Sayıştay 5. Dairesi 105 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 5

• Karar Tarihi: 15.01.2015

• Karar No: 105

• İlam No: 130

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2013

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Memur personele avukat vekalet ücreti ödenmesi

...............Belediyesi Hukuk Müdürlüğünde görevli diğer personele (Memur Personel), 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri çerçevesinde, ödenmesi mümkün olmadığı halde, avukat vekalet ücreti ödemesinde bulunulması sonucunda ...............TL tutarında kamu zararına neden olunduğu konusuyla ilgili olarak;

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Avukat ücretlerinin dağıtımı” başlıklı 82 nci maddesinde; Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanacağı,

02.11.2011 tarih ve 28103 Sayılı Resmi Gazetede Yayınlanan 659 Sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin “Yürürlükten kaldırılan ve uygulanmayacak hükümler ile atıflar” başlıklı 18 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; 2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun’un yürürlükten kaldırıldığı, diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıfların bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılacağı,

Hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, 5393 sayılı Belediye Kanunu 82 nci maddesine göre, avukat vekâlet ücretleri dağıtımının 659 Sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname hükümleri çerçevesinde yapılması gerekmektedir.

659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin “Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14 üncü maddesinde avukat vekalet ücretlerinin dağıtımı hususu düzenlenmiştir. 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesi göre ödenecek vekalet ücretlerinin dağıtımına ilişkin usul ve esasları düzenleyen “Vekalet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” de 07.08.2012 tarih ve 28347 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin “Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14 üncü maddesinde; “(1) Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.

(2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.

a) Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı (…) (1) eşit olarak ödenir.

b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge (…) (1) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.

c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.

(3) Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır.” hükmü bulunmaktadır.

Diğer taraftan, 02.11.2011 Tarih ve 28103 Sayılı Resmi Gazetenin Mükerrer sayısında yayımlanan 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin 12 inci ek maddenin 1 inci fıkrasının (dd) bendi ile anılan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i” ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan “diğerleri için (6.000) gösterge” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır. Dolayısıyla, emanet hesaplarında biriken avukat vekâlet ücretlerinden hukuk biriminde görev yapan diğer personellere ödeme yapılması mümkün değildir. Uygulamada ise, ....... biriminde görev yapan memurlara vekalet ücreti ödemesinde bulunulması suretiyle .................TL tutarında kamu zararına neden olunmuştur. Her ne kadar, sorumlular tarafından, dağıtımdan arta kalan vekalet ücretinin dağıtımına ilişkin hukuk biriminde görevli memurları ilgilendiren ve 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i” ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan “ diğerleri için (6.000) gösterge” ibaresinin, 2.11.2011 tarih ve 28103 sayılı R.G.’ de yayımlanan 11.10.2011 tarihli 666 sayılı KHK’ nın 1 inci maddesi ile KHK/375' e eklenen Ek madde 12/2-dd hükmü gereğince, 31.12.2011 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırıldığı, ancak, 666 sayılı KHK ile yapılan bu düzenlemenin Anayasa’nın 91. maddesine aykırılığı sebebiyle iptal edildiği (Anayasa Mahkemesinin 2011/139Esas numarasıyla açılan dosyadan “….diğerleri için (6.000) gösterge….yürürlükten kaldırmaya….” ilişkin diğer personele ödememeye ilişkin kısmı), gelinen noktada Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı neticesinde hukuk biriminde görev yapan diğer personelin vekalet ücreti almasına ilişkin engelleyici hüküm kalmadığı, Belediye çalışanlarına öncelikle uygulanacak mevzuat hükmünün 5393 sayılı Belediye Kanunundaki düzenlemeler olduğu, Belediye Kanunu’nun 82 nci maddesinde yer alan vekalet ücretlerine yönelik düzenleme ile, “1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun” hükümlerine atıf yapılmak suretiyle esasen hukuk işlerinde çalışan personele davaların lehe sonuçlanması ile elde edilen vekalet ücretlerinden pay verilmesini amaç edinen bir düzenleme getirildiği, daha sonra çıkarılan KHK ile bu amaç ortadan kaldırılmak istenmiş ise de bu düzenlemelerin Anayasaya aykırı bulunduğu, bu noktada konunun yargıya taşındığı ve İdare Mahkemesi tarafından konunun hukuka uyarlılığının yargılama konusu yapıldığı ve hukuk hizmetlerinde çalışan diğer personelin, işbu yıllardan beri almış olduğu payın ödenmesine devam edilmesine karar verildiği belirtilmiş ve söz konusu ödemelerin hukuka uygun olduğu kararının verilmiş olduğu İstanbul 7.İdare Mahkemesi 2013/851 E. 2014/381K. ve 28/03/2014 tarihli Kararı savunma eki olarak sunulmuş ise de; yapılan bu savunmaya katılmak mümkün görünmemektedir.

11/10/2011 tarihli ve 666 sayılı KHK’ nın 1 inci maddesiyle 659 sayılı KHK 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i” ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan “diğerleri için (6.000) gösterge” ibaresi yürürlükten kaldırılmış olup, daha sonra 11/10/2011 tarihli ve 666 sayılı KHK ile anılan maddede yapılan düzenlemeler; 10/10/2013 tarihli ve 28791 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 27/12/2012 tarihli ve E.: 2011/139, K.: 2012/205 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararı sonucunda hukuk biriminde görev yapan diğer personellere avukat vekâlet ücreti ödenmesinin önünde engel olacak hüküm iptal edilmemiştir. Söz konusu iptal kararı sonrasında, yeni bir düzenleme yapılmamış olması sebebiyle, hukuk biriminde görev alanlara avukat vekâlet ücreti ödemesi yapılabileceği gibi yorumlanacak bir durum da oluşmamıştır. Diğer bir ifade ile avukat vekâlet ücretlerini dağıtımını düzenleyen 659 sayılı KHK de, hukuk biriminde çalışan diğer personellere avukat vekâlet ücreti ödenmesini düzenleyen herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

Anayasanın 128 inci maddesinin 2 nci fıkrasında memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenleneceği, Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklı olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda, memurlara yapılacak ödemelerin yasal dayanağı bulunması zorunludur.

Hukuk biriminde çalışan diğer personele avukat vekalet ücreti ödenmesini içeren mevzuat hükmü yoktur. Dolayısıyla sorumluların anılan Anayasa Mahkemesinin iptal kararı neticesinde hukuk biriminde görev yapan diğer personelin vekalet ücreti almasını engelleyici hüküm bulunmadığı yönünde ki savunmalarına katılmak mümkün değildir.

Sorumlular tarafından emsal gösterilen Mahkeme kararı da, sadece bu kararın taraflarını bağlayıcı nitelikte bir mahkeme kararı olup, bu mahkeme kararına dayanılarak hukuk biriminde görev yapan diğer personele vekalet ücreti ödemesinde bulunulması mümkün görünmemektedir. Dolayısıyla, hukuk biriminde görev yapan personelle avukat vekâlet ücreti ödenmesinin yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Ayrıca, sorumlular tarafından, sorguda yer verilen “Kamu Zararı Hesap Tablosu” nda yapılan hesaplamanın da hatalı olduğu ileri sürülmüştür. Ancak bu iddianın da gerçeği yansıttığından bahsetmenin imkanı bulunmamaktadır. Kamu zararı hesabı brüt tutarlar üzerinden yapılmıştır. İlgililerden kesilen gelir vergisi hesaplamalarda dikkate alınmamıştır. Kanuna aykırı bu ödeme sebebiyle Belediye bütçesinden genel bütçeye gelir vergisi ve Damga vergisi adı altında bir ödeme yapılmış, dolayısıyla Belediyenin kaynaklarında bir azalma meydana gelmiştir. Bu ödemenin ahizlerine bu vergilerin toplamı kadar bir ödemenin yapılmamış olması, bu tutarın (G.V ve D.V) kamu zararı olmadığı sonucunu doğurmaz. Vekâlet ücreti sınırını aşan ödeme miktarı kadar kamu zararı vardır. 5018 sayılı Kanununa ekli cetvellerde belediyeler mahalli idare bütçesi içerisinde sayıldığından, söz konusu fazla ödemelerde Belediye bütçesine uğratılan zarar miktarları dikkate alınarak hesaplama yapılmış ve ilgililere yapılan ödemelerin tamamı brüt tutarlar üzerinden “Kamu Zararı Hesap Tablosu” na taşınmıştır. Ayrıca, ahizlere yapılan ödemeler üzerinden yapılan vergi kesintileri genel bütçe geliri olarak kaydedilmektedir. Belediye bütçesine herhangi bir gelir kaydı yapılmamaktadır. Dolaysıyla, sorumlular tarafından iddia edildiği gibi “Kamu Zararı Hesap Tablosu”nda hatalı hesaplama yoktur.

Sorumluların sorgu maddesine verdikleri ortak savunmalarında ileri sürdükleri; vekâlet ücretlerinin kamuya yani Belediyeye ait olmadığı, bu meblağın emanet olarak alındığı, dolaysıyla kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği yönünde savunmalarına da katılmak mümkün değildir. Şöyle ki, kamu zararını düzenleyen 5018 sayılı Yasanın 71 inci maddesinde, kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. Burada, avukat vekâlet ücretlerinin emanet olarak alınması durumunda toplanan bu emanet tutarların niteliğine bakmak gerekmektedir.

5018 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde kamu kaynakları, borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dâhil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri şeklinde tanımlanmıştır. Dolayısıyla, emanet hesaplarında bulunan tutarlar, 5018 sayılı Yasanın 3 üncü maddesi kapsamında kamu kaynağı konumundadır. Kamu kaynağı niteliğinde olan bu tutarların mevzuata aykırı olarak fazla dağıtılması neticesinde kamu kaynağında eksilişe neden olunduğu ve kamu zararı meydana geldiği de açıktır.

Yine 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesinin (c) fıkrasında; “Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.”hükmü yer almaktadır. Buna göre, dağıtımı yapılan avukat vekalet ücretlerinden arta kalan kısmının takip eden üçüncü yıldan sonra kamu idaresinin geliri olacağı açıktır. Dolayısıyla, 5018 sayılı Yasa kapsamında düşünülecek olursa, emanet hesabında toplanan avukat vekâlet ücretlerini, idarenin geliri olabilmesi nedeniyle de, kamu kaynağı olarak nitelendirmek gerekmektedir.

Diğer taraftan, ilişikli Muhasebe İşlem Fişlerinde Harcama Yetkilisinin imzası bulunmadığından, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Muhasebe hizmeti ve muhasebe yetkilisinin yetki ve sorumlulukları” başlıklı 61 inci maddesi hükmü gereğince Harcama Yetkilisinin imzasını aramayan Muhasebe Yetkilisi, bu imza eksikliği sebebiyle, oluşan kamu zararından, diğer sorumlularla birlikte sorumludur.

Açıklanan gerekçelerle, hukuk işlerinde görevli diğer personele yasal dayanağı olmaksızın avukat vekalet ücreti ödenmesi sonucu meydana gelen .................TL tutarındaki kamu zararının;

Muhasebe Yetkilisi................. ile Gerçekleştirme Görevlileri .................ve .............’dan

................. müştereken ve müteselsilen,

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine oybirliğiyle karar verildi.