapılacak uygulamanın; hatalı birim fiyatın uygulandığı tespit edilen iş kaleminden yapılan toplam miktarın, yapılacak ilk hakedişte, hatanın tespit edildiği yıldaki hatalı birim fiyat üzerinden minha edilmesi, aynı miktarın hatanın tespit edildiği yıldaki doğru birim fiyat ile hakedişe dahil edilmesi gerektiğinin açıkça anlaşıldığını;

Cindere Barajı ve HES İnşaatı İşine ait 54 No’lu hakediş ve eki Tutanak ile bu işlem yapılmak istenilmesine rağmen, işe ait yeterli ödenek olmaması sebebiyle müteahhitlik karne katsayısına göre tespit edilmiş birim fiyatlar üzerinden hesaplanan ilgili yıllara ait tutarlar ile döviz kuruna göre hesap edilmiş ilgili yıl tutarları arasındaki fark esas alınarak ödeme yapılmak zorunda kalındığını ve anılan içtihadı birleştirme kararına göre yüklenici firmaya noksan ödeme yapıldığını;

Müteahhit ÖZALTIN İnşaat Tic. ve San. A.Ş’nin taahhüdünde bulunan Cindere Barajı ve HES İnşaatı işinin Türk Lirası üzerinden ihale edildiğini; Türk Lirası ile ihale edilen yapım işlerinde dövize dayalı faturalara istinaden ilk uygulama yılı için başka bir hesaplama yöntemi bulunmaması nedeniyle yılbaşında geçerli döviz kuru dikkate alınmak suretiyle rayiç fiyat tespit etme imkanı bulunmakta ise de bu şekilde gerçekleştirilen işlem sonucunda yeni rayiç fiyatın TL cinsinden hesap edilmiş olması nedeniyle sonraki uygulama yıllarına ilişkin rayiç fiyatın, başkaca bir hesaplama yöntemi bulunmamasından kaynaklanan zorunluluğun ortadan kalkmış olması nedeniyle müteahhitlik karne katsayısı dikkate alınmak suretiyle hesaplanması gerektiğini;

Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı’nın 18.12.1992 tarih ve 839 Sayılı görüşünde aynen: “Genel Müdürlükçe cinsi ve markası belirlendikten sonra, piyasa araştırması suretiyle o yıl için birim fiyat oluşturulan imalat kalemlerinden bir bölümünün yıllara sari olması halinde o imalatların uygulama yılı birim fiyatları, ilk yapılan işlem gibi piyasa araştırması yapılarak ve Ticaret/Sanayi odalarından tasdikli proforma faturaların esas alınması gerekmektedir. Yüklenici ile mutabakat sağlanması halinde, Genel Müdürlüğün (Bayındırlık Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü) önerisi olan, karne katsayısının, sari işlerin uygulama yılı birim fiyatlarının tespitinde kullanılmasının uygun olabileceği” denildiğini belirterek 15.05.2012 tarih ve 34949 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1. maddesinin 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 77. maddesi uyarınca düzeltilerek 497 sayılı İlam’ın 14. maddesinin kaldırılması talebinde bulunmuştur.

Başsavcılık talebin reddedilmesi yönünde görüş bildirmiştir.

Cindere Barajı ve HES İnşaatı işinde, baraj gövdesi ”kil çekirdekli toprak-kaya dolgu” olarak projelendirilmiş ve 2002 yılında işin projesinde yapılan değişiklikle, baraj gövdesinin “Silindirle sıkıştırılmış katı dolgu (silindirle sıkıştırılmış beton-SSB)” tipinde yapılmasına karar verilmiştir. Bu iş kalemi için, sözleşme eki keşif cetvelinde bulunmayan YF-03 poz numaralı “Barajlarda idarece istenilen dozda hazırlanan silindirle sıkıştırılmış katı dolgu” imalatı yeni birim fiyatı tespit edilerek uygulamaya konulmuştur.

Söz konusu YF-03 poz numaralı yeni birim fiyat analizlerinde YRD.03.570/A poz No’lu “özel katı dolgu (beton) santrali” ile YRD.03.BUZ poz numaralı “Soğutma (buz üretim ) tesisi” yurtdışından getirildiği ve birim fiyat listelerinde rayici ve birim fiyatı bulunmadığı gerekçesiyle ilk kez 2002 yılında bedeli döviz cinsinden tespit edilip sözleşme yılı döviz kuru ile çarpılarak Türk Lirasına çevrilip sözleşme yılına ilişkin rayiç fiyatı hesaplanmış ve yeni fiyat analizine konulmuştur. Benzer şekilde 2007 yılına kadar da adı geçen makine-teçhizatın döviz bedeli her yılın ilk iş günü döviz kuru üzerinden Türk Lirasına çevrilerek rayiç bedel hesaplanmış ve yeni fiyat analizine dahil edilmiştir.

Ancak, 26.11.2007 tarih ve 54 nolu hakedişte Bölge Müdürlüğü inisiyatifi ile tarihsiz bir tutanak ve Sayıştay 8. Daire kararı gerekçe gösterilerek 2002 yılından itibaren uygulanan bu yöntem terk edilmiş; özel silindirle sıkıştırılmış dolgu santrali için 01.01.1998 tarihli döviz kuru, soğutma tesisinin rayiç bedeli için 01.01.2002 tarihli döviz kuru ile çarpılmak suretiyle önce 1998 ve 2002 yılları birim fiyatları bulunarak bu yıllar birim fiyatlarına müteahhit karne katsayısının tatbiki suretiyle 2003, 2004, 2005, 2006 ve 2007 yılları birim fiyatları hesaplanmıştır. YF-03 poz numaralı yeni birim fiyatın önceki uygulama ile yeni usulle oluşturulan birim fiyatlar arasındaki farklar 2007 yılından itibaren geriye yönelik olarak malzeme fiyat farkı gibi ödenmiştir.

Bedeli döviz cinsinden proforma fatura ile gösterilen iş kalemlerinin uygulama yılı birim fiyatlarının tespitinde 88/13181 sayılı Kararname hükümlerinin uygulanması mümkün olmasa da, Sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20’nci maddesine göre yeni birim fiyat tespitinde buna mani bir hal de bulunmamaktadır. Başka bir deyişle 88/13181 sayılı Kararnameye göre işlemler yapılmasa dahi Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi uyarınca döviz tutarlı faturalar kullanılarak yeni birim fiyat tespiti yapılabilecektir. Bu itibarla, söz konusu işe ait şartname, sözleşme ve sözleşme eki olan 88/13181 sayılı Kararnamede, uygulama yılı birim fiyatlarının tespitinde müteahhit karne katsayısının uygulanmasını öngören bir düzenleme bulunmamaktadır.

Buna göre, sözleşme ve ekinde olmayan karne katsayısı kullanılarak rayiç fiyat tespit edilmesi mümkün değildir. Yeni birim fiyatların oluşturulma yöntem ve koşulları sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20’nci maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede yeni birim fiyatların oluşturulmasında öncelik sırasıyla kullanılması gereken analizleri ve bu analizlere yine öncelik sırasıyla uygulanması gereken rayiçler sıralanmıştır.

Mevcut analizlerle yeni fiyat tespiti mümkün olamıyorsa, o iş kalemine ait Ticaret Odasınca onaylanmış fatura bedelleri esas alınarak fiyat tespit edilecektir.

YF.03 poz numaralı “Barajlarda idarece istenilen dozda hazırlanan silindirle sıkıştırılmış katı dolgu” imalatının yeni birim fiyatı 2002 yılında Ticaret Odası onayı alınmasa da idarece yüklenici ile birlikte tespit edilmiş ve uygulamaya konulmuştur. Müteakip yıllarda (2002-2007) aynı imalat kaleminden ilave imalatlar yapıldığı takdirde, bu imalatlar için de aynı yöntemlerin uygulanması şartıyla, imalatın yapıldığı yeni yıla ilişkin rayiçler tespit edilip analize konularak, uygulama yılına ilişkin yeni birim fiyat hesaplanması gerekmektedir. Zira, yüklenicinin herhangi bir itiraz kaydı olmadan hak edişler 2002, 2003, 2004, 2005 2006 ve 2007 yıllarında ödenmiştir. Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 39’uncu maddesi hükmü uyarınca taraflarca herhangi bir itiraz olmadan hak edişler ödenmiş olduğundan hak edişler olduğu gibi kabul edilmiş sayılacaktır. Bu nedenle, ilk oluşturulan analizdeki hesap sistemine bağlı kalınması gerekmektedir. Bu yeni fiyat tespit etme yönteminden vazgeçmenin hukuki gerekçesi bulunmadığı gibi, geriye yönelik uygulama yaparak sonradan fiyat farkı mahiyetinde ödeme yapılması mümkün değildir. Dolayısıyla, 2007 yılında hak edişteki uygulamanın hukuka aykırı olduğu açıktır. Aksi halde, döviz kuru yüksek olduğunda, döviz kuruna göre rayiç fiyat hesaplanması; müteahhit karne katsayısı yüksek olduğunda ise, karne katsayısına göre rayiç fiyat hesaplanmasının yolu açılmış olur.

Bu itibarla, dilekçi talebinin reddi ile 497 sayılı İlam’ın 14’üncü maddesindeki tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 15.05.2012 tarih ve 34949 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,

Karar verildiği 11.06.2013 tarihli ve 37319 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.