Sayıştay 4. Dairesi 49488 Kararı - Genel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 4

• Dosya No: 49488

• Tutanak No: 54625

• Tutanak Tarihi: 22.03.2023

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Fiyat farkı ödemelerinden ek kesin teminat alınmaması ve güncelleme yapılmaması;

394 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; … İl Müdürlüğünce ihale edilen “… Yapım İşi”ne ilişkin fiyat farkı ödemelerinden alınması ve güncellenerek gelir kaydedilmesi gereken ek kesin teminatın alınmaması sonucu idarenin gelir kaybına uğradığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu [(Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden İl Müdürü …] (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer tüm sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle; söz konusu yapım işinin; … Valiliği … İl Müdürlüğünce … Genel Müdürlüğünün talimatları üzerine … nosu ile yatırım programında yer alan … Kişilik Öğrenci Yurdu ihalesi … ihale numarası ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ilana çıkılmış olup, isteklilerden alınan teklifler neticesinde ihale 07.04.2015 tarihinde …’ne kaldığını, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre de … TL bedel üzerinden 01.07.2015 tarihinde sözleşme imzalandığını, 06.07.2015 tarihinde de yer teslimi yapılarak işe başlanıldığını, inşaata başlanmadan önce müteahhit firmaca ihale dokümanı eki tip sözleşme tasarısının 10.1.1. maddesine göre Müdürlüğe kesin teminat mektubu olarak Kuveyt Türk Katılım Bankasından alınan … TL’nin Müdürlüğün … tarihli ve … sayılı yazıları ile Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğüne alındı belgesi gönderilmek üzere teslim edildiğini, inşaat % 37,65 oranında devam ederken müteahhidin mali acze düştüğünü yazılı beyanı üzerine Müdürlük Makamının … tarihli ve … sayılı oluru ile işin sözleşme ve eki Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre fesih işlemlerine başlandığını, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun 22 nci maddesi uyarınca Müdürlüğün … tarihli ve … sayılı yazısı ile bahse konu Kanun (4735 sayılı Kanun ve eki YİGŞ’nin ilgili hükümleri) zikredilerek teminatlara el konulması ve gelir kaydedilmesinin teminat mektubunun aslını elinde bulunduran ilgili idaresi olan … Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünden talep edildiğini, yazının sonunda da müteahhidin bugüne kadar verdiği teminatlar ve sözleşme gereği verilmesi gereken teminatlara ait tablo hesabı da yapıldığını, aradaki farkın teminat fazlalığı olduğunun da bahse konu hesap tablosunda gösterildiğini, ayrıca; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 43 üncü maddesi ve diğer taraftan yine 4735 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde yer alan kanuni düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde 4735 sayılı Kanuna göre sözleşmeye bağlanan işlerde kesin teminat tutarının, sözleşme bedelinin % 6’sı oranına tekabül eden bedel olduğunun görüldüğünü, bu durumda ilama konu olan yapım işinin … TL sözleşme bedeli üzerinden kesin teminat miktarının … TL x % 6 = … TL olduğunun görüleceğini, ayrıca işe ait % 5,198 oranına tekabül eden … TL tutarındaki ilave işler için de … TL x % 6 = … TL ek kesin teminata nakit olarak 5 no.lu hakedişinden kesinti yapılmak suretiyle el konulduğunu, diğer taraftan toplam 13 adet hakedişte fiyat farkı kararnamesine göre ödenen … TL tutarındaki ödemeler için de … TL x % 6 = … TL tutarında olmak üzere toplam sözleşme gereği … TL kesin teminat alınması ve el konulması gerektiğini, nitekim savunma konusu olan Sayıştay sorgusunda da ilave işler ve fiyat farkı için verilmesi gereken teminatlar ve güncelleme hesabında da yasa hükmü olan bu % 6 oranının kullanıldığını, yine yasa gereği kesin teminat miktarının da % 6 oranına tekabül etmekte olduğunu, Müdürlüğün … tarihli ve … sayılı yazısı hesap tablosunda kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlara el konulması işlemi için yazdığı yazıda bu durumun yapılan hesap tablosu ile özetlenerek … Bankası … Şubesi sayı … tarih … mektubu ile … TL ve 5 no.lu hakediş ile kesilen … TL olmak üzere toplam … TL tutarındaki kesin teminat karşılığı tutardan verilmesi gereken toplam tutar olan … TL düşüldüğünde geriye … TL teminat fazlalığı kaldığının görüleceğini, bu durumda Sayıştay sorgusuna konu olan … - … (13 adet hakedişte Fiyat Farkı Kararnamesine göre ödenen … TL tutarındaki ödemeler içindeki … TL x % 6 = … TL sorgunun içinde olduğundan) - … TL de düşüldüğünde aşağıdaki tabloda da gösterildiği şekliyle yine de … TL teminata fazladan el konulduğu sonucunu ortaya çıkarmakta olduğunu, Müdürlükçe kanunda bahsedilen kısmı için el konulmasının … Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünden talep edilerek kanuna uygun ve fazla ödemeye sebebiyet verecek kamu zararının oluşmaması için gerekli yazışmalar yapıldığını, neticesinde ise Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünün bahse konu yazıya istinaden teminat mektubunu nakde çevirerek yasanın emredici hükmüne göre Devlet İstatistik Enstitüsünün toptan eşya fiyat endeksine göre genişletilmiş hali olan … TL bedel de dahil olmak üzere el koyma işlemini gerçekleştirdiğini, ayrıca bahse konu sorguya (sonrasında ilama) konu olan yapım işinde müteahhidin mali acze düşmesi ile kamunun zarara uğramaması ve yapım işine konu olan yurt inşaatının biran önce ikmalini teminen altı ay içerisinde ikmal proje ve hesapları tanzim edilerek yeni ihaleye çıkıldığını ve hızlıca inşaatın tamamlanarak kamu hizmetine açıldığını, ikmal ihalesinde ortaya çıkan bedel ile ilk ihale bedeli içindeki ekonomik açıdan en elverişli bedel arasındaki … TL bedel için de … 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin … E sayılı esasına kayıtla menfi zarar davası açıldığını, iddia edilen konunun; ihale aşamasında verilen tekliflerin söz konusu ihaleye katılan isteklilerin teklif fiyatlarının ortalamasının sınır değerin altında olması sebebiyle gizli olan yaklaşık maliyetin % 9 oranında kesin teminat alınması gerektiği konusu olduğunu, yaklaşık maliyet miktarının ihale aşamasında isteklilere, ihale bittikten sonra tek sefer olmak üzere sözlü olarak söylendiğini, bunun amacının isteklilerin vermiş oldukları tekliflerin değerlendirmesi ve sınır değeri bulmak için olduğunu, sınır değerin altındaki isteklinin söz konusu işe yeterli bulunması halinde sözleşmeye davet edildiğini, sözleşmeye davet esnasında isteklinin Kuruma vereceği teminat miktarı, sınır değerin altında olduğu için yaklaşık maliyetin % 9’u olarak verildiğini ve sonuç olarak sözleşme imzalandığını, bundan sonraki aşamada yapı denetim görevlileri ile Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlileri arasında işin usul ve esaslara göre tamamlatılacağını, yukarıda da bahsedildiği gibi sözleşmeden sonraki tüm kesin teminatları Kanun Koyucunun % 6 olarak sınırlandırdığını, sözleşmeden sonra sorumlu olan tüm yapı denetim heyeti ve bu işin harcama ve gerçekleştirme görevlilerinin işi usulüne uygun olarak devam ettirdiklerini, iddia edilen yaklaşık maliyetin % 9’u konusu işin sözleşme maddelerinde açıklanmadığını, bu sebeptendir ki yapı denetim heyeti ve Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlilerinin usule uygun olarak kesin teminatları % 6 olarak değerlendirdiklerini, genel hükümlerde uygulamada % 6 olan teminat ve buna dayalı el koyma işlemi % 6 üzerinden gerçekleşmiş olup, aşırı düşük teklif için İdarenin sözleşmeden önce özel bir hükümle % 9 oranında alınan teminat değerine göre el koyma işleminin; Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlileri olarak sözleşmeden önce kapalı zarf içerisinde gizli olan evraka göre işlem yapılmamış olmasından doğan bir işlemden dolayı kamu zararı çıkarılmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağını, duruşmada ve Sayıştay 4. Dairenin İlamında geçen ve taraflarına yöneltilen ama ilk sorguda sorguya konu olmayan kesin teminatın % 9 olduğu iddiasının hakkaniyete uygun olmadığını, aşırı düşük teklif olmasa ve normal sözleşme yapılmış olsaydı % 6 üzerinden işlem yapılacağından ilgi yazıda yer alan teminat tablosu ile TEFE endeksi güncelleme konusunda hesap eksikliği ve bahse konunun da sorgu konusu olmayacağını, Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği A-Genel Hükümler, IV. Görev Yetki ve Sorumluluğu bölümünde; kontrol mühendislerinin görevinin, kendine verilen işleri, sözleşme ve eklerine, şartnamelere, uygulama projelerine, fen ve sanat kurallarına ve iş programına uygun olarak yürütüp, süresinde bitirilmesini sağlamak olduğunu, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin de bu işleri onaylamakla sorumlu olduklarını, ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu “Yaklaşık Maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde; “Mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihale yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlilik ilanlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü gereğince; iddia edildiği gibi gizli olan yaklaşık maliyete bakmak ve bu oran üzerinden teminat almak ve bunu değerlendirmek görevlerinin yapı denetim görevlileri ile harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin görev ve yetkilerinin sınırları içerisinde olmadığını, ayrıca işe ilişkin tasfiyeyi gerektiren durumun 2016 yılında gerçekleştiğini, dolayısıyla 2015 yılı içerisinde teminat mektubunun ve alınan ek teminatların güncellemesini gerektirir bir durum bulunmadığını, 2015 yılı içerisindeki işler için teminat miktarı yeterli ve fazla olduğunu, bu işler için işin tasfiyesinden sonra geriye dönük teminatların güncellenmesi gibi bir durumun doğru bir hesaplama olmadığının aşikâr olduğunu, bu sebepledir ki 2015 yılı içerisinde yapılan işlemlerle ilgili de bir kamu zararının söz konusu olmadığını, teminatın el konulması, nakde çevrilmesi, saklanması ve yükleniciye iadesinden sorumlu olan … Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünden kanuna uygun ve fazla ödemeye sebebiyet verecek kamu zararının oluşmaması için gerekli yazışmaların yapıldığını, neticesinde ise Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünün bahse konu yazıya istinaden teminat mektubunu nakde çevirerek yasanın emredici hükmüne göre el koyma işlemini Devlet İstatistik Enstitüsünün toptan eşya fiyat endeksine göre genişletilmiş hali olan … TL bedel de dâhil olmak üzere yerine getirdiğini, tüm bu yapılan işlere bakıldığında İdare olarak kendilerinin teminata el koyulması yazısı ekinde yapılan hesap tablosu ile fazla olduğu görülen bakiye ile birlikte gerek teminata el koyulması, gerek ikmal ihalesi ile kalan işler arasındaki kamu adına oluşan menfi zarar miktarı ile açılan dava ve gerekse kalan işlerin hızlıca ikmali ile yurt binasının hizmete açılması karşısında görevlerini kamu zararı oluşturmadan tam ve zamanında yaptıklarının ortada olduğunu, diğer taraftan sorgudaki (sonrasında İlamdaki) … TL tutarındaki hiçbir şekilde taraflarına intikal etmeyen, kamu adına da eksik tahsil edilmeyen tutarın sorumluluğunun tamamının taraflarına tevcihinin de hakkaniyetle bağdaşmayacağı kanaatinde olduklarını, dolayısıyla hesap edilen tutarda bir kamu zararı oluşmadığından eksik gelir kaydı yapılması sebebiyle kamu zararına sebebiyet verilmediğini ifade etmek suretiyle itirazlarının kabulü ile tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini bildirmişler ve

TEMİNAT TUTARLARI TL Oran TL

Sözleşme Gereği Verilmesi Gereken … 6% …

%10 İlave İşler İçin Verilmesi Gereken … 6% …

Fiyat Farkları için Verilmesi Gereken … 6% …

TÜİK TEFE Güncelleme bedeli …-… …

TOPLAM …

Müteahhit Tarafindan Verilen …

5 No.lu Hakedişte İlave İşler İçin Kesilen …

TOPLAM …

… - … = …

TEMİNATIN FARKI …

Fazla teminata el konulduğunu gösteren tabloyu Kurulumuza sunmuşlardır.

(Temyiz talep eden tüm sorumluların dosyaları için de geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; İlamda ve temyiz dilekçesinde belirtilen hususlar aynen kısaca özetlendikten sonra; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 12 nci maddesinde; “Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının % 6'sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.” ve “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinde de; “... sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.” hükümlerinin yer aldığı, Yapım İşleri İhale Uygulama Yönetmeliğinin “Teminatlar” başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; ihale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6'sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9'u oranında kesin teminat alınacağının hüküm altına alındığı, 4734 sayılı ve 4735 sayılı Kanunun ilgili maddeleri ile Yapım İşleri İhale Uygulama Yönetmeliğinin ilgili madde hükmünden;

• Teklif fiyatının sınır değerin altında olması halinde yaklaşık maliyetin % 9'u oranında kesin teminat alınması,

• Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminatın, hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle ya da diğer teminat olarak belirlenen değerlerle karşılanması,

• Sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenerek tahsil edilmesi

Gerektiğinin anlaşılmakta olduğu, yargılamaya konu olayın incelenmesinde;

• 01.07 2015 tarihinde … … İl Müdürlüğü ile yüklenici … arasında … TL üzerinden imzalanan söz konusu sözleşme için … TL tutarında teminat mektubu verildiği,

• Sözleşmeye göre işin bitim tarihi 06.01.2017 iken, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarım Komisyonunun 25.04.2015 tarihli Kararı ile 65 gün süre uzatımı verildiği ve … TL'lik ek sözleşme yapıldığı,

• Söz konusu ek sözleşmeye ilişkin … TL'lik ek kesin teminatın 2016 yılındaki 5 no'lu hakedişten kesinti yapılmak suretiyle tahsil edildiği,

• İnşaat % 37,65 oranında iken yüklenicinin 21.10.2016 tarihli dilekçesi ile 12.10.2016 tarihli dava duruşmasında mahkemenin iflas erteleme kararını kaldırması akabinde mali acze düştüğünü yazılı olarak beyan etmesi üzerine 21.10.2016 tarihinde sözleşmenin feshedildiği,

• 2015 yılı içerisinde alınması gereken kesin teminat mektubu ve 2015 yılında gerçekleşen ilave işler için (4 adet hakediş ödemesi) nedeniyle alınması gereken …-TL ek kesin teminatın 2016 yılında 5 no.lu hakedişten kesinti yapılmak suretiyle alındığı, ancak, fiyat farkı ödemelerinden kaynaklanan ek kesin teminatların 2015 yılına ait ilk dört hakediş üzerinden kesinti yoluyla alınmadığı ve sözleşmenin feshinden sonra da güncellenerek tahsil edilmediği,

Hususlarının anlaşılmakta olduğu, sorumlulara ve gelir kaybı nedeniyle oluşan kamu zararı tutarına ilişkin hükmün yerinde olduğu, ancak, ek kesin teminatın hakedişlerden kesinti yapılması hususunda mevzuat ilgililere bir tercih hakkı sunmakta olup, öncelikle olması gerekenin fesih sonrasında kesinti yapılması olduğu, dolayısıyla, ek teminat tutarının fesih sonrasında kesinti yapılmak suretiyle alınması gerektiği değerlendirildiğinden 2015 yılı içerisinde hakedişlerden kesinti yapılmamasının bir eksiklik olmadığı, yine, sözleşme 21.10.2016 tarihinde feshedildiğinden ve alınması gereken ek teminat tutarlarının güncelleme işleminin sözleşmenin feshi tarihinde yapılacağından alınan teminatların güncellenmemesinden kaynaklanan gelir kaybının 2015 yılı hesabının yargılamasına değil, 2016 yılı hesabının yargılamasına konu edilmesi gerektiğinin düşünüldüğü, bu itibarla, fiyat farkı olarak ödenen bedel üzerinden alınması gereken ek kesin teminatın alınmamasından ve güncelleme işleminin yapılmamasından kaynaklanan kamu zararının, yargılanması işleminin 2016 yılı hesabına dâhil edilmesi gerektiği değerlendirildiğinden konunun Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …’e 01.03.2023 (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarla duruşma talebinde bulunan sorumlular … ve …’e ise 07.03.2023) tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Konuya ilişkin mevzuat hükümleri irdelenecek olursa;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kesin teminat” başlıklı 43 üncü maddesinde:

“Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.

…

(Ek fıkra: 6/2/2014-6518/48 md.) Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin % 6’sından az ve % 15’inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir.”,

04.03.2009 tarihli ve 27159 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhale Uygulama Yönetmeliğinin “Teminatlar” başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında:

“(Değişik: RG-7/6/2014-29023) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır.”,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Kesin teminat” başlıklı 12 nci maddesinde:

“(Değişik: 30/7/2003-4964/44 md.)

Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının % 6 'sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.”

Yine 4735 sayılı Kanunun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde:

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

…

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” ve

Yine aynı Kanunun “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinde:

“19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.

Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri çerçevesinde tazmine konu olay değerlendirilecek olursa;

“…Yapım İşi”ne ilişkin olarak 16 firma geçerli teklif vermiş ve geçerli teklifler üzerinden yapılan sınır değer sorgulamasında, sınır değerin … TL olduğu görülmüştür. … TL teklif ile sınır değerin altında kalan …’den savunma istenmiş ve yapılan savunma değerlendirildikten sonra savunma yeterli görülmüş ve söz konusu yapım işini … TL bedel ile adı geçen yüklenici üstlenmiştir.

Yüklenicinin teklifi sınır değerin altında olduğu için yaklaşık maliyetin % 9’u olan (… x 0,09 =) … TL kesin teminat tutarını tam olarak karşılayacak şekilde (sadece … TL fazla) yükleniciden … TL tutarında kesin teminat alınmıştır. Sözleşmeye göre işin bitim tarihi 06.01.2017 iken, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarım Komisyonunun 25.04.2015 tarihli Kararı ile 65 gün süre uzatımı verilmiş ve … TL’lik ek sözleşme yapılmış, söz konusu ek sözleşmeye ilişkin … TL’lik ek kesin teminat 2016 yılındaki 5 no’lu hakedişten kesinti yapılmak suretiyle tahsil edilmiştir. İnşaat % 37,65 oranında iken yüklenicinin 21.10.2016 tarihli dilekçesi ile 12.10.2016 tarihli dava duruşmasında mahkemenin iflas erteleme kararını kaldırması akabinde mali acze düştüğünü yazılı olarak beyan etmesi üzerine 21.10.2016 tarihinde sözleşme feshedilmiştir.

Öncelikle, İdare de kesin teminat oranını % 6 üzerinden değil, (teklifin sınır değerin altında olmasından dolayı) mevzuata uygun bir şekilde % 9 oranı üzerinden belirlemiştir. Bu manada, sorumluların sorgu ve bu defa temyiz aşamalarında (işin sınır değerin altında teklif veren isteklinin üzerinde kaldığı hususunu göz ardı ederek kesin teminat için % 6 kabulü üzerinden yaptıkları hesaplamalarla) sıkça dile getirdikleri “işin başında fazladan kesin teminat alındığı ve bu fazla teminatın kamu zararına konu edilen tüm tutarları karşıladığı” iddiasının ve buna ilişkin hesaplamaların hiçbir hukuki geçerliliği kalmamıştır.

Dairece, mevzuat hükümlerine göre kesin teminat tutarının ve ek kesin teminatların güncellenerek kaydedileceği ve güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarın arasındaki farkın yükleniciden tahsil edileceği hüküm altına alınmasına rağmen; … TL tutarındaki kesin teminat mektubu ile … TL ek kesin teminatın (iş artışından kaynaklı) güncellenmeden gelir kaydedildiği, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 12 nci maddesine göre fiyat farkı ödemelerinden de ek kesin teminat alınması gerektiği halde bu teminatların da alınmadığı (ve yine güncellenmediği) ve bu nedenle eksik gelir kaydı yapıldığı gerekçeleriyle 2015 ve 2016 yıllarını kapsayacak şekilde her iki yıl için de kamu zararı hesabı ayrıştırılarak bu yıllara ilişkin tazmin hükümleri verilmiştir.

Fesih işleminin (Ekim-2016) ve kesin ve (iş artışına ilişkin) ek teminatın gelir kaydının (Kasım-2016) yılında gerçekleşmesi nedeniyle 2015 yılı için; sadece (2015 yılı hakedişlerinin) fiyat farkı ödemelerinden alınması ve güncellenerek gelir kaydedilmesi gereken ek kesin teminatın alınmamasından ve güncellenmemesinden kaynaklanan kamu zararı tutarı tazmin hükmüne esas alınırken, 2016 yılı için ise; kesin ve ek teminatların güncellenmemesi ile (2016 yılı hakedişlerinin) fiyat farkı ödemelerinden alınması ve güncellenerek gelir kaydedilmesi gereken ek kesin teminatın alınmaması ve güncellenmemesi toplamından kaynaklanan kamu zararı tutarı tazmin hükmüne esas alınmıştır.

Sonuç itibarıyla, verilen tazmin hükümlerinde konunun esası yönünde hukuki bir isabetsizlik görülmediğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların gönderdikleri dilekçelerde tamamen aynı mahiyette yer alan iddiaların reddiyle 394 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 Sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 22.03.2023 tarih ve 54625 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye … ve Üye …:

Yukarıda karar metnimize de alınan 4734 ve 4735 sayılı Kanunların ilgili maddeleri ile Yapım İşleri İhale Uygulama Yönetmeliğinin ilgili madde hükmünden; teklif fiyatının sınır değerin altında olması halinde yaklaşık maliyetin % 9'u oranında kesin teminat alınması, fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminatın, hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle ya da diğer teminat olarak belirlenen değerlerle karşılanması ve sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenerek tahsil edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Yargılamaya konu olayın incelenmesinde ise; 01.07.2015 tarihinde … Bakanlığı … İl Müdürlüğü ile yüklenici … arasında … TL üzerinden imzalanan söz konusu sözleşme için … TL tutarında teminat mektubu verildiği, sözleşmeye göre işin bitim tarihi 06.01.2017 iken, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarım Komisyonunun 25.04.2015 tarihli Kararı ile 65 gün süre uzatımı verildiği ve … TL'lik ek sözleşme yapıldığı, söz konusu ek sözleşmeye ilişkin … TL'lik ek kesin teminatın 2016 yılındaki 5 no.lu hakedişten kesinti yapılmak suretiyle tahsil edildiği, inşaat % 37,65 oranında iken yüklenicinin 21.10.2016 tarihli dilekçesi ile 12.10.2016 tarihli dava duruşmasında mahkemenin iflas erteleme kararını kaldırması akabinde mali acze düştüğünü yazılı olarak beyan etmesi üzerine 21.10.2016 tarihinde sözleşmenin feshedildiği, 2015 yılı içerisinde alınması gereken kesin teminat mektubu ve 2015 yılında gerçekleşen ilave işler için (4 adet hakediş ödemesi) nedeniyle alınması gereken … TL ek kesin teminatın 2016 yılında 5 no.lu hakedişten kesinti yapılmak suretiyle alındığı, ancak, fiyat farkı ödemelerinden kaynaklanan ek kesin teminatların 2015 yılına ait ilk dört hakediş üzerinden kesinti yoluyla alınmadığı ve sözleşmenin feshinden sonra da güncellenerek tahsil edilmediği anlaşılmaktadır.

Gelir kaybı nedeniyle oluşan kamu zararı tutarına ilişkin hükmün gerek konunun esası gerekse sorumluluk yönlerinde yerinde olduğu, ancak, ek kesin teminatın hakedişlerden kesinti yapılması hususunda mevzuat ilgililere bir tercih hakkı sunmakla beraber, sadece ek kesin teminatın güncellemesi fesih tarihinde olmalıdır.

Dolayısıyla, sözleşme 21.10.2016 tarihinde feshedildiğinden ve alınması gereken ek teminat tutarlarının güncelleme işlemi sözleşmenin feshi tarihinde yapılacağından; alınan teminatların güncellenmemesinden kaynaklanan gelir kaybının 2015 yılı hesabının yargılamasına değil, 2016 yılı hesabının yargılamasına konu edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, fiyat farkı olarak ödenen bedel üzerinden alınması gerektiği halde alınmayan hakediş bazlı ek kesin teminatların güncelleme işleminin yapılmamasından kaynaklanan kamu zararının (rakamsal olarak ifade etmek gerekirse; kamu zararı tablosundaki güncellenmiş ek kesin teminat tutarlarının toplamı … TL’den 2015’de kesilmesi gereken ek kesin teminat tutarlarının toplamı … TL’nin çıkarılması sonucu bulunan sadece güncellemeden kaynaklı … TL’nin), yargılanması işleminin 2016 yılı hesabına dâhil edilmesi gerektiği değerlendirildiğinden; tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.