Sayıştay 4. Dairesi 50766 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 4

• Dosya No: 50766

• Tutanak No: 56493

• Tutanak Tarihi: 21.02.2024

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Mevzuata aykırı atama.

209 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile; ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünde Bilgisayar İşletmeni olarak görev yapmakta iken 05.06.2013 tarihinde Özel Kalem Müdürlüğü kadrosuna atanan ...’ın daha sonra unvan değişikliği sınavına girmeden 26.07.2013 tarihinde Özel Kalem Müdürlüğünden Programcı kadrosuna atanması ve kendisine bu kadronun mali haklarının ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının atama kararını imzalayan ... Genel Müdürü ...'ya (... Eski Genel Müdürü) tek başına ödettirilmesine karar verilmiştir.

Diğer Sorumlu sıfatı ile sorumlu tutulan ... (... Eski Genel Müdürü) tarafından 50766 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde özetle;

Sorgu raporundan anlaşıldığı üzere Danıştay 5. Dairesinin 14.11.2011 tarih ve 2009/4677 esas ve 2011/6294 sayılı kararı ile Yönetmeliğin 20/ç maddesinin iptal edildiği, bu kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19.06.2014 tarih ve 2012/1672 esas ve 2014/2742 sayılı kararı ile onandığı, dava süreci devam etmekte iken 07.05.2014 tarih ve 28993 sayılı Resmi Gazete yayımlanan Mahalli İdareler Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 19. maddesi ile bahsi geçen bent hükmünün yürürlükten kaldırıldığı,

Atama tarihinin 27.06.2013 olduğu, bendin yürürlükten kaldırılış tarihinin 07.05.2014 olduğu, bu itibarla ...’ın programcı kadrosuna yönetmeliğe aykırı olduğunu iddia etmenin hukuki ve idari hiçbir dayanağının olmadığı,

Danıştay'ın Mahalli İdareler Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 20. maddesi 1. fıkra ç bendinin yürürlüğünü durdurması veya bu bendi iptal etmesi kararlarının kuruma gönderilmediği, dava süreci devam ederken iptal kararına itiraz edilmiş olup bu itirazı yapan merci olan İçişleri Bakanlığının da dava konusu iş ve işlemler ile ilgili kuruma herhangi bir bilgi göndermediği,

Danıştay kararına göre işlem tesis edecek ve bu yönde yönetmelikleri değiştirecek kurumun Başbakanlık ve İçişleri Bakanlığı olduğu, 19.06.2014 tarihinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararının kesinleştiği, 07.05.2014 tarihinde de İçişleri Bakanlığının yönetmeliği değiştirdiği, Yönetmelik değişikliğinin karar beklenmeden yapıldığı, bu değişikliğin Başbakanlık ve Devlet Personel Başkanlığı, Maliye Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığı koordinasyonu ile yapıldığından ancak bu tarihe yetiştirilebildiğinin anlaşıldığı, söz konusu atama işlemi ise 27.06.2013 tarihinde olduğu, 2013 yılında bu yönetmelik değişikliği yapılsaydı bu atama işleminin de yapılmamış olacağı,

Tarafına yapılan tebligatta, mezkur yönetmeliğin 2014 yılında değiştiği, atama işleminin ise 2013 yılında yapıldığının ifade edildiği, Yönetmelik değişikliğinden önce ise yüksek yargı kararlarının bulunduğunun belirtildiği, söz konusu yargı kararları halka açık olmadığından, idarenin ve şahsının haberdar olmasının mümkün olmadığı, 2013 yılında yapılan işlemlerin, o dönem Resmi Gazetede yayımlanan, kamuoyuna açık mevzuata dayanılarak yapıldığı, yüksek yargı kararları ilan edilmediği için bilgi edinmenin mümkün olmadığı, dolayısıyla yapılan işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı, Yönetmelik değişikliğinden sonraki işlemlerin ise yeni mevzuata uygun olarak yapıldığı,

Özel Kalem Müdürü kadro görevi, programcı kadro görevine nazaran kariyer ve ek ödemeler yönünden incelendiğinde üst görev olması sebebiyle Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik hükümleri çerçevesinde değerlendirilemeyeceği bu nedenle ilgili yönetmelik kapsamındaki şartlar aranmaksızın bir üst görevden bir alt göreve atama halinde mezkûr yönetmelik hükümlerinin uygulanmasının söz konusu olmayacağı,

Bilindiği üzere, 15.03.1999 tarihli ve 99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan ve 21.09.2004 tarihli ve 2004/8246 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değiştirilen Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik'in 2'nci maddesinde; bu Yönetmeliğin, özel kanunlardaki düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla, 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) ve (II) sayılı cetvellerde yer alan kadrolarda, il özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmelere ait memur kadrolarında, özelleştirme kapsam ve programında bulunan kuruluşlar da dahil olmak üzere kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarına ait memur kadroları ile sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilen personelin, müdür ve daha alt görevlere görevde yükselme mahiyetindeki asaleten atamaları ile en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin unvan değişikliği mahiyetindeki asaleten atamaları hakkında uygulanacağının hüküm altına alındığı,

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 1973/14 karar no.lu ve 22.12.1973 karar tarihli kararında ise “...hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 gün içinde kabil olduğuna ve 90 günlük süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceğine karar verilmiştir." denildiği,

Sayıştay Temyiz Kurulu kararında; 7. dairesinin, personel mevzuatı ile ilgili kararlar konulu, 2015 yılı, 42945 Dosya, 44297 Tutanak no.lu, 11.04.2018 tutanak tarihli benzer kararında; “önce özel kalem müdürlüğü kadrosuna daha sonra mühendis kadrosuna atama yapıldığı belirtilmiştir. Her ne kadar Özel Kalem Müdürlüğünden Mühendis kadrosuna ataması ilamda da açıklandığı üzere mevzuata aykırı ise de, söz konusu personel belediye de mühendis olarak istihdam edilmiş, kendisine de karşılığı/rayici olarak mühendis kadrosuna tekabül eden ödemeler yapılmıştır. Bu duruma göre; anılan kişiye yapılan ödemenin kamu zararı olarak değerlendirilmesi hukuken mümkün değildir.”

5018 sayılı Kanunun 71’nci maddesinde ise “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanarak kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurların a-g bentlerinde sayıldığı, programcı kadrosunda alınan maaşın Özel Kalem Müdürü kadrosu maaşından kat be kat aşağıda olduğu, ayrıca fiilen yapılan Emlak İşleri Şube Müdürlüğü ve alınmayan Müdür vekalet ücreti ile kamu zararı oluşması söz konusu olmayan ilgili personelin zararı olduğunun alenen ortada olduğu,

Benzer şekilde Sayıştay Kanunu madde 50’ye göre, mevzuata aykırı olan ancak kamu zararının bulunmadığı durumlarda, gerektiğinde konunun ilgili mercilere bildirilmesine karar verilmesi mümkün olup, kamu zararı olmadığı açıkça görüldüğü için tazmin hükmün bozulması gerektiği,

Bu konuda Sayıştay 2019 yılı ilamı karşı görüşü olarak Sayın Üye ...’in karşı oy gerekçesinde;

“…02.07.2020 tarihli ve 31173 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli idareler personelinin görevde yükselme ve unvan değişikliği esaslarına dair yönetmelik ile uygulamada yaşanan sorunların giderilmeye çalışıldığı ve yeni uygulamada bu tür atama işlemlerine cevaz verildiği görülmüştür. Bu nedenle 2013 yılında gerçekleşen atama işleminin zorunlu halde yapıldığı değerlendirildiğinden konu hakkında ilişik bulunmadığına karar verilmesi uygun olur.” Denildiği, Sayın üyenin verdiği bu kararların dikkate alınmasının çok önem arz ettiği,

Yapılan sorgu kriterinde bazı esasların göz ardı edildiği, neredeyse bir içtihat haline dönüşen atandığı kadro ile eski kadrosu arasındaki maaş farkının söz konusu dosyada dikkate alınmadığı ve içtihadın tam tersi şeklinde işlem tahsis edildiği,

Yapılan inceleme de;

1. Sayıştay 5. Dairenin, Belediyeler ve Bağlı İdareler Türü 2014 yılı, 147 Karar No.lu. 118 İlam No.lu, 26.01.2016 tarihli kararında; ... şef kadrosunda bulunan özel kalem müdürlüğüne atanmasını takiben mali hizmet müdürlüğüne atanması ile kendisine yapılan ödemelerin .... atandığı kadro ile eski kadrosu arasındaki fark maaş hesaplanması (Mali Hizmetler Müdürlüğü. Özel Kalem)

(https://kararlar.sayistay.gov.tr/dk/?krr=16469) (Ek-1)

2. Sayıştay 5. Dairenin, Belediyeler ve Bağlı İdareler Türü 2010 yılı, 143 Karar No.lu, 191 İlam No.lu, 26.01.2016 tarihli kararında; ... tahsildar kadrosunda bulunan özel kalem müdürlüğüne atanmasını takiben hal müdürlüğüne atanması ile kendisine yapılan ödemelerin .... atandığı kadro ile eski kadrosu arasındaki fark maaş hesaplanması (Hal Müdürlüğü. Özel Kalem)

(https://kararlar.sayistay.gov.tr/dk/?krr=16471)(Ek-2)

3. Sayıştay 5. Dairenin, Belediyeler ve Bağlı İdareler Türü 2010 yılı, 143 Karar No.lu, 191 İlam No.lu, 26.01.2016 tarihli diğer bir kararında; ...vhki kadrosunda bulunan şef kadrosuna atanması ile kendisine yapılan ödemelerin .... atandığı kadro ile eski kadrosu arasındaki fark maaş hesaplanması (şef. vhki)

(https://kararlar.sayistay.gov.tr/tkk/?krr=16097) (Ek-3)

4. Sayıştay 5.Dairenin, Belediyeler ve Bağlı İdareler Türü 2010 yılı, 143 Karar No.lu, 191 İlam No.lu. 26.01.2016 tarihli diğer bir kararında; ... vhki kadrosunda bulunan şef kadrosuna atanması ile kendisine yapılan ödemelerin .... atandığı kadro ile eski kadrosu arasındaki fark maaş hesaplanması (şef . vhki)

(https://kararlar.sayistay.gov.tr/dk/?krr=16099)(Ek-4),

5. Sayıştay 5. Dairenin, Belediyeler ve Bağlı İdareler Türü 2010 yılı, 143 Karar No.lu, 191 İlam No.lu, 26.01.2016 tarihli diğer bir kararında; ... zabıta memurluğu kadrosunda bulunan tekniker kadrosuna atanması ile kendisine yapılan ödemelerin .... atandığı kadro ile eski kadrosu arasındaki fark maaş hesaplanması (zabıta memuru . şef)

(https://kararlar.sayistay.gov.tr/dk/?krr=16101)(Ek-5),

6. Sayıştay 5.Dairenin, Belediyeler ve Bağlı İdareler Türü 2010 yılı, 143 Karar No.lu, 191 İlam No.lu, 26.01.2016 tarihli diğer bir kararında; ... memur kadrosunda bulunan personel müdürlüğü kadrosuna atanması ile kendisine yapılan ödemelerin ... atandığı kadro ile eski kadrosu arasındaki fark maaş hesaplanması (memur . personel müdürü)

(https://kararlar.sayistay.gov.tr/dk/?krr=16103)(Ek-6),

7. Sayıştay 5. Dairenin, Belediyeler ve Bağlı İdareler Türü 2010 yılı, 143 Karar No.lu, 191 İlam No.lu, 26.01.2016 tarihli diğer bir kararında; ... memur kadrosunda bulunan şef kadrosuna atanması ile kendisine yapılan ödemelerin .... atandığı kadro ile eski kadrosu arasındaki fark maaş hesaplanması (şef . memur)

(https://kararlar.sayistay.gov.tr/dk/7krr-16107)(Ek-7),

8. Sayıştay 5.Dairenin, Belediyeler ve Bağlı İdareler Türü 2010 yılı, 147 Karar No.lu, 118 İlam No.lu, 26.01.2016 tarihli diğer bir kararında; ... tahsildar kadrosunda bulunan özel kalem müdürlüğü kadrosuna atanmasını takiben hal müdürlüğü şef kadrosuna atanması ile kendisine yapılan ödemelerin .... atandığı kadro ile eski kadrosu arasında fark maaş hesaplanması (özel kalem . hal müdürlüğü)

(https://kararlar.sayistay.gov.tr/dk/?krr=16104)(Ek-8),

9. Sayıştay 5. Dairenin, Belediyeler ve Bağlı İdareler Türü 2014 yılı, 147 Karar No.lu, 118 İlam No.lu, 26.01.2016 tarihli kararında; .... amir kadrosunda bulunan tekniker kadrosuna atanması ile kendisine yapılan ödemelerin .... atandığı kadro ile eski kadrosu arasındaki fark maaş hesaplanması (amir. tekniker)

(https://kararlar.sayistay.gov.tr/dk/?krr=16345)(Ek-9),

10- Sayıştay 5. Dairenin, Belediyeler ve Bağlı İdareler Türü 2014 yılı, 147 Karar No.lu, 118 İlam No.lu, 26.01.2016 tarihli kararında; .... hizmetli kadrosunda bulunan hizmetli kadrosuna atanmasını kendisine yapılan ödemelerin....atandığı kadro ile eski kadrosu arasındaki fark maaş hesaplanması (memur - hizmetli)

(https://kararlar.sayistay.gov.tr/dk/?krr=16348)(Ek-10),

11- Sayıştay 5.Dairenin, Belediyeler ve Bağlı İdareler Türü 2014 yılı, 147 Karar No.lu, 118 İlam No.lu, 26.01.2016 tarihli kararında; .... memur kadrosunda bulunan şef kadrosuna atanması ile kendisine yapılan ödemelerin....atandığı kadro ile eski kadrosu arasındaki fark maaş hesaplanması (memur - şef)

(https://kararlar.sayistay.gov.tr/dk/?krr-16353) (Ek-11) verilen emsal kararlar olduğunun görüldüğü,

Sayıştay Temyiz Kurulu Kararları 2006-2022 yılları arası, Belediyeler ve Bağlı İdareler İdare türü, Personel Mevzuatı ile ilgili kararlar konulu 4479 adet karar incelendiğinde aşağıdaki toplam 13 örnek bulunduğu, bu örneklerin tamamında “atandığı kadro ile eski kadrosu arasındaki fark maaş ödemeleri” baz alınarak hesaplama yapıldığının görüldüğü,

Eğer sözü edildiği gibi atama işleminde (Programcı) usul ve esas yönünden bir sakatlık varsa ilgilinin önceki kadrosuna (Özel Kalem Müdürü) gelmesi gerekirken iki önceki kadrosu (Bilgisayar İşletmeni) ile kıyas alınıp işlem tahsis edildiği, böyle bir uygulama ile eski kadro olan Özel Kalem Müdürlüğünü görmezden gelinip, atama yapılan bu kadronun da usulsüz olduğu hatalı bir sonuç doğmasına neden olunduğu, hangi gerekçe ile içtihatın tam tersi yönde kıyas alınıp hesap yapıldığına dair sorguda bir açıklama ve yasal dayanak bulunamamış olup sorgu da iki kadro önceki Bilgisayar İşletmeni ile işlem yapılmasının gerekçesinin anlaşılamadığı, zira söz konusu dosyada Özel Kalem Müdürü kadrosuna açıktan atanmış olunsaydı yani ilk kez memur olunsa daha önce memuriyet olmasaydı; hangi mantığa göre hangi kadro üzerinden kıyas alınıp işlem yapılacağı,

Sayıştay 4.dairesi ek ilamında karşı görüş olarak üye ... ve üye ...'ın karşı oy gerekçesinde;

“...sonuç olarak yasal dayanağı kalmayan bu atama işleminin kadrosuna (programcı) bağlı olarak yapılan özlük ödemeleri ile atamadan önceki kadroya (özel kalem) bağlı ödemeler arasındaki farkın kamu zararı niteliğinde olduğu değerlendirilmektedir. Bu bakımdan ilgili kişiye programcı kadrosuna bağlı yapılan ödemeler ile atamadan önceki özel kalem kadrosunda alması gereken ödemeleri değerlendirerek oluşabilecek toplam kamu zararının tespitini yapmak üzere konunun denetçisine gönderilmesi gerektiği düşüncesiyle, çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.” denildiği,

Yargıda iptal davaları çözümlenirken, sakatlığın doğduğu andaki durumun yargılandığı, bu sebeple sakat işlem dolayısıyla ortaya çıkmış bulunan hukuka aykırılıkların düzeltilmesi sakat işlemin iptali kararının geriye yürümesi sonucunu doğurduğu, iptal kararını yerine getirecek olan idarenin iptal kararı üzerine sakat işlem yapılmadan önceki hukuki durumun geri gelmiş olacağı sakat işlemin hiç yapılmamış sayılacağı hususlarının göz önünde bulundurulması gerektiği,

Benzer şekilde 09.07.1966 tarih ve E. 1966/21, K. 1966/7 sayılı Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararında; "Bu durumda başka göreve nakli idari yargı kararıyla iptal olunan memur hakkındaki nakil işlemi bu karar dolayısıyla idarece tesis edildiği tarihten itibaren kalkmış olacağına göre o kadronun inhilal etmemiş sayılacağının kabulü zorunlu olup; o kadroyu işgal etmekte olan memurun mezkûr kadrodaki görevinin devam etmesi gerektiğine karar verildi.” şeklindeki kararın bunu açıkça gösterdiği,

İlgiliye yapılan maaş ödemesi mevzuata uygun olarak yapıldığı ve atandığı kadronun görevlerini de fiilen yaptığı ayrıca 657 sayılı kanunun 86.maddesi kapsamında tanımlanan şartlara haiz olduğundan vekaleten Emlak İşleri Şube Müdürlüğü görevini sürdürdüğü, Şube Müdürü görevini fiilen yürüttüğünden dolayı da kendisine Şube Müdürü kadrosuna tekabül eden ödemelerin yapılması gerekirken kadro unvanından ödeme yapıldığı, dolayısıyla fiilen yapılan iş itibari ile fazla ödemenin söz konusu olmadığı,

Kamu zararı tablosu incelendiğinde ise görüleceği gibi Bilgisayar İşletmeninin Ek Ödeme Puanı 100 olması gerekirken 90 olarak baz alındığı, Özel hizmet tazminatı puanı 55 olması gerekirken 50 olarak baz alındığı, en büyük hatanın ek gösterge kaleminde gerçekleşmiş olup 800 olması gerekirken 0 (sıfır) alındığı, ayrıca Yan ödeme puanlarında Bilgisayar İşletmenine ödenen toplam 2250 puanın dikkate alınmadığı, böylece büyük bir hesaplama hatasının yapıldığı,

Konu ile ilgili olarak 09.04.2021 tarih ve 21027320 sayılı evrak numarası ile Sayıştay Başkanlığına sunulmak üzere SAYIŞTAY TEMYİZ RAPORTÖRLÜĞÜNE 2019 yılı Hesap Dönemi sorgusuna ilişkin olarak Sayıştay 4. Dairesinin verdiği karar temyiz istemi ile bozulması talep edildiği, süreç tamamlanmadığından 2013 yılına ait sorguların işleme konulması halinde hak ve menfaatlerin korunması bakımından telafisi güç veya imkânsız zararların ortaya çıkacağının açık olduğu,

Sonuç olarak;

İlgilinin Özel Kalem Müdürü kadrosuna atanmasında mevzuata aykırı herhangi bir hükmün bulunmadığı, ancak programcı kadrosuna atanmasının mevzuata uygun bulunmadığı Sayıştay raporunda belirtildiği, hakkında başka bir idari işlem tesis edilmeyen personelin içtihat kararlarında da belirtildiği gibi bir önceki idari işlem olan ve mevzuata uygun olan Özel Kalem Müdürü pozisyonuna getirilmesi ve mali haklarının geçmişe dönük olarak bu kadro üzerinden ödenmesi gerektiğinden, içtihatlara aykırı olarak iki kadro öncesindeki Bilgisayar İşletmeni kadrosu üzerinden hesaplanan kamu zararının oluşmasının mümkün olmadığı,

Bu nedenle yukarıdaki açıklamalar, yargı ve içtihat kararları doğrultusunda kamu zararına neden olacak herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmadığından; ... Genel Müdürlüğü 2018 yılı Sayıştay 4. Dairesi Ek İlamında tahakkuk ettirilen ... TL kamu zararının kaldırılması ve kamu zararı oluşmadığına karar verilmesi hususunda gereğini bilgilerinize arz ettiği, belirtilmiştir.

Başsavcılık Mütalaasında özetle;

... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünde Bilgisayar İşletmeni olarak görev yapmakta iken 05.06.2013 tarihinde Özel Kalem Müdürlüğü kadrosuna atanan ...'ın daha sonra 26.07.2013 tarihinde unvan değişikliği sınavına girmeden Özel Kalem Müdürlüğünden Programcı kadrosuna atanması ve bu kadro unvanının özlük hakları karşılığı olarak kendisine ... TL ödemede bulunulması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği hususunun yargılama konusu edildiği,

Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 5'inci maddesinde unvan değişikliğine tabi kadroların belirtildiği, buna göre programcı kadrosunun unvan değişikliğine tabi kadrolar içerisinde yer aldığı,

Yönetmeliğin "Unvan değişikliği sınavına tabi olan kadrolara atanacaklarda aranacak genel şartlar" başlıklı 8'inci maddesine göre, unvan değişikliği suretiyle atanacak olanlarda; yükseköğrenim mezunu olanların 1-4 dereceli kadrolara atanmaları için 657 sayılı Kanunun 68/B maddesinde belirtilen süre kadar hizmeti bulunması ve unvan değişikliği sınavında başarılı olması şartının da arandığı,

Özel kalem müdürü kadrosu istisnai bir memuriyet olup, 657 sayılı Kanunun 59, 60 ve 61’inci maddelerinde istisnai memuriyete ilişkin düzenlemelere yer verildiği, dolayısıyla özel kalem müdürlüğüne atama usulü istisnai bir usul olup, kişiler için kazanılmış hak oluşturmayacağı ve kişi bu görevden alındıktan sonra bu kadroya ilişkin mali hakların ödenemeyeceği,

Bu çerçevede, ...'ın unvan değişikliği sınavına girmeden programcı kadrosuna atanması işleminin mevzuata uygun bulunmadığı anlaşılmakta olup; adı geçen kişinin mevzuata aykırı atama işlemi 2013 yılında gerçekleştirildiği için atama onayını imzalayan ... Genel Müdürünün sorumluluğuna karar verilmesinde de mevzuata aykırı bir durumun olmadığı,

Konu hakkında atamanın yapıldığı yıl için geçerli olan Yönetmelik hükümlerinin esas alınarak değerlendirilme yapılmasının yerinde olduğu, kamu zararı hesabının da adı geçen kişi özel kalem müdürlüğünden ayrılmış olması nedeniyle bu kadronun maaşının esas alınarak hesaplanması gerektiği şeklindeki savunmanın yersiz olduğu, zira kişinin atanabileceği kadro Bilgisayar İşletmeni kadrosu olduğundan bu kadronun maaşıyla kıyaslanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, Temyiz Kurulu kararlarının olaya münhasır olarak değerlendirilmesi gerektiği, ...'ın unvan değişikliği sınavına girmeden programcı kadrosuna atanması işleminin mevzuata aykırı olması nedeniyle bu kadronun özlük hakkının kendisine ödenmesi suretiyle yapılan fazla ödemenin kamu zararını oluşturduğu,

Söz konusu mevzuata aykırı atamadan dolayı sadece kararı imzalayan ... eski Genel Müdürünün sorumlu tutulduğu görülmekte olup, oysa mevzuata aykırı atama onayını hazırlayan harcama sürecindeki gerçekleştirme görevlisinin de sorumluluğa dahil edilmesi gerektiği,

Zira, 5018 sayılı Kanunun "Giderin gerçekleştirilmesi" başlıklı 33’üncü maddesinde; "Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. ... Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar." hükmünün yer aldığı,

Hazırlanan atama onayı belgesinin ilk maaş ödemesine ilişkin ödeme emri belgesinin ekinde yer alan bir belge olduğu, dolaysıyla, 5018 sayılı Kanunun bu hükmü gereği, harcamaya ilişkin belgeleri hazırlayan ve onaya sunan gerçekleştirme görevlilerinin yaptıkları mevzuata aykırı belge düzenleme işleminden dolayı atama onayını imzalayan kişiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiği, bu itibarla, konunun sorumluluk yönüyle yeniden değerlendirilmesini sağlamak üzere dosyanın Dairesine iadesine karar verilmesinin uygun olacağı, belirtilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

[Duruşma talep eden sorumlu ... (... Eski Genel Müdürü)'ya usulüne uygun olarak duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında]

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Esas yönünden inceleme:

Somut uygulama

... Genel Müdürlüğünde 5. dereceli bilgisayar işletmeni kadrosunda çalışan ..., 657 sayılı Kanunun 59’uncu maddesine göre 05.06.2013 tarihinde özel kalem müdürü olarak atanmış, daha sonra 26.07.2013 tarihinde unvan değişikliği sınavına girmeden 3. dereceli programcı kadrosuna atanmıştır.

Mevzuat

657 sayılı Kanunun “İstisnai memurluklar” başlıklı 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında: “Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz.” denilmektedir.

04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar" başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasının c- bendinde, programcı kadrosu unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmıştır.

Yönetmeliğin “Unvan değişikliği sınavına tabi olan kadrolara atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 8’inci maddesinin ilgili hükmü aşağıdadır:

“(1) Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aşağıdaki genel şartlar aranır.

a) Son sicil notu 76 puandan aşağı olmamak

b) Unvan değişikliği sınavında başarılı olmak,

c) Yükseköğrenim mezunu olanların 1-4 dereceli kadrolara atanmaları için 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen süre kadar hizmeti bulunmak.”

Yönetmeliğin “Unvan değişikliği sınavına tabi olan kadrolara atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 9’uncu maddesinin ilgili hükmü aşağıdadır:

“(1) Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

ç) … programcı ... kadrolarına atanabilmek için;

1. Fakültelerin, yüksekokulların veya meslek liselerinin ilgili bölümlerinden mezun olmak”

Yönetmeliğin “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrasında;

“(1) Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde düzenlenmiş olan hizmet grupları arasındaki geçişler aşağıdaki esaslar çerçevesinde yapılır.

…

b) Gruplar arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ve alt gruptan üst gruplara geçişler görevde yükselme eğitimi ve sınavına tabidir. Mahalli idarelerde ve diğer kamu/kurum ve kuruluşlarında, daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme eğitimi ve sınavına tabi tutulmadan atama yapılabilir.

…

ç) İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir.”

Ancak 20’nci maddenin 1-ç bendinin yürütmesi Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01.04.2010 tarih ve 2010/70 sayılı kararı ile durdurulmuştur. Danıştay 5’inci Dairesinin 2009/4677 Esas ve 2011/6294 sayılı kararıyla 14.11.2011 tarihinde oybirliğiyle bu fıkranın iptaline karar verilmiştir. Danıştay 5’inci Dairesinin 2009/4677 Esas ve 2011/6294 sayılı kararına yapılan temyiz talebi, İdari Dava Daireleri Kurulunun 2012/1672 Esas ve 2014/2742 sayılı kararıyla 19.06.2014 tarihinde oybirliğiyle reddedilmiştir. 07.05.2014 tarih ve 28993 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 19’uncu maddesi ile sözü edilen “20’nci madde 1-ç bendi” yürürlükten kaldırılmıştır.

Dolayısıyla somut uygulamada ...’ın özel kalem müdürlüğünden programcı kadrosuna atandığı 26.07.2013 tarihinden önce Yönetmeliğin 20’nci maddesinin 1-ç bendi iptal edilerek ilga olmuştur.

5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinin ilk fıkrasında: “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denilmektedir. Aynı maddenin ikinci fıkrasının g bendinde “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması”, kamu zararının belirlenmesinde esas alınan haller arasında sayılmıştır.

Yapılan değerlendirme

Yönetmeliğe göre programcı kadrosuna atanma unvan değişikliğine tabidir. İlgili kişinin unvan değişikliği sınavına girmeden programcı kadrosuna atanması atandığı tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükmüne aykırılık teşkil etmektedir. İlgili kişi, ... Genel Müdürlüğünde özel kalem müdürü olarak çalışmış olsa da bu kadro diğer memur kadrolarına atanmada herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmayacağından, özel kalem müdürlüğünden programcı kadrosuna yapılan atamanın, aynı ve üst/alt düzey görev kıyası yapılarak Yönetmeliğin “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrası b- bendi kapsamında aynı veya alt düzey göreve geçiş şeklinde değerlendirilmesi mümkün değildir. Ayrıca “20’nci madde 1-ç bendi” hükmünün atamanın yapıldığı tarihten önce yürürlüğü iptal edilmiş olup, bu hükmün o tarihte uygulanabilirlik niteliği bulunmadığından, atamanın anılan hükme göre yapıldığını söylemek de hukuki değildir. Sorumlu, anılan hükmün iptal edildiğinden haberdar olmadığını ileri sürmüşse de Devlet memurları görevlerini mevzuat hükümlerine sadık kalarak dikkat ve itina ile yerine getirmek zorundadır. Kamu personeli hakkında genel hükümler içeren bir düzenleyici işlem hakkında verilmiş yürütmenin durdurulması veya iptal kararından haberdar olunmadığının iddia edilmesi, mevzuat değişiklilerinin izlenmeyerek görevin ihmal edildiği anlamına gelir ki böylesi bir durum zaten kamu zararı unsurlarından “kasıt, kusur veya ihmalin” varlığını oluşturacağından geçerli bir savunma olarak kabul edilemez.

Sonuç itibariyle; adı geçen kişinin unvan değişikliği sınavına girmeden programcı kadrosuna atanması atama tarihinde geçerli olan Yönetmelik hükmüne aykırı olup, anılan kişiye bu atamaya bağlı olarak mevzuatında öngörülmemiş ödemelerin yapılması sonucu 5018 sayılı Kanunun 71/g kapsamında kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Daire Kararında kamu zararı; ...’a 3. dereceli programcı olarak yapılan ödemeler ile bu kişiye (özel kalem müdürlüğünden önceki) 5. dereceli bilgisayar işletmeni kadrosunda bulunsaydı yapılması gereken ödemeler arasındaki fark üzerinden hesaplanmıştır.

Bu hususta temyiz dilekçesinde; 2018 yılında aynı dereceli bilgisayar işletmeni kadrosunda çalışan personele, %100 oranında ek ödeme, %55 oranında özel hizmet tazminatı, 800 göstergeden ek gösterge aylığı, 750 iş güçlüğü, 1000 teminde güçlük, 500 iş riski olmak üzere toplam 2250 puan üzerinden yan ödeme aylığı ödenmesine rağmen, kamu zararı tablosunda bilgisayar işletmeni için %90 oranında ek ödeme, %50 oranında özel hizmet tazminatı hesaplanarak, ek gösterge ve yan ödeme aylığı ise hiç hesaplanmayarak hatalı ve eksik tutar üzerinden kamu zararı bulunduğu, bulunan kamu zararının hatalı olduğu söylenerek hesaplama tablosuna itiraz edilmiştir.

Yapılan incelemede; ...’a ödenmesi gereken maaş unsurlarının (ek ödeme, özel hizmet tazminatı, ek gösterge aylığının) kamu zararının hesaplandığı yılda (2018 yılında) kişinin (özel kalem müdürlüğünden önceki görevi itibariyle) aylık ödemesine esas müktesebi 5. dereceli bilgisayar işletmeni unvanına ait göstergeler ve oranlar üzerinden hesaplandığı görülmüştür. Kişinin 2018 yılı itibariyle kazanılmış hakkı olan 5. dereceli bilgisayar işletmenine kıyasla yapılan kamu zararı hesabında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Ayrıca maaş kıyaslamasının özel kalem müdürlüğü ile yapılması gerektiği ileri sürülse de bir süre görev yapılan özel kalem müdürlüğü kadrosu kişi açısından kazanılmış hak sayılmayacağından, maaş kıyaslamasında da esas alınamaz. Bu nedenle dilekçedeki itirazlar kabul edilmemiştir.

Sorumluluk yönünden inceleme:

İlam hükmünde kamu zararından 26.07.2013 kayıt tarihli personel hareketleri onayına olur veren ... Genel Müdürü ... tek başına sorumlu tutulmuştur.

... Genel Müdürü ...’nın sorumluluk itirazı bulunmaktadır. Yapılan incelemede; 26.07.2013 kayıt tarihli personel hareketleri onayında atama işlemi ... Genel Müdürü ... tarafından onaylanmadan önce işlemin kontrol etme/tayin etme süreçlerinden geçtiği ve bu süreçte görev yapan Belediye yetkililerinin imzası ile mevzuata aykırı olarak atama işleminin gerçekleştiği görülmektedir.

5018 sayılı Kanunun 31, 32, 33’üncü maddeleri ve Sayıştay Genel Kurulunun 5189/1 sayılı Kurul Kararında açıklanan kurallar çerçevesinde; bir giderin yapılmasında görevlendirilmiş kişilerin düzenlediği, onayladığı her bir belge gerçekleştirme belgesi sayılır ve bu süreçte yetkili olarak görev yaparak işlemin tamamlanmasını sağlayan kişiler düzenledikleri bu belgelerin doğruluğundan, mevzuata uygunluğundan sorumludurlar. Dolayısıyla özel kalem müdürü ...’ın sınavsız olarak programcı kadrosuna atanması sürecine görev ve yetkisi kapsamında -personel hareketleri onayını kontrol etme ve tayin etme suretiyle- dahli bulunan gerçekleştirme görevlilerine (İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanı, Genel Müdür Yardımcısı) de sorumluluk tevdi edilmesi gerekmektedir. Sonuç olarak ilam maddesindeki sorumluluk hükmünün isabetli olmadığı görülmüştür.

Bu itibarla; bilgisayar işletmeni ...’ın özel kalem müdürlüğüne atandıktan kısa bir süre sonra unvan değişikliği sınavına girmeden programcı kadrosuna atanmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği ve kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, ilam hükmünün esas yönüyle mevzuata uygun olduğu, bununla birlikte somut olaydaki kamu zararı sorumluluğuna 26.07.2013 kayıt tarihli personel hareketleri onayında imzası olan İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanı ile Genel Müdür Yardımcısının da dahil edilmesi gerektiği değerlendirildiğinden, temyiz itirazları kısmen kabul edilerek 209 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün sorumluluk yönüyle BOZULMASINA ve açıklanan hususlar dikkate alınarak yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

(Üye ...’un farklı gerekçesi ile …. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’in aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 21.02.2024 tarih ve 56493 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Farklı Gerekçe

Üye ...:

209 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünde bilgisayar işletmeni olarak görev yapmakta iken 05.06.2013 tarihinde Özel Kalem Müdürü kadrosuna atanan ...’ın daha sonra unvan değişikliği sınavına girmeden 26.07.2013 tarihinde Özel Kalem Müdürlüğünden Programcı kadrosuna atanması ve kendisine bu kadronun mali haklarının ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının atama kararını imzalayan ... Genel Müdürü ...'ya (... Eski Genel Müdürü) tek başına ödettirilmesine karar verilmiştir.

Ancak, ilgili personelin programcı kadrosuna atanmasına ilişkin atama onay belgesi (personel hareketleri onayı) incelendiğinde, bu belgede Genel Müdürün yanı sıra Genel Müdür Yardımcısı ile İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanı ve (insan kaynakları ve eğitim biriminde görevli) Memur, Şef, Şube Müdürünün de imzalarının olduğu görülmektedir. Kamu zararına esas tutulan ödemeler söz konusu atama onay belgesine istinaden yapılmış olduğundan, Daire Kararında tazminine hükmedilen kamu zararından atama onay belgesinde imzaları bulunan personelin tamamının sorumlu tutulmaları 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesine uygun olacaktır.

Daire Kararında tam açıklık olmamakla beraber, kamu zararının, yargılamaya esas raporda belirtildiği üzere, ...’a 3’üncü dereceli programcı kadrosundan yapılan ödemeler ile bu kişiye (özel kalem müdürlüğünden önceki) 5’inci dereceli bilgisayar işletmeni kadrosunda bulunsaydı yapılması gereken ödemeler arasındaki fark üzerinden hesaplandığı anlaşılmaktadır. Temyiz dilekçelerinde ise, söz konusu hesaplamaya itiraz edilmiştir.

Personelin, hizmet belgesi incelendiğinde:

06.09.2010 tarihinde 4 yıllık yükseköğrenimi tamamladığı,

27.09.2012 tarihinde, bilgisayar işletmeni unvanı ile kadro derecesinin 5, kazanılmış hak aylığı derecesinin 8 (8/2) olduğu;

05.06.2013 tarihinde özel kalem müdürü kadrosuna atandığı, bu kadroda kadro derecesinin 1, ödemeye esas derecesinin 1 ve kazanılmış hak aylığı derecesinin 8 (8/2) olduğu;

26.07.2013 tarihinde programcı kadrosuna atandığı, bu kadroda kadro derecesinin 3, ödemeye esas derecesinin 3 (3/1), kazanılmış hak aylığı derecesinin ise 8 (8/3) olduğu;

01.01.2018 tarihinde programcı kadrosunda, kadro derecesinin 3, ödemeye esas derecesinin 3 (3/1), kazanılmış hak aylığı derecesinin 4 (4/1) olduğu;

15.01.2018 tarihinde programcı kadrosunda, kadro derecesinin 3, ödemeye esas derecesinin 3 (3/1), kazanılmış hak aylığı derecesinin 4 (4/2) olduğu;

Görülmektedir.

Daire Kararında (Denetçi Görüşünde) ifade edilen “kamu zararı hesabında personelin özel kalem müdürü kadrosuna atanmasından önceki 5’inci dereceli bilgisayar işletmeni kadrosunun esas alınmış olması” nın personelin hizmet belgesindeki bilgilerle uyuşmadığı anlaşılmaktadır. Kişinin hizmet belgesinde 15.01.2024 tarihi itibarıyla 16 yıl 2 ay fiili memuriyet hizmetinin yanı sıra mevzuat hükümlerine göre birleştirilecek 1 yıl 1 ay 15 gün hizmet süresi gözükmektedir. Bu haliyle, kişinin kadro derece yükselmesinde ve kazanılmış hak aylığının hesaplamasında dikkate alınacak toplam hizmet süresi 18 yıl 6 gün olmaktadır. Söz konusu süre 2018 yılı için 13 yıl 2019 yılı için ise 14 yıl olarak dikkate alınabilecektir.

Bu durumda, 15.01.2018 tarihinde programcı kadrosunda kadro derecesi 3, ödemeye esas derecesi 3 (3/1), kazanılmış hak aylığı derecesi 4 (4/2) olan personelin 2018 yılında 4’üncü dereceli bilgisayar işletmeni kadrosuna atanması gerekmektedir. Dolayısıyla, 2018 yılı için yapılan kamu zararı hesabının kişinin derece yükseltilmesinde dikkate alınacak toplam hizmet süresi ve İdarede söz konusu kişinin yasal olarak atanabileceği kadro dereceleri çerçevesinde yeniden değerlendirilmesi mevzuatına da hakkaniyet ilkesine de uyarlı olacaktır. Diğer bir ifadeyle, kişinin hizmet belgesindeki bilgiler uyarınca, 2018 yılı kamu zararı hesabının kazanılmış hak aylığı (kadro derecesi) 4’üncü derece olan bilgisayar işletmeni ile 3’üncü dereceli kadrodan maaş alan programcının maaş verilerine göre yapılması gerektiği düşünülmektedir. Zira, 5’inci dereceli bilgisayar işletmeni ile 4’üncü dereceli bilgisayar işletmeni kadrolarının özel hizmet tazminatı ve ek ödeme oranları farklılık arz etmektedir.

Bu itibarla, İlamda yer alan kamu zararından atama onay belgesinde imzası bulunan Üst Yöneticinin yanı sıra söz konusu belgede imzaları bulunan tüm personelin sorumlu tutulmaları ve kamu zararı hesabının da personelin hizmet belgesindeki bilgilere göre yapılması için Daire Kararının sorumluluktan ve esastan BOZULARAK dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesi gerekmektedir.

Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü

…. Daire Başkanı ... ile Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...:

Esas yönünden çoğunluk görüşüne katılarak mevzuata aykırı atama işlemi ile kamu zararına sebebiyet verildiği değerlendirilmekle birlikte sorumluluk yönüyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Şöyle ki; 2560 sayılı İSKİ Kanunu’nun “Genel Müdür ve yardımcıları” başlıklı 11’inci maddenin ı-bendinde “Yönetim Kurulunca atamalar dışında kalan memurları atamak ve işçi almak” denilerek memurları atamak Genel Müdürün görevleri arasında sayılmıştır. Somut olaydaki kamu zararı, ... Genel Müdürünün söz konusu görevi ve yetkisi kapsamında 26.07.2013 kayıt tarihli hukuka aykırı atamayı onaylaması münasebetiyle gerçekleştiğinden, ilam hükmünde Genel Müdür’ün uygun illiyet bağı dahilinde sorumlu tutulduğu değerlendirilmektedir. Dolayısıyla Daire kararındaki sorumluluk hükmünün, 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygun olduğu görüldüğünden, sorumluluk itirazları reddedilerek, hukuka uygun verilmiş tazmin hükmünün haliyle TASDİKİNE karar verilmesi gerekir.

Üye ...:

...’ın 15.12.2007 tarihinde ... Büyükşehir Belediyesi Zabıta Daire Başkanlığında zabıta memurluğuna, 27.09.2012 tarihinde ... Genel Müdürlüğünde bilgisayar işletmeni, 05.06.2013 tarihinde Özel Kalem Müdürlüğü, 26.07.2013 tarihinde programcı kadrosuna atandığı, 06.09.2010 tarihinde Anadolu Üniversitesinin 4 yıllık bölümünü bitirdiği, 26.12.2019 tarihinde Hacettepe Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsünde yüksek lisans yaptığı dosya münderecatından anlaşılmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “İstisnai memurluklar” başlıklı 59’ncu maddesinde;

“…bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve dereceye yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabilir.”

İstisnai memurluklara atananlara bu Kanunu’nun uygulanacak hükümleri başlıklı 61’nci maddesinde; “(Değişik: 30/5/1974 – KHK-12; Aynen Kabul: 15/5/1975-1897/1 md.)

60’ıncı madde gereğince istisnai memurluklara atananlar hakkında bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi dışında kalan bütün hükümleri uygulanır…”

“Bir sınıftan başka bir sınıfa geçme” başlıklı 71’nci maddesinde;

“(Değişik: 30/5/1974 – KHK-12; Aynen kabul: 15/5/1975 - 1897/1 md.)

“…Kurumlar, memurlarını meslekleri ile ilgili sınıftan genel idare hizmetleri sınıfına veya genel idare hizmetleri sınıfından meslekleri ile ilgili sınıfa, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle atayabilirler.” denilmiştir.

Atamanın yapıldığı 26.07.2013 tarihinde; 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren; Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik yürüklüktedir.

İlgili Yönetmelik’in 5’nci maddesinin 2/c fıkrasında “Programcı” kadrosu unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmıştır. 9/ç-1 fıkrasında; “Fakültelerin, yüksekokulların veya meslek liselerinin ilgili bölümlerinden mezun olmak,” özel şart olarak belirlenmiştir.

“Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinde;

“(1) Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde düzenlenmiş olan hizmet grupları arasındaki geçişler aşağıdaki esaslar çerçevesinde yapılır.

a) Aynı hizmet grubunun alt hizmet grubu içinde kalmak kaydıyla, sınav yapılmaksızın ilgili personelin isteği ve atanılacak kadronun gerektirdiği özellikleri taşımak şartıyla diğer görevlere atama yapılabilir.

b) Gruplar arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ve alt gruptan üst gruplara geçişler görevde yükselme eğitimi ve sınavına tabidir. Mahalli idarelerde ve diğer kamu/kurum ve kuruluşlarında, daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme eğitimi ve sınavına tabi tutulmadan atama yapılabilir.” denilmiştir.

5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler;

“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,” şeklinde belirlenmiştir.

Yukarıda yer verdiğimiz 5018 sayılı Kanunu’nun 71’inci maddesi gereğince ilgiliye yaptığı görev nedeniyle yapılan ödemeleri “Kamu Zararı” olarak değerlendirmek mümkün değildir.

Yönetmelikte belirtilen sınav şartına uyulmadan bu yönüyle mevzuata aykırı bu işlem nedeniyle “Kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmamıştır.” İlgiliye hizmet yaptırılmadan veya kadrosu için belirlenen tutardan fazla ödemelerin yapıldığı, mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkânımız bulunmamaktadır.

Diğer yandan 2013 yılında yapılan bir atama nedeniyle 2018 yılındaki görevin gereği yapılan ödemelerle ilgili olarak, 2018 yılında görevde olan sorumlular ile 2013 yılındaki ilgililere bu atama nedeniyle 2018 yılında bu atamanın mevzuata uygun olmadığı, gerekçesiyle mali yönden bir sorumluluk yüklenmesi 5018 sayılı Kanunu’nun 71’nci maddesi gereğince mümkün gözükmemektedir.

“Programcı” kadrosunun unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılması bu nedenle sınav şartına uyulmadan atama yapıldığı bu yönüyle hukuka aykırı olduğu hususu idari bir soruşturmanın konusudur.

Denetçi sorgusunda da kişinin bilgisayar işletmeni kadrosundan Özel Kalem Müdürü kadrosuna atanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığını belirtilmiştir. Hal böyle iken kişinin Özel Kalem Müdürlüğüne atanmadan önceki kadrosunun esas alınması suretiyle kamu zararı hesaplanması düşünülemez.

Yukarıda yer verilen hüküm ve açıklamalar çerçevesinde, Özel Kalem Müdürlüğü kadrosuna atanma, görev ve yetkileri açısından söz konusu görevde yükselme ve unvan değişikliği yönetmelikleri kapsamında olmayan bir unvan olması nedeniyle görevde yükselme ve unvan değişikliği kapsamında sayılan unvanlara sertifika, öğrenim durumu ve hizmet süresi yönünden gerekli şartları sağlaması nedeniyle unvan değişikliği sınavına girmeden programcı kadrosuna atanmasının Yönetmelik’in 20’nci maddesinde belirtilen: “Mahalli idarelerde ve diğer kamu/kurum ve kuruluşlarında, daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme eğitimi ve sınavına tabi tutulmadan atama yapılabilir.” hükmü gereğince üst yöneticinin takdirinde olduğu değerlendirilmektedir.

Kamu idaresi tarafından atamanın yapıldığı dönem itibariyle ilgilinin bu görevi yürütebilmesi için gerekli teknik eğitim veya öğretim şartını taşımadığı veya mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübesi nedeniyle ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme, düzenlenmiş bir tutanak ve hakkında başlatılmış inceleme ve soruşturmanın da mevcut olmadığı anlaşılmaktadır. Yapılan ödemeler, fiilen yapılan görevin karşılığı ödemelerdir. Bu kadro için başka bir personele bu kadroya ilişkin ödeme yapıldığına ilişkin bir tespit de mevcut değildir. Görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyan bu görev nedeniyle ilgiliye yapılmış olan ödemeleri kamu zararı olarak nitelendirmek hukuken mümkün değildir. Yukarıda yer verilen mevzuat ve izahat muvacehesinde yapılan ödemenin mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir. Bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının “Refi” gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.