Sayıştay 5. Dairesi 277 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 5

• Karar Tarihi: 23.11.2017

• Karar No: 277

• İlam No: 267

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2015

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Taşınmaz Tahsisi

……. tarih ve … sayılı ilamın … nci maddesi ile Belediye tarafından ……. Derneği’ne kiralanan ……. Spor Kompleksinin, bina bakım, onarım ve tadilatı, faaliyetin gerçekleştirilmesi için gerekli malzeme, şartlara uygun güvenlik ve temizlik hizmetlerinin sağlanması, doğalgaz su ve elektrik giderlerinin Belediye bütçesinden karşılanması ile ilgili; kiralanan taşınmaza dair giderleri içeren ödeme emri belgeleri ilişik tutularak, bu belgelerde imzası bulunan sorumluların savunmalarının alınması sonucunda ek rapor tanzim edilmesine değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmişti.

Bu defa, …. yılı boyunca, söz konusu spor kompleksine ilişkin Belediye tarafından karşılanan giderler ilişik tutulmak ve bu giderlerden sorumluluğu bulunan görevlilerin savunmalarının alınması suretiyle, Dernek ile işletmeci arasında imzalanan sözleşmede binanın bakım ve onarımı, güvenlik ve temizlik hizmetlerinin sağlanması, doğalgaz, elektrik ve su giderleri Derneğin yükümlülüğünde olmasına rağmen söz konusu giderlerin Belediye tarafından karşılanması neticesinde ……. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususunun ek sorgu konusu yapıldığı görülmüştür.

5018 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, mahalli idarelerin de içinde yer aldığı genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri tanımlanmış ve “Taşınmaz tahsisi” başlıklı 47 nci maddesinde, bu kamu idarelerinin, kanunlarında belirtilen kamu hizmetlerini yerine getirebilmek için mülkiyetlerindeki taşınmazlarla Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerleri, birbirlerine ve köy tüzel kişiliklerine bedelsiz olarak tahsis edebilecekleri ve tahsis edilen amaç dışında kullanamayacakları belirtilmek suretiyle taşınmaz tahsisine ilişkin genel bir çerçeve oluşturulmuştur.

5393 sayılı Belediye Kanununda da, taşınmaz tahsisi konusu benzer şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanunun “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde, belediyelere mahallî müşterek nitelikteki hizmetlerin yerine getirilmesi amacı taşımak şartı ile belediye ve mücavir alan sınırları içerisinde taşınmaz tahsis etme yetkisi verilmiş; “Meclisin görev ve yetkileri” başlıklı 18 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, belediyenin taşınmazlar üzerindeki bu tahsis yetkisini Belediye Meclisi vasıtasıyla kullanması sağlanmış ve “Diğer kuruluşlarla ilişkiler” başlıklı 75’inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde de, Belediyelerin, belediye meclisinin kararı üzerine yapacağı anlaşmaya uygun olarak görev ve sorumluluk alanlarına giren konularda kendilerine ait taşınmazları, aslî görev ve hizmetlerinde kullanılmak üzere bedelli veya bedelsiz olarak mahallî idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına devredebileceği veya süresi yirmibeş yılı geçmemek üzere tahsis edebileceği belirtilmiştir.

Taşınmaz tahsisine ilişkin olarak Kanunun 75 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan, “belediyelerin kendilerine ait taşınmazları, asli görev ve hizmetlerde kullanılmak üzere sadece mahalli idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına devredebilme veya tahsis edebilmeleri” şeklindeki sınırlamaya, “Arsa ve konut üretimi” başlıklı 69 uncu maddede bazı istisnalar getirilmiştir. Anılan 69 uncu maddede, belediyelerin belli amaçlarla üretecekleri arsa, konut ve işyerlerinin temini, satışı ve tahsisi hususunda özel düzenlemelere yer verilmiştir.

Yukarıda belirtildiği üzere, 5018 sayılı Kanun, kamu idarelerinin mülkiyetlerindeki taşınmazların tahsisinde kamu hizmeti ve kamu idaresi olmak üzere iki temel ölçütün varlığını aramaktadır. Başka bir ifadeyle, kamu idarelerinin mülkiyetlerindeki taşınmazları kamu hizmetinin bulunmadığı yahut tahsisin yapılacağı tarafın kamu idaresi olmadığı durumlarda tahsis edebilmeleri mümkün değildir.

Konuya bir kamu idaresi olan belediyeler açısından bakıldığında da taşınmaz tahsisinde kamu hizmetinin ve kamu kuruluşunun varlığı ölçütleri geçerliliğini korumaktadır. Buna göre, belediyeler, mülkiyetlerindeki taşınmazlarını 5393 sayılı Kanunun sosyal ve ekonomik amaçlı arsa ve konut üretimine ilişkin 69 uncu maddesindeki özel hükümler hariç olmak üzere aynı Kanunun 75 inci maddesi ile 5018 sayılı Kanunun 47 inci maddesi çerçevesinde, ancak mahallî müşterek nitelikteki hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla belediye meclislerinin bu konuya ilişkin alacakları kararla ve sadece mahallî idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına tahsis edebileceklerdir.

……. Belediyesi …. yılı hesabına ilişkin Ek Rapora konu edilen ……. Spor Kompleksinde, spor aktivitelerinin gerçekleştirilmesi ve kompleksin işlettirilmesi ile ilgili olarak ……. Belediyesi tarafından Spor Kompleksinin bir kısmı ……. Derneğine tahsis edilmiş ve bu konuda Belediye ile Dernek arasında ……. tarihinde bir işbirliği sözleşmesi imzalandığı görülmüştür. Ancak, yukarıda da açıklandığı üzere, gerek 5393 sayılı Kanunda gerekse 5018 sayılı Kanunda, kamu idaresinin mülkiyetindeki bir taşınmazı sadece mahallî idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına tahsis edebilmesine imkân tanınmıştır. Belediyenin taşınmazını tahsis ettiği ……. Derneğinin, Belediyece yerine getirilmesi gereken hizmetleri amaç edinmesi ve ilçedeki sportif faaliyetleri yürüterek toplumsal fayda sağlaması bu derneğe kamu kurum ve kuruluşu niteliği kazandırmamaktadır. Ayrıca Derneğe yapılan bu tahsisin, 5393 sayılı Kanunun 75 nci maddesine istisna getiren ve aynı Kanunun 69 uncu maddesinde düzenlenen gerek sosyal ve ekonomik amaçlı arsa ve konut üretimi gerekse bunların tahsis edilebileceği gerçek ve tüzel kişiler kapsamında değerlendirilmesi de mümkün değildir. Dolayısıyla, Belediye Meclisine 5393 sayılı Kanunun 18 nci maddesi ile verilen taşınmazların tahsis yetkisi sınırsız bir yetki olmayıp bu yetkinin kullanımında yine 5393 sayılı Kanunun 69 uncu ve 75 nci maddeleri ile 5018 sayılı Kanunun 47 nci maddesinde getirilen düzenlemelere riayet edilmesi gerekmektedir. Kaldı ki, Belediye ile ……. Derneğini arasında imzalanan bahse konu işbirliği sözleşmesinin imzalandığı tarihte bu konuda Belediye Başkanına yetki veren herhangi bir meclis kararı bulunmadığı gibi, konu ile ilgili alınan ……. tarih ve …./… tarihli Belediye Meclis Kararı da münhasıran ……. Spor Kompleksinin kiralanması veya işlettirilmesine ilişkin değildir. Söz konusu kararda Belediye Başkanına genel bir yetki sağladığı gerekçesi ile Dernek ile Belediye arasında akdedilen işbirliği sözleşmesinin ……. Kaymakamlığınca uygun bulunmadığı görüldüğünden, imzalanan sözleşmenin mevzuatın öngördüğü şartları taşımadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, 2886 sayılı Kanunun, “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde, genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği; “İhale usullerinin neler olduğu” başlıklı 35 inci maddesinde de, idarelerin işin gereğine uygun olarak maddede belirtilen ihale usullerinden birini belirlemeleri gerektiği ifade edilmek suretiyle belediyelerce gerçekleştirilecek kiralama işlemlerinin 2886 sayılı Kanun kapsamında olduğu ve taşınmazların bu Kanunda belirtilen ihale usulleri uygulanmaksızın kiralanamayacağı hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, ……. Spor Kompleksinin işlettirilmesine ilişkin hizmetin 2886 sayılı Kanun kapsamında ihale edilmek suretiyle sağlanması gerekmektedir.

Ayrıca, ……. Derneğine yapılan tahsis işleminin, 5393 sayılı Kanunun “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde öngörülen “mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla gerektiğinde, öğrencilere, amatör spor kulüplerine malzeme verir ve gerekli desteği sağlar” şeklindeki görev ve sorumluluklar kapsamında değerlendirilmesi de mümkün değildir. Anılan maddede, belediye taşınmazlarının sporu teşvik amacıyla spor kulübüne tahsis edilebileceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Madde hükmünde yer alan “gerekli desteği sağlar” ifadesinin taşınmazların tahsisini de içerdiğini düşünmek, hem bu maddenin hem de taşınmaz tahsisine ilişkin özel olarak düzenlenmiş 69 uncu ve 75 inci maddelerin lafzına da amacına da uygun düşmemektedir.

Öte yandan, ……. Spor Kompleksinin işlettirilmesine ilişkin ……. Derneği ile Belediye arasında …. tarihinde akdedilen ve tarafların karşılıklı hak ve yükümlülüklerini ihtiva eden sözleşmenin, … ncı maddesinde yer alan; “Dernek Spor Kompleksinin işletilmesi ile ilgili olarak, gerçekleştirilecek Spor faaliyetlerinin yürütümünü üçüncü bir şahıs ile önceden Belediyenin yazılı onayı ile sözleşme akdederek yapabilir. Bu durumda Spor Kompleksinin işletmesi üçüncü şahıs tarafından gerçekleştirilecektir. İşletmenin üçüncü bir şahıs tarafından sağlanıyor olması Derneğin Belediyeye karşı işbu sözleşmeden ve üçüncü şahsın faaliyetinden doğan sorumluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Belediye tarafından yazılı onay verilmiş olan üçüncü şahıs işleticinin sözleşmesi, ancak önceden Belediyenin yazılı onay vermesi ile sona erdirilebilir ve faaliyetleri durdurulabilir. Bu kapsam da işletici ile sözleşme akdedilmeden önce sözleşme taslağı Belediyenin incelemesi ve onayına sunulacaktır” ifadeleri doğrultusunda, ….. Derneğinin tahsis edilen taşınmazın işletme hakkını ….… Ltd. Şti’ye devrettiği görülmüştür. Aynı sözleşmenin ... maddesinde spor kompleksi ile ilgili bakım, onarım, tadilat, doğalgaz, elektrik, su, şartlara uygun güvenlik ve temizlik hizmetlerinin sağlanması gibi tüm fiziki ihtiyaçların Belediye tarafından karşılanacağı hükmü bulunmaktadır.

……. tarihinde Dernek ile ……. Ltd. Şti arasında, mezkur taşınmazın işletmesine ilişkin sözleşme imzalanmıştır. Sözü edilen sözleşmenin … nci maddesinde;

“Madde …: İşletmecinin yukarıda belirtilen branşlardaki çalışmalarından dolayı alınacak üye aidatları işletmeciye ait olacaktır. Aidatlar işletmeci tarafından belirlenecektir.

İşletmecinin yapacağı faaliyetlerden dolayı sorumlu olacağı giderler “fitness merkezinin tefrişi( kardiyo cihazları, izotonik cihazlar), sportif branşlardaki gerekli donanımların sağlanması, dekorasyon ve malzemeleri (aydınlatma, duvar giydirme, sportif branding, vitamin bar, lobi alanı donanımı, ofis malzemeleri, soyunma odası dolapları, aynalar), teknoloji donanım ve yazılım, 18 televizyon turnike kart sistemi, bilgisayarlar ile işletme için gerekli personelin vergi, sigorta primleri, yemek bedelleri olarak belirlenmiştir.

Madde …: Spor Kompleksinde gerçekleştirilecek faaliyetler kapsamında, hizmet sunulan her kişiden alınacak üye aidatları işleticiye gerçekleştirilecektir. Söz konusu üye aidatlarının net tutarının %...’i (aylık toplam cironun işletme ve yatırım masraflarının düşüldükten sonraki hali) sağlanan hizmetler ve bu alanda yapılacak harcamalarda kullanılmak üzere her ay sonunda düzenlenecek makbuz karşılığında, ödemenin gerçekleştirilmesini takip eden 15 gün içerisinde Belediyenin göstereceği hesaba aktarılacaktır. %...’i işleticiye kalacaktır. İşletmecinin işbu sözleşme konusu spor hizmetlerini yada spor hizmetlerinden birkaçını sağlaması ile ilgili yukarıda belirtilen tutarın dışında başkaca bir hak ve alacağı bulunmamaktadır.

Keza Dernek binanın bakım ve onarımı, şartlara uygun güvenlik ve temizlik hizmetlerinin sağlanması, binanın doğalgaz, elektrik ve su giderlerini ödemeyi kabul ve taahhüt eder.” denilmektedir.

Yapılan incelemede, tesiste ……. Belediyesi Spor İşleri Müdürlüğü teşkilatının yerleşik olduğu, tesisi işleten şirketin hizmet verdiği aboneler dışında Spor İşleri Müdürlüğünün de sağladığı imkanlar doğrultusunda Belediyeye ücretini yatırmak kaydıyla tesisten yararlanan vatandaşların bulunduğu, engellilerin, 65 yaş üzeri kişilerin ve beldedeki Devlet Okullarında eğitim gören öğrencilerin de yine tesisten ücretsiz yararlandıkları ve Belediyenin de üstlendiği sportif faaliyetlerin ağırlıklı olduğu; tesisteki elektrik, su ve doğalgaz sayaçlarının tek olması ve aboneliğin doğal olarak ……. Belediyesi adına yapılmış olması sebebiyle, söz konusu giderlerin ne kadarlık kısmının işletmeciye ait olduğunun tespitinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Son olarak, ……. tarihinde ……. Belediyesi ile ……. Vakfı arasında imzalanan işbirliği sözleşmesi ile spor kompleksinin işletmesinin yine aynı şirkete verildiği görülmüştür.

Bu itibarla, ……. Belediyesi mülkiyetinde bulunan ……. Spor Kompleksinin işletilmesi ile ilgili, ……. Derneği ile işbirliği sözleşmesi imzalanması ve Dernek tarafından tesisin işletmesinin ……. Ltd. Şti’ye devredilmesi hususunda düzenlenen ek rapor doğrultusunda;

……. tarih ve … sayılı ilamın … nci maddesi ile verilen hüküm dışı kararının kaldırılmasına,

……. Spor Kompleksinde İşletmeci Şirket ile Belediyenin sorumluluk alanındaki spor alanları birbiriyle örtüştüğünden ve ödenen genel giderlerin işletmeci ve Belediye arasında ayrıştırılması mümkün olmadığından kamu zararı oluşmayan ……. TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,

……. Belediyesi mülkiyetinde bulunan ……. Spor Kompleksinin ……. Derneğine tahsisi ve bu Dernek tarafından da işletmesinin ……. Ltd. Şirketine devredilmesiyle ilgili olarak imzalanan işbirliği sözleşmelerinin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, 5393 sayılı Belediye Kanunu ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa aykırılık teşkil etmesi ve tesiste faaliyette bulunan şirketin genel giderlerinin ……. Belediyesi tarafından karşılanması hususunda idari ve cezai yönden sorumluluğun inceleme ve değerlendirilmesi ve gerek görülmesi halinde soruşturma yapılmasını teminen konunun …….Bakanlığına yazılmasına,

……. Derneği ile ……. Ltd. Şti arasında imzalanan ……. tarihli sözleşmenin …. maddesinde ve …….. Belediyesi ile …….. Vakfı arasında imzalanan ……. tarihli sözleşmenin … üncü maddesinde; işletme gelirlerinin belli bir kısmının Belediyeye yatırılması ile ilgili olarak, Belediye bütçesine bu tutarların yatırılıp yatırılmadığı hususunun incelenmesi ve sonucunda ek rapor düzenlenmesinin temini için konunun Grubuna yazılmasına,

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.

Azınlık Görüşü:

Üye ……..’in karşı oy gerekçesi:

“…….. Belediyesi mülkiyetinde bulunan ……. Spor Kompleksinin işletilmesine dair ……. Derneği ile işbirliği sözleşmesi imzalanması ve Dernek tarafından tesisin işletmesinin ……..Ltd. Şti’ye devredilmesi ile ilgili olarak, tesisin genel giderlerinin tamamının Belediye tarafından karşılanmasında net bir kamu zararı hesaplanamamasından ötürü kamu zararı oluşmadığına katılınmakla birlikte konunun ……. Bakanlığı ve Grubuna yazılmasına mahal yoktur”