Sayıştay 5. Dairesi 238 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 5

• Karar Tarihi: 23.02.2017

• Karar No: 238

• İlam No: 207

• Madde No: 4

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2015

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Geçiş hakkı bedeli

A) ........ İl Özel İdaresi ile ........Ltd. Şti. arasında yapılan ve 6360 Sayılı Kanun uyarınca On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Yedi İlçe Kurulması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun uyarınca ........ Büyükşehir Belediyesi tarafından devralınan protokol çerçevesinde gerçekleştirilen “............” işinde,

27.12.2012 tarih ve 28510 sayılı Resmi Gazetede Yayınlanan Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik uyarınca firmanın, Belediyeye 15 yıllık geçiş hakkı bedelini peşin olarak yatırmak istediğini beyan etmesi üzerine, belediyenin firmadan protokolün imzalandığı dönem itibariyle, protokol gereği tahsil etmesi gereken dört yıllık geçiş hakkı bedelini eksik tahsil etmesi ve bu bedeller üzerinden gecikme cezasının eksik hesaplanması neticesinde..........TL,

Mezkur Yönetmelik çerçevesinde firmanın başvurusu üzerine yine Belediye tarafından firmadan 15 yıllık geçiş hakkı bedelinin, protokolde yer alan metrekare birim fiyat güncellemesine ilişkin hükümler dikkate alınmaksızın, 2015 yılı için güncellenmiş birim fiyat üzerinden değil, protokolün imzalandığı 2012 yılında geçerli birim fiyat üzerinden tahsil etmesi neticesinde, .........TL,

Olmak üzere toplam ........TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;

Özel idare ile firma arasında imzalanan protokolde, birim fiyatın 2012 yılı için metrekare başına 35 kuruş olacağı, metrekare birim fiyat bedelinin (Türkiye İstatistik Kurumunun her yıl yayınladığı Üretici Fiyatları Endeksi oranından aşağı olmamak üzere) her yıl yayınlanan Bayındırlık Bakanlığı müteahhitlik katsayısı oranında güncelleneceği, her yıla ait ödemenin o yılın ocak ayının 15 inde yapılacağı, ödemelerin zamanında yapılmaması durumunda gecikilen her ay için 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme faizi oranında faiz tahakkuk ettirilerek tahsil edileceği hükümlerinin yer aldığı anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, firmadan 2012, 2013, 2014 ve 2015 yılları için, metrekare birim fiyatı 2012 yılında geçerli olan aynı zamanda protokolde de yer alan 35 kuruşluk tutarın tahsil edildiği, halbuki protokol gereği yapılan bu tahsilatın Bayındırlık Bakanlığınca yayınlanan müteahhitlik katsayısına göre metrekare birim fiyatın yıllar itibariyle güncellenmesi suretiyle tahsil edilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Sorumluların savunmalarında belirttiği, protokolde yer alan “5 yılda bir güncelleme yapılacağı hususu” beş yılın sonunda, firma ile idarenin bir araya gelerek fiyat güncellemesi konusunda anlaşacaklarını ifade etmekte olup bu hükmün, protokolün metrekare birim fiyatının her yıl güncelleneceği hükmüne ve 2012 yılından 2015 yılına kadar güncellenen bedeller üzerinden firmadan tahsilat yapılacağı hususuna bir etkisi yoktur. Dolayısıyla Belediyenin firmadan 2012 yılı birim fiyatları üzerinden protokolde yer alan güncellemeler yapılmadan, 4 yıllık geçiş bedelini tahsil etmesi kamu zararı oluşturmaktadır.

Diğer taraftan, firmanın Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik hükümleri uyarınca, 15 yıllık geçiş hakkı bedelini peşin ödemek üzere Belediyeye başvurusu üzerine, belediye tarafından bu bedelin 2015 yılında güncellenmiş birim fiyatlar üzerinden değil, yine 2012 yılında belirlenen (35 kuruşluk) birim fiyat üzerinden tahsil ettiği, bu yönüyle imzalanan protokole aykırı olarak gerçekleştirilen bu işlemin, kamu zararı oluşturduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, ........İl Özel İdaresi ile ......... Ltd. Şti. arasında yapılan ve 6360 Sayılı Kanun uyarınca On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Yedi İlçe Kurulması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun uyarınca .........Büyükşehir Belediyesi tarafından devralınan protokol çerçevesinde gerçekleştirilen “.............” işinde,

27.12.2012 tarih ve 28510 sayılı Resmi Gazetede Yayınlanan Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik uyarınca firmanın, Belediyeye 15 yıllık geçiş hakkı bedelini peşin olarak yatırmak istediğini beyan etmesi üzerine, belediyenin firmadan protokolün imzalandığı dönem itibariyle, protokol gereği tahsil etmesi gereken dört yıllık geçiş hakkı bedelini eksik tahsil etmesi ve bu bedeller üzerinden gecikme cezasının eksik hesaplanması ve Mezkur Yönetmelik çerçevesinde firmanın başvurusu üzerine yine Belediye tarafından firmadan 15 yıllık geçiş hakkı bedelinin, protokolde yer alan metrekare birim fiyat güncellemesine ilişkin hükümler dikkate alınmaksızın, 2015 yılı için güncellenmiş birim fiyat üzerinden değil, protokolün imzalandığı 2012 yılında geçerli birim fiyat üzerinden tahsil etmesi neticesinde oluşan .........TL kamu zararının;

....... TL’si, ....... tarih ve ...... no.lu banka dekontu ile tahsil edildiğinden, bu tutarla ilgili olarak ilişilecek husus kalmadığına,

Geriye kalan ....... TL kamu zararının ..........(Şube Müdürü), ......(Genel Sekreter Yardımcısı), ........ (Şef), ........(Memur) ve ..........'a (Emlak İstimlak Daire Bşk.), müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle ödettirilmesine, anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.

Azınlık Görüşü:

Üye ...... ve Üye ..........’un karşı oy gerekçesi:

“Çoğunluğun tazmin yönündeki kararına katılmakla birlikte, rapordaki kamu zararı tutarının aşağıda açıklanan gerekçelerle yeniden hesaplanması gerekir.

Şöyle ki;

Taraflar arasında 11.2.2012 tarihinde, bu İşe ilişkin olarak imzalanan Protokolün, Protokolün süresi başlıklı bölümü;

1. Protokol gereğince belirlenen m2 bedeli TUİK, ÜFE oranından aşağı olmamak üzere her yıl yayımlanan Bayındırlık Bakanlığınca Müteahhitlik belgesi ve İş bitirme belgelerinin değerlendirme katsayısı oranında güncellenecektir.

2. 5 yılda bir yeniden değerlendirme yapılacaktır.” Şeklinde düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeye göre, protokolde belirlenen yıllık bedel, her yılın sonunda değil, ÜFE oranından aşağı olmamak üzere, her yıl yayımlanan Bayındırlık Bakanlığınca Müteahhitlik belgesi ve İş bitirme belgelerinin değerlendirme katsayısı oranında, 5 yılda bir güncellenecektir. Dolayısıyla rapordaki bu gerekçeye dayalı olmayan, her yıl güncelleneceği düşüncesine istinaden kamu zararı tespiti protokole uygun değildir.

Gecikme faizinin alınması ile ilgili; rapordaki gerekçelere katılmakla birlikte, gecikme faizi matrahının yukarıda açıklanan gerekçelerle her yıl için artırımlı olarak bulunan tutar yerine, 2012 yılı için Protokolde belirlenen tutarın esas alınarak (142,436*0,35= 49.852,6 TL) hesaplanması gerekir.

Yukarıdaki gerekçelerle, (A) bölümündeki kamu zararı tutarının yeniden hesaplanması için Raporun iade edilmesi gerekir”

B) Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik uyarınca, firmanın 15 yıllık peşin ödeme kapsamına girmediği dolayısıyla Yönetmelikte yer alan % 20 lik indirim hakkına sahip olmadığı gerekçesiyle, Belediye tarafından mevzuata aykırı olarak %20 lik indirim uygulanması neticesinde .........TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;

Mezkur Yönetmeliğin Geçici 1 inci maddesinde; “Bu Yönetmelik kapsamında yer alan ve bu Yönetmeliğin yürürlük tarihinden önce sahip olunan geçiş hakları ve imzalanmış olan anlaşmalar, herhangi bir sebeple sona ermedikleri sürece aynı şartlarda uygulanmaya devam olunur” hükmü yer almaktadır.

Özel İdare ile yüklenici firma arasında imzalanan protokolün tarihi 11.01.2012 dir. Bununla birlikte, “Açıklamalar” bölümünde “2) Geçiş hakkı ücretlerinin beş yıllık kısmının peşin ödenmesi halinde yüzde on, on yıllık kısmının peşin ödenmesi halinde yüzde yirmi oranında indirim uygulanır” hükmünün yer aldığı mezkur yönetmeliğin yayınlandığı tarih 27.12.2012’dir.

Yönetmeliğin Geçici 1’inci maddesi uyarınca, İl Özel İdaresi ile yüklenici firma arasında imzalanan protokolün, Yönetmeliğin yayınlandığı tarihten önce olması sebebiyle, aynı şartlarda uygulanmasına devam edilmesi gerektiğinden, firmanın söz konusu % 20 lik indirimden yararlanma hakkı bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle, protokolde, 10 yıl ve üzeri peşin ödeme halinde % 20 indirim uygulanacağına dair hüküm yer almadığından ve Yönetmeliğin Geçici 1 inci maddesi uyarınca da önceden imzalanmış anlaşmalar sona ermediği sürece aynı şartlarda uygulanmaya devam edeceğinden, Belediye tarafından firma lehine % 20 peşin ödeme indirimi uygulanması mevzuata aykırıdır.

Bu itibarla Belediye tarafından ........ Ltd. Şti. adına mevzuata aykırı olarak %20 lik indirim uygulanması neticesinde oluşan ....... TL kamu zararının, .....(Şube Müdürü), ...... (Genel Sekreter Yardımcısı), .......(Şef), .....(Memur) ve ..........’a (Emlak İstimlak Daire Bşk.), müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle ödettirilmesine, anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.

Azınlık Görüşü:

Üye ......ve Üye .........’un karşı oy gerekçesi:

“Söz konusu işe ilişkin Protokol, 11.2.2012 tarihinde imzalanmıştır. 27.12.2012 gün ve 28510 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Sabit Ve Mobil Haberleşme Altyapısı Veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo Ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik ”in, Mevcut Geçiş hakları başlıklı Geçici Madde 1’de;

(1) Bu Yönetmelik kapsamında yer alan ve bu Yönetmeliğin yürürlük tarihinden önce sahip olunan geçiş hakları ve imzalanmış anlaşmalar, her hangi bir sebeple sona ermedikleri sürece aynı şartlarda uygulanmaya devam olunacağı, hükme bağlanmıştır.

Söz konusu hüküm gereği, bu işin, Yönetmelikten önce imzalanan protokole göre devam etmesi gerekmektedir. Anılan işe ilişkin Protokolde, peşin ödeme indirimi öngörülmediğinden/bulunmadığından, idarenin yaptığı peşin ödeme indirimi işlemi protokole aykırıdır. Dolayısıyla rapordaki konuyla ilgili bu yöndeki gerekçelere aynen katılmakla beraber, bu gerekçeye dayalı olarak raporda hesaplanan kamu zararı hesap usulü/tutarı, İlamın A bendi ile ilgili olarak yukarıda açıklanan gerekçelerle protokole uygun değildir.

Bu itibarla, (B) bölümündeki kamu zararı tutarının yukarıda açıklanan gerekçelere göre yeniden hesaplanması için Raporun iade edilmesi gerekir”