Sayıştay 4. Dairesi 85 Kararı - Özel Bütçeli İdareler Vergi Resmi Harç ve Diğer Gelirler

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 4

• Karar Tarihi: 04.12.2014

• Karar No: 85

• İlam No: 335

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Hesap Yılı: 2012

• Konu: Vergi Resmi Harç ve Diğer Gelirlerle İlgili Kararlar

KARAR

DAMGA VERGİSİ (Vergi Resim Harç İstisnası Belgesi)

…………. Genel Müdürlüğü tarafından 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesi uyarınca ihalesi yapılan;

• …………. Yapım İşi,

• …………. Yapım İşi,

• …………. Yapım İşi,

• …………. Yapım İşi ile …………. Yapım İşini üstlenen yüklenicilerin 05.12.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 2008/6 seri no.lu “İhracat, Transit Ticaret, İhracat Sayılan Satış ve Teslimler ile Döviz Kazandırıcı Hizmet ve Faaliyetlerde Vergi, Resim ve Harç İstisnası Hakkında Tebliğ” uyarınca Kalkınma Bakanlığı cari yıl yatırım programında yer alan kamu yatırımlarından uluslararası ihaleye çıkarılanların vergi, resim ve harç istisnasından faydalanabilmeleri amacıyla Dış Ticaret Müsteşarlığı/Ekonomi Bakanlığı İhracat Genel Müdürlüğü'nden vergi resim harç istisnası belgesi alabilmeleri için gerekli olan ve yükleniciler tarafından talep edilmesi üzerine …………. Genel Müdürlüğü’nce düzenlenen;

• ihalenin yatırım proje no.su/kodu,

• ihale tarihi, ihale bedeli,

• işin süresi,

• ihale karar tarih ve sayısı,

• ihaleyi kazanan firma hakkında bilgiler içeren;

• ihalenin 4734 sayılı Kanunun hangi maddesine göre yapıldığını ve idari şartnamenin ihalenin yerli-yabancı tüm isteklilere açık olduğunu belirten; ancak ihalenin yapılış şeklini doğru ifade etmemesi nedeniyle gerçeği yansıtmayan yazılara dayanılarak alınan vergi resim harç istisnası belgesi nedeniyle uluslararası ihale özelliği taşımayan yapım işlerine ilişkin hakedişlerden damga vergisi kesilmemesi sonucu …………. TL kamu zararı oluştuğu iddiasına ilişkin olarak yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda;

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 2008/6 seri no.lu “İhracat, Transit Ticaret, İhracat Sayılan Satış ve Teslimler ile Döviz Kazandırıcı Hizmet ve Faaliyetlerde Vergi, Resim ve Harç İstisnası Hakkında Tebliğ”in 3’üncü maddesinde, Vergi Resim Harç İstisnası Belgesi; “İhracat sayılan satış ve teslimler ile döviz kazandırıcı hizmet ve faaliyetlerin vergi, resim ve harç istisnasından yararlandırılmasına imkân sağlayan Müsteşarlıkça düzenlenen belge” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı tebliğin “Belgeli işlemler” başlıklı 6’ncı maddesi üçüncü fıkrası (a) bendinde; “Devlet Planlama Teşkilatı (DPT) Müsteşarlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan kamu yatırımlarından uluslararası ihaleye çıkarılanların (Yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olmak üzere) ihalesini kazanan veya yabancı para ile finanse edilenlerin yapımını üstlenen firmaların” I, II, III ve IV numaralı alt bentlerde ifade edilen satış ve teslimlerinin “İhracat sayılan satış ve teslimler ile döviz kazandırıcı hizmet ve faaliyetler” kapsamında olduğu belirtilmiştir. Buna göre; Müsteşarlığa müracaat edilmek ve Müsteşarlıkça belge verilmek şartıyla Devlet Planlama Teşkilatı (DPT) Müsteşarlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan kamu yatırımlarından uluslararası ihaleye çıkarılanların (Yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olmak üzere) ihalesini kazanan veya yabancı para ile finanse edilenlerin yapımını üstlenen firmaların yapacakları hizmet ve faaliyetlerinin vergi resim harç istisnası kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca anılan tebliğin EK-1/9 alt başlığı altında; “Faaliyetin üstlenildiğini tevsik eden bilgi ve belgeler (İhalenin uluslararası olduğu veya faaliyetin yabancı para ile finanse edildiğine dair ilgili kurumdan alınan yazı ile Tebliğ’in 6 ncı maddesinin (3) numaralı fıkrasının (a) bendi için DPT Müsteşarlığının cari yıla ait yatırım programı numarası)” “Vergi Resim Harç İstisnası Belgesi Almak İçin Gerekli Bilgi ve Belgeler” arasında sayılmıştır.

…………. tarihleri arasında …………. ilinde düzenlenecek olan …………. Oyunları kapsamında yapılmasında zorunluluk bulunan ve …………. Genel Müdürlüğü yatırım programında yer alan …………. Yapımı işlerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21/b maddesi gereğince pazarlık usulü ile ilansız ve davetli yapılması hususunda …………. sayılı Bakan onayının alındığı,

Yukarıda anılan onay uyarınca söz konusu işlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21/b maddesi kapsamında ilana çıkılmaksızın ve davetli pazarlık usulü ile ihalesinin yapıldığı,

4734 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin (b) bendine göre pazarlık usulü ile ihale edilen söz konusu işlerde uygulanacak İdari Şartnamelerin 4.1. b) maddesinin; “İhale dokümanının görülebileceği internet adresi: https://ekap.kik.gov.tr/EKAP/” ve 8.1. maddesinin; “İhale yeterlilik kriterlerini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır.” şeklinde düzenlendiği,

İlansız ve davet usulüyle yapılan pazarlık ihalelerine yabancı uyruklu herhangi bir kişi veya şirketin davet edilmediği, ayrıca yabancı uyruklu kişi ya da şirketlerce de ihale dokümanı alınmadığı, ihaleye davet edilen isteklilerin tamamının yerli firma olduğu,

Anlaşılmıştır.

Ancak; ilansız ve davet usulüyle yapılan pazarlık ihalesini kazanan yüklenicilerin 2008/6 no.lu Tebliğ uyarınca Dış Ticaret Müsteşarlığı’ndan/Ekonomi Bakanlığı İhracat Genel Müdürlüğü’nden alacakları vergi resim harç istisnası belgesi için, yüklenicilerin dilekçeleri üzerine idarece yüklenicilere verilen;

• …………. sayılı yazıların;

“4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Açık İhale Usulüne göre ……… ihale kayıt no ile ihalesi yapılan ve uhdenizde kalan “………” işi ile ilgili vergi, resim ve harç istisnasından faydalanabilmeniz için Ekonomi Bakanlığı İhracat Genel Müdürlüğü’ne verilmek üzere ilgi dilekçenizle istenilen bilgiler aşağıda sunulmuştur.

Bilgilerinize rica ederim.

…

…

…

8. Adı geçen işin ihalesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 19’uncu maddesine göre yapılmış olup; söz konusu iş sözleşme eki İdari Şartnamenin 8/1 maddesine göre yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır.”

şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Yüklenicilerin dilekçe ile idareden talep ettiği ve Dış Ticaret Müsteşarlığı’ndan/Ekonomi Bakanlığı İhracat Genel Müdürlüğü’nden alacağı vergi resim harç istisnası belgesinin dayanağı olan tarih ve sayıları yukarıda belirtilen yazıların ihalenin yapılış şekli ve ihaleye davet edilen kişi ve firmalar hakkında gerçeği ifade etmediği ileri sürülebilir ise de;

Kamuya ait yapım ihalelerinde ihale yaklaşık maliyetinin ihale yapılan yıldaki eşik değerin üzerinde olması halinde ihalenin yabancı isteklilere açık olması zorunluluğu bulunmaktadır. Nitekim Kamu İhale Genel Tebliğinin 6.2.5.1. maddesinde; "4734 sayılı Kanunun "Eşik Değerler" başlıklı 8’inci maddesinde, 4734 sayılı Kanunun 13 ve 63’üncü maddelerinde yer alan hükümlerin uygulanmasına esas olmak üzere, yaklaşık maliyet dikkate alınarak kullanılacak eşik değerler belirtilmiştir. 4734 sayılı Kanunun "Yerli İstekliler İle İlgili Düzenlemeler" başlıklı 63’üncü maddesinde de; "... idareler, yaklaşık maliyeti eşik değerlerin altında kalan ihalelerde, ihale dokümanına sadece yerli isteklilerin katılması yönünde hüküm koyabilirler. Yine, yaklaşık maliyeti eşik değerlere eşit ve üzerindeki ihalelerde ise idareler, ihale dokümanına hizmet alımları ve yapım işlerinde bütün yerli istekliler lehine, mal alımlarında ise yerli malı belgesine sahip yerli istekliler lehine, % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması yönünde hükümler koyarak, ihaleye katılacak yerli isteklilere fiyat avantajı tanıyabilirler." hükmü yer almaktadır.

Yaklaşık maliyetleri eşik değerin üzerinde olan ihaleler için yabancı isteklilere açık olma zorunluluğu bulunmakta olup …………. Oyunları kapsamında yapılan ihalelerin ikisinde yaklaşık maliyet eşik değerin altında kalmasına rağmen, …………. Oyunlarının uluslararası organizasyon niteliğinde olması nedeniyle İdarenin tüm ihaleler için "Yabancı isteklilere açık" olacak şekilde tercih hakkını kullandığı ve bu ihalelerin de yabancı istekliye açıldığı; bu meyanda, yaklaşık maliyeti eşik değerlerin altında kalan ihalelere yabancı istekli katılmamasına rağmen, ihale dokümanına ihalelere sadece yerli isteklilerin katılabileceği yönünde hüküm konulmayarak, o dönemdeki ihalelere katılımın engellenmediği, dolayısıyla idarece söz konusu ihalelerin yabancı isteklilere açık bulunmasının önüne geçilmediği görülmektedir.

Gönderilen savunmalardan da, …………. ihalelerine 10’ar istekli davet edilmesine rağmen 25-28 arasında isteklinin müracaat ettiği ve ihalelere katıldığı anlaşılmaktadır. Binaenaleyh, 4734 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin (b) bendine göre pazarlık usulü ile ihale edilen söz konusu işlerde uygulanacak İdari Şartnamelerin 4.1. b) maddesinin; “İhale dokümanının görülebileceği internet adresi: https://ekap.kik.gov.tr/EKAP/”, 8.1. maddesinin de; “İhale yeterlilik kriterlerini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır.” şeklinde düzenlendiği görülmektedir.

Kamu İhale Kanununun 04.07.2012 tarihinden önce yürürlükte olan “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28’inci maddesinde; "İhale ve ön yeterlik dokümanı idareden bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir." denilmektedir.

Diğer taraftan, 4/7/2012 tarih ve 6353 sayılı Kanunun 28’inci maddesiyle 4734 sayılı Kanunun 28’inci maddesinin birinci fıkrasına ikinci cümlesinden sonra gelmek ve Kanunun Resmi Gazete yayımı tarihi olan 12.07.2012 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere; “İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır.” ek cümlesi eklenmiştir.

Yukarıda anılan ek cümle uyarınca; ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağından ve ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin ihale dokümanını satın almaları zorunlu olduğundan, 12.07.2012 tarihinden sonra ilana çıkılmaksızın ve davetli pazarlık usulü ile ihalesi yapılacak yapım işlerinde; bu işlere ait İdari Şartnamelerde; İhale dokümanının EKAP üzerinde görülebileceğini ve ihalenin yeterlilik kriterlerini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olduğunu belirten düzenlemelere yer verilse dahi, söz konusu işlerin 2008/6 no.lu Tebliğ kapsamında değerlendirilerek vergi istisnası uygulanmasına konu edilebilmesi için yabancı isteklilerin de ihaleye davet edilerek söz konusu yabancı uyruklu kişi ya da şirketlerin ihale dokümanını satın almaları gerekmektedir.

Yapılan bu açıklamalar karşısında; …………. Genel Müdürlüğü tarafından 17. Akdeniz Oyunları kapsamında 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesi uyarınca ihalesi yapılan;

• …………. Yapım İşi,

• …………. Yapım İşi,

• …………. Yapım İşi,

• …………. Yapım İşi ile …………. Yapım İşini üstlenen yüklenicilerin 05.12.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 2008/6 seri no.lu “İhracat, Transit Ticaret, İhracat Sayılan Satış ve Teslimler ile Döviz Kazandırıcı Hizmet ve Faaliyetlerde Vergi, Resim ve Harç İstisnası Hakkında Tebliğ” uyarınca Kalkınma Bakanlığı cari yıl yatırım programında yer alan kamu yatırımlarından uluslararası ihaleye çıkarılanların vergi, resim ve harç istisnasından faydalanabilmeleri amacıyla Dış Ticaret Müsteşarlığı/Ekonomi Bakanlığı İhracat Genel Müdürlüğü'nden vergi resim harç istisnası belgesi alabilmeleri için gerekli olan ve yükleniciler tarafından talep edilmesi üzerine …………. Genel Müdürlüğü’nce düzenlenen;

• ihalenin yatırım proje no.su/kodu,

• ihale tarihi, ihale bedeli,

• işin süresi,

• ihale karar tarih ve sayısı,

• ihaleyi kazanan firma hakkında bilgiler içeren;

• ihalenin 4734 sayılı Kanunun hangi maddesine göre yapıldığını ve idari şartnamenin ihalenin yerli-yabancı tüm isteklilere açık olduğunu belirten; ancak ihalenin yapılış şeklini doğru ifade etmemesi nedeniyle gerçeği yansıtmayan yazılara dayanılarak alınan vergi resim harç istisnası belgesi nedeniyle uluslararası ihale özelliği taşımayan yapım işlerine ilişkin hakedişlerden damga vergisi kesilmemesi sonucu …………. TL kamu zararı oluştuğu ileri sürülmekte ise de;

12.07.2012 tarihinden önce ilana çıkılmaksızın ve davetli pazarlık usulü ile ihalesi yapılan bahse konu yapım işlerine ait idari şartnamelerde ihalenin yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olduğu belirtildiğinden ve EKAP üzerinden yapılan sorgulamada ihale bilgilerini herkesin görebileceği ve ihalelere katılımı engelleyici herhangi bir husus bulunmadığı görüldüğünden; savunmalardan da ihalelere davet edilenin üzerinde müracaat yapıldığı; ihaleye katılımın da buna göre sağlandığı, dolayısıyla ihale usulünün ihalenin uluslararası ihale olma özelliğini taşıyıp taşımadığı hususuna etki etmediği anlaşıldığından Sayıştay yargılaması açısından kamu zararı oluşmayan …………. TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına;

………….,

………….,

(Üye ………….’…; “Denetçi düşüncesi doğrultusunda …………. liralık kamu zararının sorumlusuna tek başına ödettirilmesi uygun olur.” şeklindeki ayrışık görüşüne karşı) oyçokluğuyla,

Karar verildi.