Sayıştay 5. Dairesi 28419 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2003

• Daire: 5

• Dosya No: 28419

• Tutanak No: 29078

• Tutanak Tarihi: 30.01.2007

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü.

1. İlamın 1. maddesinde;

A- Kadro derecesi 3 olan ve hesap işleri müdürlüğü görevini vekaleten yürüten kontrol memuru Melek Sönmez, bu göreve asaleten atanacaklarda aranan şartları taşımadığı halde, kendisine vekalet aylığı ve vekaleten yürüttüğü göreve ait zam ve tazminatların ödendiği gerekçesiyle,

B- Zabıta memuru kadrosunda olup da zabıta hizmetinde çalışmayan Bülent Atasoy ve Günnur Çakıcı ’ya sadece zabıta hizmetlerinde çalışan personele ödenmesi gereken aylık maktu fazla çalışma ücreti ödendiği gerekçesiyle, tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde; kendisinin 1997 yılından beri hesap işleri müdürlüğü kadrosuna vekalet ettiğini, vekalet ettiği görevi fiilen yürüttüğünü, saymanlık görevine vekaleten atananların asilin tüm yetkilerine sahip olduğunu, boş bulunan saymanlık kadrosuna vekalet eden kişinin tazminata hak kazandığını, 99 seri nolu Devlet Memurları Genel Tebliğinde vekil olarak atanacaklarda aranacak şartlar belirtilmiş olmakla birlikte yetkili makam tarafından yapılan bu atama sonucunda asilin yetkisini kullanan kişinin haklardan da yararlanması gerektiğini, aslında söz konusu tebliğde belirtilen şartların atama işlemi sırasında yetkili makam tarafından aranması gerektiğini, Anayasanın angaryayı yasaklayan hükmü uyarınca fiilen yürütülen vekalet görevi karşılığında ödeme yapılmasında yasaya aykırılık bulunmadığını, bu hususta Danıştay 1.. Dairesinin kararı bulunduğunu,

B- Zabıta memuru kadrosunda bulunan Bülent Atasoy ‘un fen işlerinde yıkım ekibinde görevlendirilmek suretiyle zabıta görevini fiilen yaptığını, ilgilinin masabaşı hizmeti yapmayıp, mesai saatleri dışında da görev yaptığını, bu nedenle fazla çalışmaya hak kazandığını,

Günnur Çakıcının zabıta kadrosunda olduğunu, ancak başkanlıkça ek görev olarak bilgi işlem sorumlusu olarak görevlendirildiğini, verilen görevi yerine getirdiğini, belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

A- 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’ nun değişik 86. maddesinin son fıkrasında; bu Kanuna tabi kurumlarda, mali, nakdi, ve ayni sorumluluğu bulunan saymanlık kadrolarının boşalması halinde bu kadrolara işe başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı verilmek suretiyle memurlar arasından atama yapılabileceği,

175. maddesinin 2. fıkrasında; kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için vekilin asilde aranan şartları taşımasının zorunlu olduğu hükümleri yer almıştır.

08.01.2003 tarih ve 24987 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 2003/5139 sayılı Kararname eki kararın 4. maddesi ile 2003 yılında da uygulanmasına devam edilmesine karar verilen 98/10548 sayılı B.K.K.’ nın 6. maddesinin (H) fıkrasının (b) bendinde, kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere bu kararnamede asli kadroları için öngörülen zam ve tazminatların toplamı ile vekalet ettikleri kadro için öngörülen zam ve tazminatların toplamının net tutarı mukayese edilerek fazla olanının 657 sayılı Kanunun 175. maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın göreve başladığı tarihten itibaren ve fiilen yapıldığı sürece ödeneceği, ancak ödemenin yapılabilmesi için vekalet eden personelin 99 seri nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği’ nde açıklandığı üzere asilde aranan şartlara sahip olması gerektiği belirtilmiştir.

Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü tarafından yayınlanan 24.04.1987 tarih ve 99 seri nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği’ nin 1. maddesinde, bir görevin vekaleten yürütülmesi halinde görevi vekaleten yürütecek olanların asıl memurda aranan şartlara sahip olması gerektiği, bu nedenle 1-4’ üncü dereceli kadrolara vekalet edeceklerin 657 sayılı Kanunun 68. maddesinde belirtilen şartları haiz olmaları gerektiği belirtilmiştir.

657 sayılı Kanunun değişik 68. maddesinin (B) fıkrasının (c) bendinde; 3 ve 4. dereceli kadrolara atanabilmek için ilgilinin yüksek öğrenim görmüş olmasının şart olduğu hükmü yer almıştır.

Kazanılmış hak aylık derecesi 7. olan ve yüksek öğrenim görmemiş bulunan Melek Sönmez ’e vekaleten yürüttüğü 3. derece kadrolu hesap işleri müdürlüğü görevine ilişkin zam ve tazminatlar ile vekalet ücretinin ödenmesi 657 sayılı Kanunun 68. maddesinde öngörülen şartları taşımadığından mümkün değildir.

Sayılan nedenlerle temyiz isteminin reddi ile tazmin hükmümün tastikine,

B- 29.03.2003 tarih ve 4833 nolu 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu’ na ekli (K) cetvelinin III.-Fazla Çalışma Ücreti maddesinin (B) fıkrasının 4. bendinde; Belediyeler ile bunlara bağlı müstakil bütçeli kamu tüzel kişiliğini haiz kuruluşlarda (iktisadi işletmeler hariç) görevlerinin niteliği gereği günün 24 saatinde devamlılık gösteren zabıta ve itfaiye hizmetlerinde çalışan personele (destek hizmeti yürüten personel hariç) ile 2495 sayılı Kanun’a göre görev yapan özel koruma ve güvenlik personeline Bakanlar Kurulu Kararı aranmaksızın belediye meclisi kararı ile tespit edilen miktarda fazla çalışma ücreti ödeneceği belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi, bu ücret günün 24 saatinde devamlılık gösteren zabıta ve itfaiye hizmetlerinde çalışan personele ödenmekte zabıta ve itfaiye birimlerinde görevli olmakla birlikte destek hizmeti yürüten personele ödenmemektedir.

Dilekçi, Zabıta Memuru Bülent Atasoy’ un fen işlerinde zabıta görevini fiilen yaptığını, fen işleri yıkım ekibinde günlük mesaiye bağlı olmaksızın çalıştığını, Günnur Çakıcı’ nın zabıta kadrosu uhdesinde kalmak üzere ek görev olarak bilgi işlem sorumlusu olarak görevlendirildiğini, bu nedenle adı geçenlerin fazla çalışma ücretine hak kazandıklarını ileri sürmüştür.

Gerek fen işlerinin yürüttüğü yıkım işleri, gerekse bilgi işlem sorumluluğu günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmetler değildir. Bütçe Kanunu ile ödenmesi öngörülen fazla çalışma ücreti kadroları zabıta ve itfaiye birimlerinde bulunan personele değil, bu hizmetlerde çalışan personele ödenecek bir ücrettir.

Bülent Atasoy ve Günnur Çakıcı zabıta memuru kadrosunda bulunmalarına karşın bu kadronun gerektirdiği hizmeti fiilen yapmadıklarından kendilerine fazla çalışma ücreti ödenmemesi gerekir.

Sayılan nedenlerle yerinde olan tazmin hükmünün tasdikine,

2. İlamın 3. maddesiyle verilen tazmin hükmüne ilişkin olarak dilekçi tarafından tahsilat bildirilmekte ise de, hüküm tarihinden önce yapılmış olan söz konusu tahsilat temyiz konusu olmayıp yargılamanın iadesiyle ilgili bulunduğundan, bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına ve gereğinin ifasını teminen dosyanın ilgili daireye tevdiine,

3. İlamın 4. maddesinde, Ufuk Yapı. İnş. Taah. Tic. Ve San. Ltd.Şti. yükleniminde bulunan Keson Kuyu ile İnönü Bulvarı Arası Sahil Yaya Yolu Tanzimi ve Betonlama işine ilişkin 1 nolu hakedişte yapılan kalıp imalatı bedelinin 21.001 poz nolu birim fiyat yerine 21.011 poz nolu birim fiyattan hesaplandığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde özetle, söz konusu işin emanet usulü ile ihaleye çıkarıldığını, yapılacak imalatın bedelinin ihaleden önce tespit edilerek keşif özetine konulduğunu, yapılan imalatın saha betonu olmayıp, mevcut tretuvar kotuna uygun olarak genişleme betonu dökümü işi olduğunu, ödemenin keşifte yer alan birim fiyat üzerinden yapılması nedeniyle hatalı bir ödemenin söz konusu olmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Dosyada mevcut belgelerin incelenmesinde, söz konusu işte yaptırılacak kalıp imalatlarına ilişkin 21.011 poz nolu Düz Yüzeyli Beton ve Betonarme kalıbı birim fiyatının ihaleden önce tespit edilerek keşif özetine konulduğu anlaşılmaktadır. İş keşif bedeli üzerinden ihaleye çıkarılmış istekliler keşif özetinde yer alan fiyatları dikkate alarak tekliflerini sunmuşlar söz konusu fiyatlar üzerinden rekabet sağlanarak yüklenici seçimi yapılmış ve sözleşme imzalanmıştır.

Keşif özeti sözleşme eklerinden olup, keşif özetinde yer alan fiyatlar aynı zamanda sözleşme birim fiyatlarıdır. Sözleşme birim fiyatları üzerinden ödeme yapılmasında mevzuata aykırı bir husus bulunmadığından dilekçi isteminin kabulü ile ilamın 4. maddesi ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına,

4. Yıldırım İnş. Tic. Tur. ve San. Ltd.Şti. yükleniminde yaptırılan Devrim Sokak Saha Tanzimi ve Kaldırım Betonlama işine ilişkin 1 nolu hakedişte 21.001 poz nolu kalıp kapsamına giren imalatlar yapıldığı halde 21.011 poz nolu düz yüzeyli beton ve betonarme kalıbının birim fiyatının uygulanması sonucu fazla ödeme yapıldığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçinin ilamın bu maddesi ile ilgili temyiz gerekçeleri 4. madde hakkında ileri sürdüğü temyiz gerekçelerinin aynısıdır.

Dosyada mevcut belgelerin incelenmesinde, söz konusu işte yaptırılacak kalıp imalatlarına ilişkin 21.011 poz nolu birim fiyatın ihaleden önce tespit edilerek keşif özetine konulduğu anlaşılmaktadır.

İlamın 4. maddesi hakkında belirtilen gerekçelerle tazmin hükmünün kaldırılmasına,

5. İlamın 6. maddesinde; Ufuk Yapı İnş. Taah. Tic. Ltd.Şti. yükleniminde yaptırılan Atatürk Bulvarı Refüj Genişletme ve Düzenleme İnşaatı işine ait 1 ve kesin nolu hakedişte ilamın 4. maddesinde belirtilen gerekçelerle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçinin bu madde ile ilgili temyiz gerekçeleri ilamın 4. maddesi hakkında belirttiği temyiz gerekçelerinin aynısıdır.

Dosyada mevcut belgelerin incelenmesinde, söz konusu işte yaptırılacak kalıp imalatlarına ilişkin 21.011 poz nolu birim fiyatın ihaleden önce tespit edilerek keşif özetine konulduğu anlaşılmaktadır.

İlamın 4. maddesi hakkında belirtilen gerekçelerle tazmin hükmünün kaldırılmasına,

6. İlamın 7. maddesinde,

A) Cemsan Mak. İnş. San. ve Tic. Ltd.Şti. yükleniminde bulunan Mezbaha Monoray Tesisatı İnşaatı İşi, sözleşme ve şartnamesinde öngörülen sürede belirtilmediği ve herhangi bir süre uzatım kararı da olmadığı halde, gecikme cezası kesilmemesi suretiyle fazla ödemede bulunulduğu gerekçesiyle,

B) 2002 yılında bitirilmesi gerekirken 30.01.2003 yılında bitirilen iş yıllara sari iş haline gelmesine rağmen gelir vergisi ve fon payı kesintisi yapılmaması nedeniyle fazla ödeme yapıldığı gerekçesiyle, tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi madenin (A) fıkrası ile ilgili olarak, söz konusu işte herhangi bir gecikmenin söz konusu olmadığını, sözleşme 01.03.2002 tarihinde imzalanmasına rağmen yer tesliminin 14.10.2002 tarihinde yapıldığını, yer teslimindeki gecikmenin idareden kaynaklandığını, mono ray sisteminin monte edilebilmesi için, prefabrik yapının, soğuk hava odasının ve yapı içindeki seramik işlerinin bitirilmesi gerektiğini, ancak bu işlerin bitirilmesindeki gecikmeler nedeniyle yer tesliminin geç yapıldığını, yer teslimi ile işin bitirildiği tarihler dikkate alındığında herhangi bir gecikmenin olmadığının anlaşılacağını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

A- Dosyada mevcut belgelerin incelenmesinde; Kuşadası Belediyesi Prefabrik Mezbaha Monoray Hattı İmalatı işinin 24.01.2002 tarih ve 207 sayılı encümen kararı ile Cemsan Makine İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited. Şirketine ihale edildiği, iş ile ilgili sözleşmenin yüklenici firma ve Belediye arasında 01.03.2002 tarihinde bağıtlandığı anlaşılmaktadır.

Mezbaha Monoray Hattı Yapımı ve Yerine Montajı İşi İhale Şartnamesinin 7. maddesinde; işin belediyenin gönderdiği yerde yapılacağı, sözleşme ve ilgili şartname hükümlerine göre işlem yapılacağı, yüklenicinin, ihale kararının tebliğinden itibaren en fazla 15 iş günü içinde sözleşmeyi imzalayıp, imzaladıktan sonra söz konusu işi en fazla 120 takvim günü içinde tamamlamak zorunda olduğu,

Sözleşmenin 3. maddesinin (a) fıkrasında; Nakliye bedeli ödenmeyeceği ve yapım esnasında teknik ve ihale şartname maddeleri aynen uygulanarak işyeri tesliminden itibaren işin en geç 120 takvim günü içinde eksiksiz olarak yapılacağı belirtilmiştir.

Sözleşmenin 4. maddesinde ise, sözleşmenin imzalandığının idare tarafından yükleniciye tebliğ tarihinden itibaren 15 iş günü içerisinde sözleşmeyi imzalayacağı ve gerekli işlemleri yapacağı ve Belediyenin belirttiği tarihte işyeri tesliminin yapılacağı hükmü yer almıştır.

İlamda, işe başlama tarihi olarak şartnamede sözleşme tarihinin, sözleşmede işyeri teslim tarihinin esas alındığı, sözleşme hükmünün şartname hükmüne uygun olması gerektiği, ancak şartnamede işyeri teslim tarihi belirtilmediğinden işin başlangıç tarihi olarak sözleşme hükmünün esas alınarak sözleşmenin imzalandığı tarihten sonraki 15. gün olan 16.03.2002 tarihinin işyeri teslim tarihi olması ve işin 13.07.2002 tarihinde bitirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

İhale Şartnamesinin 7. maddesinde, yüklenicinin ihale kararının tebliğinden sonra 15 gün içinde sözleşmeyi imzalayıp, imzaladıktan sonra işi en fazla 120 takvim gününde tamamlamak zorunda olduğu belirtilmekle birlikte, idare tarafından işyeri teslim edilmeden yüklenicinin işe başlaması söz konusu olamaz. İşin süresi içinde bitirilip bitirilmediğinin tespitinde esas alınması gereken tarih işyerinin yükleniciye teslim tarihidir. Sözleşme imzalanmasına karşın idare tarafından yükleniciye işyeri teslim edilmemişse işin bitirilmesi ile ilgili süre işlemez.

İhale Şartnamesinde bu yönde bir hüküm almamasına karşın sözleşmede, belediyenin belirlediği tarihte işyeri tesliminin yapılacağı ve işyeri tesliminden itibaren en geç 120 takvim günü içinde işin bitirileceği hükme bağlanmıştır.

Dosyada mevcut İşyeri Teslim Tutanağında, işyerinin yükleniciye 14.10.2002 tarihinde teslim edildiği ve yapılacak işler hakkında kendisine izahat verildiği, gecikmenin idareden kaynaklanan nedenlerden dolayı prefabrik inşaatının tamamlanamamasına bağlı olduğu belirtilmiştir.

14.10.2002 tarihi itibariyle 120 günlük sürenin bitim tarihi 11.02.2003 dür. İş 31.01.2003 tarihinde bitirilmiştir. Bu nedenle herhangi bir gecikme söz konusu değildir. Gecikme söz konusu olmadığından adı geçen yükleniciden gecikme cezası kesilmemesi gerekir.

Sayılan nedenlerle dilekçi isteminin kabulü ile maddenin (A) fıkrası ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına,

B- 283 sayılı ilamın 7/B maddesi ile verilen 6.790.995.000.-liranın tazminine dair hükmün, yargılamanın iadesi yolu ile düzenlenen 18.05.2006 tarih ve 11074 tutanak sayılı daire ilamı ile kaldırılmış bulunduğu anlaşılmakla; bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına,

7. İlamın 8. maddesinde, vizesiz geçici işçi çalıştırıldığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde, İçişleri Bakanlığı’ nın 05.01.1995 tarihli genelgesi gereği 1994 yılı ve öncesi çalıştırılan işçilerin vizeye tabi olmadıklarını, vizesiz çalıştırılan işçilerin hizmetlerinin Belediye mal varlığında artış sağladığını, işçilerin bir hizmeti yerine getirdiklerini ve bu hizmetleri karşılığı ödeme yapıldığını bu anlamda yersiz bir ödemenin söz konusu olmadığını, bu işçiler çalıştırılmamış olsaydı aynı işin ihale ile müteahhide yaptırılacağını ve daha çok harcama yapılacağını, Orman Genel Müdürlüğü ’ne bağlı işletmelerde vizesiz çalıştırılan işçilerle ilgili Temyiz Kurulunun kararı bulunduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Tazmin hükmü, 2002 ve 2003 Mali yılı Bütçe Kanunlarında yer alan vizesiz işçi çalıştırılamayacağı ve herhangi bir ödeme yapılamayacağı yönündeki hükümler nedeniyle verilmiştir.

28.12.2002 tarih ve 24977 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 2003 Mali Yılı Genel ve Katma Bütçeleri Kanunlaşıncaya Kadar Devlet Harcamalarının Yapılmasına ve Devlet Gelirlerinin Tahsiline Yetki Verilmesine Dair Kanun’un 7. maddesinde, bu Kanunda yer alan hükümler saklı kalmak üzere ve madde metinlerinin içeriklerine göre tarihler güncelleştirilerek 2002 Mali Yılı Bütçe Kanununun uygulanmasına devam edileceği belirtilmiştir.

4726 sayılı 2002 Mali Yılı Bütçe Kanununun 44. maddesinin (e) fıkrasında ve 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununun 33. maddesinin (e) fıkrasında; il özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik ve müesseselerde çalıştırılacak geçici işçilere ait geçici iş pozisyonlarının her yıl İçişleri Bakanlığı’ na vize ettirileceği, vize işlemi yapılmadan geçici işçi çalıştırılamayacağı ve herhangi bir ödeme yapılamayacağı hükümleri yer almıştır.

İlamda, Kuşadası Belediyesinin geçici işçi vize talepleri ve valilik onay yazılarının incelenmesi sonucunda, 2003 yılı için Valilikçe vize edilen geçici iş pozisyonu miktarının 3119 adam/ay olduğu, bunun da 12 ay boyunca çalışan 260 işçiye tekabül ettiği, oysa Kuşadası Belediyesince 29.12.2003 tarihine kadar çalıştırılan geçici işçi sayısının 367 kişi, bu durumda vizesiz çalıştırılan geçici işçi sayısının 107 kişi olduğu ve bu kişilere ödeme yapıldığı belirtilmektedir.

Söz konusu geçici işçiler vizesiz çalıştırılmış olmalarına karşın belediye lehine bir hizmeti yerine getirmişler, emek harcamışlardır. Emekleri karşılığında mal ve hizmet üreterek belediyenin mal varlığının artmasına katkıda bulunmuşlardır.Yapılan ücret ödemeleri sarfettikleri emeğin, ürettikleri mal ve hizmetin karşılığıdır.

2002 ve 2003 Mali Yılı bütçe Kanunlarında yer alan hükümler karşısında vizesiz geçici işçi çalıştırılması ve herhangi bir ödeme yapılması mümkün görülmemekle birlikte,

Vizesiz çalıştırılan geçici işçilerin emek ve hizmetleri karşılığında belediyenin mal varlığında bir artış meydana geldiği, ödenen ücretlerin geri alınması halinde bunun belediye lehine sebepsiz ve haksız zenginleşmeye yol açacağı ve bu kişiler vizeli olarak çalıştırılmış olsalardı da aynı ücretlerin ödeneceği hususları göz önüne alınarak ödemenin haliyle kabulü ile ilamın 8. maddesi ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına,

Karar verildiği 30.01.2007 tarih ve 29078 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilâm tanzim kılındı.