Sayıştay 5. Dairesi 117 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 5

• Karar Tarihi: 12.03.2015

• Karar No: 117

• İlam No: 165

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2013

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Kısmi zamanlı çalışan avukatlara yapılan ek ödeme

..............77 karar sayılı İlamın (24.12.2014 tarih ve 36 sayılı İlam ) 1 inci maddesiyle hüküm dışı bırakılan ..........-TL tutarındaki ödemeye ilişkin olarak Denetçisi tarafından 27.01.2015 tarihli Ek Rapor düzenlenmiş olduğundan, konunun 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 50 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince görüşülmesinin devamına karar verildi.

Konuyla ilgili olarak düzenlenen Ek Rapor da, ...... Belediyesi'nde kısmı zamanlı çalıştırılan avukatlarla (2 avukat) ilgili olarak;

a-) Söz konusu avukatlardan ilkine (1 inci sözleşmeli avukata), Belediyelerde tam zamanlı olarak çalışan avukatlara ödenmesi öngörülen ek ödemenin yapılması sonucunda .........-TL tutarında kamu zararına neden olunduğu,

b-) 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49 uncu maddesine göre Belediyelerde en fazla bir adet kısmı zamanlı avukat çalıştırılabilecek olması sebebiyle, avukatlardan ikincisine yapılan toplam ...........-TL tutarında ödemeler dolayısıyla kamu zararı neden olunduğu,

Belirtilmiştir.

a-) 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında kısmi süreli sözleşmeli personel istihdamını düzenlemiştir. Bu fıkrada:

"Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir." denilmektedir.

Fıkranın devamında, "Kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz ve bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz. Bunlara ödenecek net ücret, aynı unvanlı kadroların birinci derecesinin birinci kademesi için yapılması gereken bütün ödemeler toplamının net tutarının yarısını geçmemek ve çalıştırılacak süre ile orantılı olmak üzere belediye meclisi kararı ile tespit edilir. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli personel olarak çalıştırılanlar için iş sonu tazminatı ödenmez ve işsizlik sigortası primi yatırılmaz. Bunlardan yaptıkları başka işler sebebiyle herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna tâbi olanlar için sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası primi yatırılmaz ve aynı kişi birden fazla belediye veya bağlı kuruluşta çalıştırılamaz.'" hükümlerine yer verilmiştir.

Maliye Bakanlığı BUMKO Genel Müdürlüğünün 2013 yılı için Mahalli İdarelerdeki Sözleşmeli Personelin Ücret Tavanlarını belirlediği 04.01.201372t tarihli ve 09.07.20136339 tarihli Genelgelerinde aynen;

“3- 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde tam zamanlı sözleşmeli personel olarak istihdam edilenlere 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasına göre ek ödeme verilmesine ilişkin uygulama, 01/06/2012 tarihli ve 28310 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Mali ve Sosyal Haklara Dair Toplu Sözleşme”nin 6 ncı maddesinde farklı bir düzenlemeye tabi tutulmuştur. Bu çerçevede, ilgili personel hakkında uygulanması gereken eködeme oranları ile bu oranların karşılığı olan ek ödeme tutarı tavanları ekli (2) Sayılı Ek Ödeme Oranları Cetveli’nde gösterilmiştir. Öte yandan, söz konusu sözleşmeli personelin ek ödeme uygulamasından yararlandırılmasında, 3/1/2012 tarihli ve 2012/2665 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Sözleşmeli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Karar”da belirtilen usul ve esaslar ile birlikte aşağıdaki hususlara uyulacaktır.

…

b) 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin dördüncü fıkrası çerçevesinde kısmi zamanlı olarak çalıştırılan sözleşmeli personel ek ödeme uygulamasından yararlandırılmayacaktır.” hükmü yer almaktadır.

Diğer taraftan da, ........ Belediyesi ile avukatlar arasında imzalanan ve 2013 yılını kapsayan sözleşmenin 5 inci maddesinde de "sözleşmeli personele sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz." düzenlemesi yer almaktadır.

Belirtilen Genelge hükümlerine göre, kısmı zamanlı olarak çalışan avukatlara, belirtilen ek ödemelerin yapılması mümkün görünmemektedir. Ayrıca, bahsi geçen sözleşme hükmüne göre de, kısmı zamanlı çalışan avukatlara ek ödeme yapılmaması gerekmektedir.

Söz konusu genelgelere ekli (2) sayılı Ek Ödeme Oranları Cetvelin de tam zamanlı çalışan avukatlara ödenmesi gereken ek ödeme tutarı belirlenmiştir. Uygulamada ise, madde metninde ve eki tabloda, ek ödemenin tam zamanlı çalışan avukatlara ödenebileceği belirtilmiş olmasına rağmen, ....... Belediyesinde kısmı zamanlı olarak çalışan Av. ........'e ve Av. .............'a ........-TL tutarında ek ödeme yapıldığı tespit edilmiştir. Raporun (a) bendi dikkate alındığında, ..........-TL tutarındaki ek ödemenin yarısı olan .........-TL’nin, söz konusu avukatlardan ilkine (1 inci sözleşmeli avukata) yapılan ödeme dolayısıyla yol açılan kamu zararı olduğu anlaşılmaktadır.

b-) 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında, kısmi süreli sözleşmeli personel istihdamını düzenlemiş ve “Kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz ve bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz” hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükme göre, birden fazla avukatla sözleşme imzalanması mevzuata aykırıdır. Dolayısıyla, ....... Belediyesinde kısmi süreli sözleşmeli personel olarak istihdam edilen ikinci sözleşmeli avukata yapılan, ek ödeme dahil, ........-TL ödemenin tamamı kamu zararını niteliğindedir.

Sorumlular tarafından, kamu zararı toplamının tamamı olan toplam (a+b) = (........+ .........) = ...........-TL için yapılan savunmada, ...........-TL tutarındaki kamu zararının kabul edildiği ve mevzuata aykırı hususun 2014 nisan ayı itibari ile düzeltildiği belirtilmiş olmakla birlikte, .........-TL tutarındaki kamu zararı için herhangi bir tahsilat bildirilmemiştir.

Bu itibarla;

a-) Kısmı zamanlı çalıştırılan ilk avukata tam zamanlılar için öngörülen ek ödemenin yapılması nedeniyle oluşan toplam ............-TL tutarındaki kamu zararının;

Gerçekleştirme Görevlisi ........... ile Harcama Yetkilisi ........... ’e müştereken ve müteselsilen,

b-) Birden fazla kısmı zamanlı avukat çalıştırılması mümkün olmadığı halde, kısmı zamanlı olarak çalıştırılan ikinci avukata, ek ödeme dahil, yapılan ödemelerin toplamından oluşan ...........-TL tutarındaki kamu zararının;

Gerçekleştirme Görevlisi ............ ,Harcama Yetkilisi .......... ve avukatlık sözleşmesini imzalayan Üst Yönetici ...........’a müştereken ve müteselsilen,

,

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,

Üye ............’ın; “5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun Kamu zararı başlıklı 71. maddesinde,

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmış, aynı maddede, mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması da kamu zararının belirlenmesine esas kriterlerden sayılmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanununun 49/4. Maddesinde ise, kısmi zamanlı birden fazla avukat çalıştırılamayacağı düzenlendiğinden, kısmi zamanlı ikinci avukatın çalıştırılması işleminin mevzuata aykırı olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Dolayısıyla kamu zararının unsurlarından olan mevzuata aykırılık gerçekleşmiştir.

Konuyu kamu zararının bir diğer unsuru olan “zarar” açısından değerlendirdiğimizde;

Her ne kadar ikinci avukatın çalıştırılması mevzuata aykırı ise de, yani hukuka aykırı işlem nedeniyle kamu kaynağında bir eksilmeye neden olmuş ise de, karşılığında belediye bir hizmet satın almıştır. Bu hizmet karşılığı yapılan ödemenin miktarı da (ek ödeme hariç) kısmi zamanlı olarak çalıştırılan birinci avukata yapılan ödeme tutarı kadardır. Dolayısıyla bu işlem nedeniyle yapılan bu ödeme tutarı için bir zarardan/kamu zararından bahsedilemez. Bu itibarla, kısmi zamanlı ikinci avukata yapılan tüm ödemelerin kamu zararı olarak kabulü hukuken mümkün değildir.

İkinci avukata yapılan ek ödeme tutarı ise, bu ödemenin ancak tam zamanlı olarak çalışan avukatlara yapılabilecek bir ödeme olması nedeniyle kamu zararıdır. Bu nedenle, kısmi zamanlı olarak çalışan ikinci avukata yapılan bu ek ödeme tutarının rapor maddesindeki sorumlulara ödettirilmesine karar verilmesi gerekir.

Ayrıca; bu işlem sebebiyle 5018 sayılı Kanun’a göre kamu zararı oluşmamış ise de, bu işlem, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49/4. Maddesine aykırıdır. Bu nedenle, 5393 sayılı Kanuna aykırı işlem tesis eden ilgililer hakkında disiplin işlemi yapılmasını teminen konunun .........Bakanlığına yazılmasına karar verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşüne karşı, çoğunlukla karar verildi.