Sayıştay 5. Dairesi 115 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 5

• Karar Tarihi: 24.02.2015

• Karar No: 115

• İlam No: 138

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2013

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

İhale bedelinin hatalı hesaplanması

......... Tic. A.Ş. yükleniminde olan toplam ...........TL sözleşme bedelli .............İşine ilişkin; İşin personel çalıştırılmasına yönelik hizmet alımı şeklinde ihaleye çıkılması gerektiği halde anahtar teslim götürü bedel şeklinde ihaleye çıkıldığı ve bununla beraber yaklaşık maliyetin yanlış tespit edildiği bunun sonucunda da ihaleye konu teklifler ve nihayetinde ihale bedelinin hatalı olarak tespit edilmesi neticesinde .........TL kamu zararına sebebiyet verilmesi hususu ile ilgili olarak;

11.09.2003 tarih ve 25226 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık Maliyete İlişkin İlkeler” başlıklı 7 inci maddesinde;

“(1) İdare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ayrıntılı fiyat ve gerektiğinde miktar araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanır ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

(2) Ön ilan yayımlanmadan önce tahmini alım miktarı esas alınarak hesaplanan yaklaşık maliyet, ihale veya ön yeterlik ilanı öncesi alım miktarı ve diğer hususlar göz önünde bulundurularak yeniden hesaplanabilir.

(3) İhale konusu işin bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olduğu hallerde, yaklaşık maliyet her bir kısım için ayrı ayrı olmak üzere işin tamamı dikkate alınarak hesaplanır.

(4) İhale konusu işte kullanılacak malzeme, araç, teçhizat, makine ve ekipman gibi unsurların idare tarafından verilmesi durumunda; yaklaşık maliyet, bu unsurların bedeli hariç tutularak hesaplanır ve bu unsurların listesi yaklaşık maliyet hesap cetvelinin ekine konulur.

(5) İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatları ile birlikte açıklanır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet, son yazılı fiyat teklifleri ile birlikte açıklanır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez.

(6) Yaklaşık maliyetin idarelerce hesaplanması esastır. Ancak, işin özelliğinden dolayı, idarelerce hazırlanmasının mümkün olmaması sebebiyle teknik şartnamenin danışmanlık hizmeti alınarak hazırlatılması durumunda, bu kapsamda yaklaşık maliyet de aynı danışmanlık hizmet sunucusuna hesaplatılabilir” hükümlerine yer verilmiştir.

Rapora konu edilen ve anahtar teslimi götürü bedel teklif alınması suretiyle ihaleye çıkılan hizmet alımı işinde, yaklaşık maliyet, üç firmadan müteahhit karı, her türlü vergi, sair harcama, yükleme, boşaltma, nakliye, işçilik dahil KDV hariç bir yıllık fiyat teklifi alınması ve alınana bu tekliflerin ortalamalarının hesaplanması suretiyle belirlenmiştir.

Söz konusu .......... İşine ilişkin teknik şartnamenin birinci maddesinde işin konusu “........ Belediyesi .......Müdürlüğü ile ......Daire Başkanlığına bağlı araçların 1 yıl süre ile tamir, bakım ve onarımları ile iş makinelerinde operatörlük ve belediye araçlarında şoförlük hizmeti alım işi olarak ifade edilmiştir. Bununla birlikte yine teknik şartnamenin “Kapsam” başlıklı ikinci maddesinde “Bu hizmet belediyemize ait ..... adet iş makinesi, .....adet otobüs ve 1..... adet aracın tamir, bakım ve onarımı ile aynı zamanda yukarıdaki araçların operatörlük ve şoförlük hizmetlerini kapsamaktadır. Her bir personel ..... saatten haftalık ..... saat çalışacaktır” denilmekle birlikte, “Görev Tanımları” başlıklı 9 uncu maddesinde çalıştırılacak personel olarak İtfaiye Şoförü, Cnc Tezgahı Operatörü, Ambar Personeli, Şoför, İş Makinesi Operatörü, Boyacı, Bordür-Plaka Ustası, Demirci, Marangoz, Tesisatçı, Elektrikçi, Oto Boyacısı Oto Elektrikçisi, Oto Bakım Onarımcısı, Oto Lastikçisi, Puantör, Evrak Dağıtıcısı vb. olduğu ve bu personelin bir kısmının açıkça belediyeye bağlı birimlerdeki işlerde görevlendirilecekleri, görev tanımları tariflerinde belirtilmiştir. Ayrıca, söz konusu iş için firmaya yapılan hakediş ödemelerinin %70’inden fazlasını personel ödemeleri teşkil etmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Giderler” başlıklı 78. maddesinin (1) inci fıkrasında “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir” hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu hizmet alımı işine dair teknik şartnamede bu hükme paralel olarak, ağırlıklı olarak personel çalıştırılacağı, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin de tamamen idare için kullanılacağı değerlendirilmektedir.

Bununla birlikte yine Tebliğin 78. maddesinin (5) inci fıkrasında “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanması zorunludur” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin, anahtar teslimi götürü bedel teklif alınması suretiyle gerçekleştirilmesi mümkün görülmemektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı İhalelerde Yaklaşık Maliyet” başlıklı onuncu maddesinde;

“(1) Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde, personel maliyeti, tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş brüt asgari ücret tutarı ile bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı toplamından az olmamak üzere bulunan maliyetler dikkate alınarak hesaplanır.

(2) İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol ve giyecek gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara; yol, yemek ve giyecek gibi maliyetlerin brüt tutarları da eklenerek işçilik maliyeti bulunur. Ayrıca personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ile söz konusu yemek ve yol bedellerinin bir ayda kaç gün üzerinden verileceği idari şartnamede gösterilir.

(3) İhale konusu işin kapsamında yer alan iş kollarının iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları, işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılır. Ayrıca ihale konusu işe ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilir.

(4) Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde, bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek, bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanır ve söz konusu oran idari şartnamede açıkça gösterilir.

(5) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dahil, ihale konusu işin yerine getirilmesi için çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, işçi sayısı yerine, yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi veya kalemleri üzerinden teklif alınabilir” hükümleri yer almaktadır.

Belediye tarafından gerçekleştirilen söz konusu hizmet alım ihalesinde yaklaşık maliyet yukarıdaki hükümlere uygun olarak belirlenmelidir. Denetçi raporunda yer alan ve sorumluların göndermiş oldukları savunmalar uyarınca güncellenen kamu zararı tutarı, teknik şartnamede öngörülen araç gereç vb. maliyetler dikkate alınmadan, asgari işçilik maliyetlerine %3 oranında sözleşme gideri ve genel giderler ile %20 oranında yüklenici karı eklenmesi suretiyle hesaplanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin (1) inci fıkrasında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” denilmektedir.

Aynı Kanunun “Yasak Fiil ve Davranışlar” başlıklı 17 inci maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır” hükümlerine yer verilmiştir.

Kanunun “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı 4 üncü kısmında ihaleye katılan isteklilerin, yüklenicilerin ve ihale sürecine katılan kamu görevlilerinin idari ve cezai sorumlulukları düzenlenmektedir.

Buna göre Kanunun;

“İhalelere Katılmaktan Yasaklanma” başlıklı 58 inci maddesinde;

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür”

“İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur”

“Görevlilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 60 ıncı maddesinde;

“İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.

Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar” hükümlerine yer verilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 25/d maddesinde ise “Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır.

Aynı Kanunun “Görevlilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 28 inci maddesinde;

“Muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri, yapı denetim görevlileri ve ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin, görevlerini kanunî gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.

Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar” hükümlerine yer verilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu Zararı” başlıklı 71. maddesinde;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

…”

Yapılan incelemede, söz konusu işin %70’ten fazlası personel ödemesi olan bir hizmet alım işi olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bu işin, anahtar teslimi götürü bedel teklif alınması suretiyle ihale edilmesi mevzuata aykırıdır. Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınması sonucunda yaklaşık maliyet de mevzuata aykırı olarak hesap edilmiş ve iş, bu tutar üzerinden ihale edilmiştir. İhaleyi kazanan firmanın Belediyenin iştiraki olması, ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesi ile kayıt altına alınan temel ilkelere uyulmadan yapıldığı görüşünü kuvvetlendirmektedir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerine uygun olarak yaklaşık maliyetin belirlenmemesi ve tekliflerin de buna göre alınmaması, kamu zararının net olarak hesap edilip tazmin hükmüne bağlanmasına engel olmaktadır.

Bu itibarla ........ Tic. A.Ş. yükleniminde olan toplam .......TL sözleşme bedelli .........Hizmet Alım İşine ilişkin, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesinde belirtilen anlamda bir kamu zararı tespit edilemediğinden, konu ile ilgili ilişilecek husus bulunmadığına,

Üye........... 'un “Söz konusu personel çalıştırılmasına ilişkin hizmet alımı ihalesinde birim fiyat teklif alınması yerine, anahtar teslim götürü bedel usulü ile teklif alınması ve ihalenin yükleniciye bu şekilde bırakılması sonucunda, yapılan hakediş ödemelerinde kamu zararı doğmakla birlikte, denetçi raporunda hesaplanan kamu zararı, teknik şartnamede öngörülen yükleniciye ait diğer giderler dikkate alınmadan belirlenmiştir. Bu itibarla raporun denetçisine iade edilerek kamu zararının net bir şekilde hesaplanmasını teminen konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmelidir” yönündeki ayrışık görüşüne karşı,

Oyçokluğuyla karar verildi