Sayıştay 4. Dairesi 53 Kararı - Özel Bütçeli İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 4

• Karar Tarihi: 04.03.2014

• Karar No: 53

• İlam No: 156

• Madde No: 38

• Kamu İdaresi Türü: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Hesap Yılı: 2012

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

İHALE KARARI

……….. yaklaşık maliyetli ……….. İşinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırı davranılması sonucu ……….. TL kamu zararına sebebiyet verildiği tespitine ilişkin olarak yapılan incelemede;

……….. TL yaklaşık maliyetli “……….. işi” için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19 uncu maddesine göre açık ihale usulü ile ihaleye çıkılmış ve ……….. tarihinde ihalesi yapılmıştır. İhaleye ……. istekli katılmıştır.

……….. tarihli ihale komisyon kararı ile ……… isteklinin teklifi geçerli sayılmış olup, bu teklifler aşırı düşük teklifleri değerlendirmek için gerekli olan sınır değerin hesabında dikkate alınmışlardır. (Belirlenen sınır değer: …………. TL) …………. Ortak Girişiminin teklifleri geçersiz sayılmıştır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerin altında kalan teklif sahibi ……….. Girişimi firmasından, yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve yapım işlerinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar ile yapım işlerinin özgünlüğü hususlarında belgelendirilmek suretiyle yazılı açıklamalar istenmiştir.

Ancak İstekli Ortak Girişim, verilen süre içerisinde Kamu İhale Genel Tebliğinin 45. maddesine göre uygun açıklamada bulunmadığı gerekçesi ile Kamu İhale Kanunun 38 inci maddesine göre teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

İhale komisyonunca Kanunun 37. ve 38 inci maddelerine göre yapılan değerlendirme sonucunda Kanunun 40. maddesine göre en düşük teklifi veren ……….. teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenerek ihale yetkilisinin onayına sunulmuş ve ihale yetkilisince ……….. tarihinde onaylanmıştır. Kesinleşen ihale kararı mevzuat çerçevesinde bütün isteklilere gönderilmiştir.

Söz konusu işin İhale ilanının 4.3.3 maddesi ve İdari Şartnamenin 7.5.4 maddesinde “Makine, Teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” kısmında,”1 adet asfalt plenti (240 ton/sa kapasiteli) ve 2 adet finişerin kendi malı olması” şartı arandığı için, ………… Girişiminin kendi malı asfalt plentinin olmadığını iddia ederek ……….. tarihinde idareye şikayette bulunmuştur. Aynı gerekçe ile …………. Girişimi de ………… tarihinde idareye şikayette bulunmuştur.

Şikayetler üzerine, komisyon oluşturulmuştur. ……….. tarihinde yapılan toplantıda, istekli ………….Girişiminin ihale dokümanında belirtilen kendi malı asfalt plenti olması şartını, fatura, tahsilat makbuzu ve mizan belgeleriyle tevsik ettiği gerekçesiyle şikayetler reddedilmiştir.

İhale komisyonu tarafından ……….. tarihinde şikayet reddedilmesine rağmen, bu defa, ………. Müdürlüğünün, asfalt plentinin belirtilen adreste olup olmadığının tespit edilmesi talebi üzerine, ………… Başkanlığınca bir komisyon kurulmuş olup, bu komisyon ……….. tarihinde ilgili asfalt plentinin bulunduğu iddia olunan yere gitmiş ve yaptığı tespitlere göre tutanak tutmuştur. Tutanakta özetle; asfalt plentinin hazır ve çalışır vaziyette olmadığı, bazı parçaların yerinde olmadığı; ancak, bu parçaların hazır olarak ilgili firmalarda bekletildiği ve 240 ton/saat kapasiteli olup olmadığının o an itibariyle tespit edilemeyeceği hususları belirtilmiştir.

İlgili tutanak üzerine, ……… Müdürlüğünce ikinci defa oluşturulan komisyon, montajı yapılmış çalışır vaziyette hazır bir plent olmadığını belirtip, düzeltici işlem yapılması gerektiğine karar vererek ek inceleme raporu düzenlemiştir.

Bu inceleme raporu üzerine de, ihale komisyonu tarafından düzeltici işlem yapılarak ilk ihale komisyonu kararında teklifi geçerli sayılan ………… Girişiminin teklifi geçersiz sayılmıştır.

Yargı raporunda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 6 ncı maddesinde ve Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 20 nci maddesinde yer alan hükümler beraber değerlendirildiğinde ihale komisyonu haricinde, değerlendirme yapmak üzere, her ne ad altında olursa olsun komisyon oluşturmanın mümkün olmadığını, bu nedenle İnceleme komisyonlarının hazırladığı raporların Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırı olduğunu iddia edilmektedir.

Yine, aynı Yönetmeliğin 20 nci maddesinde yer alan;

“İhale komisyonu, teklif veya başvuru kapsamında yer alan belgelerin doğruluğunu teyit için gerekli gördüğü belge ve bilgileri isteyebilir. Komisyon tarafından bu doğrultuda yapılan talepler, ilgililerce ivedilikle yerine getirilir.” ifadesine göre komisyonun bu araştırmayı kendisi yapması gerektiği,

Ayrıca; aynı yönetmeliğin 41 inci maddesi hükmüne göre, adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilmesinin yeterli olduğu; İstekli ………. Girişiminin ihale komisyonunca istenilen belgeleri idareye sunmuş olup, ilgili asfalt plentinin kendi malı olduğunu serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik ettiğinden, bunun dışında isteklinin herhangi bir yükümlülüğü olmadığı gibi, idarenin de yönetmelik hükümlerine göre asfalt plentinin çalışır vaziyette olup olmadığını sorgulama yükümlülüğünün olmadığı, bu işlemin ihale sonucunu değiştirdiği,

İddia edilmektedir.

Sorumlular savunmalarında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun; “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesine göre, ilgililerin başvuruları sonucunda, ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

“a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,”

Karar verileceği;

Yine, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmeliğin, “Şikayet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10 uncu maddesine göre, şikayet başvurularına ilişkin incelemenin, ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabileceği; bu inceleme sonucunda, ihale yetkilisi tarafından gerekçeli bir karar alınacağının belirtildiği,

Yukarıdaki madde hükümleri gereği ihale yetkilisi olarak kendisi tarafından şikâyet başvurusunun incelenmesi için Raportörlerin (inceleme komisyonu) görevlendirildiğini,

Raportörler (İnceleme Komisyonu) tarafından yapılan inceleme sonucunda hazırlanan, ihale dokümanında belirtilen kendi malı asfalt plenti olması şartını İstekli ………….. Girişiminin fatura, tahsilat makbuzu ve mizan belgeleriyle tevsik ettiği için şikayetin reddedildiği sonucuna varıldığını belirten ……… tarihli İnceleme Raporunun ………Müdürlük Makamına sunulduğunu, bu aşamada ………. Müdürlüğünün ………… tarihli yazısı ile daha önce istekli …………. Girişimi tarafından ……….. adresinde olduğu beyan edilen ve google earth çıktısında gösterilen plentin, belirtilen yerde ve istenilen kapasitede olup olmadığının ………Müdürlüğe sorulduğunu,

Bu defa, ………… Başkanlığınca oluşturulan komisyonun ……… tarihinde asfalt plentinin bulunduğu yere giderek gösterilen adreste montajı yapılmış, çalışır vaziyette hazır bir plentin görülmediği tespitini belirten tutanak tuttuğunu,

İlgili tutanak doğrultusunda, ……… Müdürlüğünce oluşturulan Raportörler (İnceleme Komisyonu) tarafından, gösterilen adreste montajı yapılmış, çalışır vaziyette hazır bir plent bulunmaması gerekçesiyle düzeltici işlem yapılması gerektiği sonuç ve kanaatini bildiren ……… tarihli Ek İnceleme Raporununun ………. tarih ve ……….. sayılı yazı ile ……… Müdürlük Makamına sunulduğu, bunun üzerine düzeltici işlem yapıldığını, belirterek uygulamanın mevzuata uygun olduğunu belirtmişlerdir.

Savunmalar karşısında Denetçi iddiaları değerlendirildiğinde;

Başlangıçta, kesinleşen ihale kararı mevzuat çerçevesinde bütün isteklilere gönderildiğinde, söz konusu işin İhale ilanının 4.3.3 maddesi ve İdari Şartnamenin 7.5.4 maddesinde “Makine, Teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” kısmında,”1 adet asfalt plenti (240 ton/sa kapasiteli) ve 2 adet finişerin kendi malı olması” şartı arandığı için,

………… tarafından, …………. Girişiminin belirtilen şartlara haiz kendi malı asfalt plentinin olmadığını, mevcut olanın 80 ton/saat kapasiteli olduğunun söylendiğini iddia ederek ………. tarihinde idareye şikayette bulunulduğu; …………. Girişiminin ise, ………… Girişiminin belirtilen şartlara haiz kendi malı asfalt plentinin hiç olmadığını iddia ederek ………. tarihinde idareye şikayette bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu şikayet başvurularının içeriğine bakıldığında, iddiaların ciddi ve ikna edici, doğru çıkması durumunda ihalenin sonucunu etkileyecek mahiyette olduğu ve İdare açısından bakıldığında ise, incelenmeyip gereğinin yapılmaması durumunda idari ve cezai sonuçları doğurabileceği endişesine yol açıcı mahiyette olduğu anlaşılmaktadır.

Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin “ihale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 20 nci maddesinin altıncı fıkrasında,

“İhale komisyonu, teklif veya başvuru kapsamında yer alan belgelerin doğruluğunu teyit için gerekli gördüğü belge ve bilgileri isteyebilir. Komisyon tarafından bu doğrultuda yapılan talepler, ilgililerce ivedilikle yerine getirilir.”

Denilmektedir.

Bu maddede verilen yetkiye dayanılarak, şikayetin ciddiyeti ve önemi dikkate alınarak, istekli …………Girişiminin ihale dokümanında belirtilen kendi malı asfalt plenti olması şartını, fatura, tahsilat makbuzu ve mizan belgeleriyle tevsik etmiş olmasına ve bu husus inceleme komisyonunca da tespit edilmesine rağmen, ihale yetkilisince bu yeterli görülmemiş ve yerinde tespit ve inceleme istenilmiştir.

Söz konusu şikayet başvurularında ihale komisyonu üyelerinden birisine ithamda bulunulması da bu hassasiyeti arttırmıştır.

Bu konuda inceleme görevi verilen komisyon üyelerinin bir nev’i raportörlük görevi yaptığı, bu inceleme neticesinde de düzeltici işlem yapıldığı anlaşılmaktadır.

İkinci komisyonun ek inceleme raporu üzerine, ilk ihale komisyonu kararında teklifi geçerli sayılan ………… Girişiminin teklifi geçersiz sayılınca, geçerli teklif sayısı on bire düşmüştür. Aşırı düşük teklif için belirlenen sınır değer yeniden hesaplanarak …………. TL’ ye yükselmiştir. Bunun üzerine ………… ve ……….. aşırı düşük teklif sınırının altında kalmışlardır. İlk üç firma aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap vermemeleri, ……….’nin de cevabının yetersiz görülmesi üzerine teklifleri değerlendirilme dışı bırakılmıştır.

Bunun üzerine ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ………… TL ile ……….. Girişim vermiş olup, komisyon kararı ihale yetkilisinin onayına sunulmuştur. İhale yetkilisi de ……… tarihinde ihale komisyon kararını onaylamıştır. İlgili firma sözleşmeye davet edilmiştir. Ancak firma bir yıl süre ile ihalelerden yasaklandığını beyan ederek sözleşmeyi imzalamamıştır. Bunun üzerine 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi hükmü gereğince ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince ……… tarihinde uygun görülmesi sonucu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren ……….. ile ……….. TL bedelle sözleşme imzalanmıştır.

……….. Girişimi ………… tarihli dilekçesiyle idareye şikayet başvurusunda bulunmuş, firmalarına ait asfalt plentinin montaja hazır bir durumda daha önce belirtilen adreste mevcut olduğu ……… tarihinde noter ile tespit edildiği, tekliflerinin geçerli kabul edilip bu doğrultuda yeni bir karar alınmasını istemiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmeliğin “Şikayet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı; 10 uncu maddesine göre ihale yetkilisi tarafından şikayet başvurusunun incelenmesi için ……… tarihli olurla Raportörler (inceleme komisyonu) görevlendirmiştir. Raportörler (İnceleme Komisyonu) tarafından yapılan inceleme sonucunda, şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığı kanaatine varıldığını bildiren ………. tarihli İnceleme Raporu ………… tarih ve ………. sayılı yazı ile ……… Müdürlük Makamına sunulmuştur.

İhale yetkilisi tarafından ……….. tarihli Raportörlerin (İnceleme Komisyonu) İnceleme Raporu doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmelik hükümleri gereğince şikayet başvurusu reddedilmiştir. Şikayet başvurusunun reddedildiğine dair gerekçeli karar ………… tarihinde ………. Girişimi firmasına gönderilmiştir.

Bahsi geçen noter tespiti komisyonun incelemesinden sonra ………. tarihinde yapılmıştır. Plentin, komisyonun incelemesinden sonra işyerine getirildiği anlaşılmaktadır. Firma, KİK’e itirazen şikayet başvurusunda bulunmamıştır.

Yargı raporunda, ilk ihale bedeli ………. TL. ile son ihale bedeli ……… TL. arasında fark olan ……….TL’yi kamu zararı olarak nitelendirilmiştir……….. Müdürlük İnceleme Komisyonu ile onaylayan sıfatıyla sorumlu tutulan kamu görevlilerinin sorumluluklarının bulunmadığına ilişkin savunmaları ise Denetçi tarafından yerinde görülmüştür.

Genel Müdürlük İnceleme Komisyonu ile onaylayan sıfatıyla sorumlu tutulan kamu görevlilerinin yaptıkları savunmalardan, bu kişilerin ihale sürecinin tamamen dışında oldukları, asfalt plenti ile ilgili teknik genel durum tespitinin ne amaçla istenildiği ve ne şekilde kullanılacağı hususunda kendilerine yazılı veya sözlü her hangi bir bilgi verilmediği anlaşılmaktadır.

Diğer sorumlularla ilgili olarak yapılan değerlendirmede ise;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71. maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.”

Şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında;

“Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.”

Denilmektedir.

Söz konusu yapım işinin ihalesi ……….’de kesinleşmiş ve yüklenici ile sözleşme imzalanmıştır. Raporda bu işin yapımına başlanıldığına ve şartname ve sözleşmesinde öngörülen usul ve esaslar dairesinde işin yapılıp tamamlandığına ve buna göre ödemelerde bulunulduğuna dair hiçbir değerlendirme ve tespit yoktur. Ortada herhangi bir ödeme yapıldığına dair bir tespit bile yok iken, hukuken geçersiz sayılan veya (aksi yönde bir şikayet veya müracaat olmadığı için böyle olduğu kabul edilen) bir teklif ile hukuken geçerli bir teklif arasındaki farkı kamu zararı olarak değerlendirmek mümkün değildir.

Bu itibarla; ortada 5018 sayılı Kanunun hükümlerine göre oluşmuş bulunan ve tespit edilen bir kamu zararı mevcut olmayıp, Denetçi tarafından sorumlu addedilen kamu görevlilerine de bu nedenle sorumluluk yüklemek mümkün değildir.

Bu nedenle, kamu zararı oluşmayan ……….-TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,

………..,

Oy birliği ile karar verildi.