Sayıştay 4. Dairesi 48583 Kararı - Genel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 4

• Dosya No: 48583

• Tutanak No: 50893

• Tutanak Tarihi: 12.01.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Yeni Birim Fiyat Tespiti

267 sayılı İlamın 3/B’inci maddesiyle; … tarihinde ihalesi yapılan, … İş Ortaklığı yükleniminde bulunan “… İkmal İnşaatı İşi”nde iş artışı kapsamında sonradan projeye dahil edilen “YBF-006 Ø300 mm anma çaplı HDPE esaslı koruge drenaj borusunun döşenmesi” iş kalemi için belirlenen yeni birim fiyatın hatalı olarak tespit edilmesi sonucu meydana gelen … TL kamu zararının Gerçekleştirme Görevlileri; yeni fiyat tutanağını düzenleyen, kontrol eden ve onaylayan Kontrol Mühendisi … (İnşaat Mühendisi), Kontrol Şefi … (İnşaat Mühendisi) ve Kontrol Amiri … (Başmüh.)’a ödettirilmesine, oybirliğiyle karar verilmiştir.

İlam maddesinde; … tarihinde ihalesi yapılan … İş Ortaklığı yükleniminde bulunan “… İnşaatı İşi”nde, iş artışı kapsamında sonradan projeye dahil edilen “YBF-006 Ø300 mm anma çaplı HDPE esaslı koruge drenaj borusunun döşenmesi” iş kaleminin yeni birim fiyatının hatalı tespit edilmesi nedeniyle oluşan … TL kamu zararının sorumlularından tazmine karar verilmiştir.

İşin devamı sırasında, görülen lüzum üzerine projeye dâhil edilen “YBF-006 Ø300 mm anma çaplı HDPE esaslı koruge drenaj borusunun döşenmesi” iş kalemine ilişkin yeni birim fiyat tespit edilirken; yüklenicinin teklif birim fiyat cetvelinin 29’uncu sırasındaki “12.2203 Ø300 mm anma çaplı HDPE esaslı koruge kanalizasyon borusunun döşenmesi” iş kaleminin (teklif birim fiyatı:... TL/mt) İller Bankası’nca yayımlanmış analizinden yararlanılarak, analizin içindeki “04.290/606 Ø300 mm anma çaplı koruge kanalizasyon boruları (sn8)” malzemesi 2017 yılı kamu birim fiyatı ile analizden minha edilmiş, yerine “04.290/5C4 Ø300 mm anma çaplı koruge drenaj boruları (sn8)” malzemesi 2017 yılı kamu birim fiyatı ile analize eklenmiş ve iki rayiç arasındaki fark, Fiyat Farkı Kararnamesinin 6’ncı maddesinin 8’inci fıkra hükmüne göre uygulama ayı (Temmuz 2017) fiyat farkı katsayısına (Pn) bölündükten sonra iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatı bulunmuştur. (yeni birim fiyat:... TL/mt)

İlamda; yeni birim fiyat tespitinin sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin 22’nci maddesine uygun olmadığı, iş kalemine ait teklif analizin mevcut olmadığı durumda YİGŞ’nin 22/2-b bendi uyarınca diğer idarelerde mevcut analizin ve kaynakların verimli kullanılması ilkesi gereği diğer idarelerde mevcut rayiçlerin (sözleşme yılı-2016 yılı birim fiyatların) kullanılacağı gerekçesi ile, İlamda oluşturulan yeni analizde hesaplanan ... TL/mt birim fiyattan ödemenin yapılması gerektiği belirtilmiş ise de;

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde;

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır…” denilmektedir.

YİGŞ’nin yukarıda yer verilen 22’nci maddesine göre sözleşmede bulunmayan yeni iş kalemlerinin fiyatları tespit edilirken, analizlerde öncelik sıralaması, rayiçlerde ise kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilerek yeni birim fiyatların bulunması gerekmektedir.

Temyize esas uygulamada ise; ihale kapsamında yer alan ve yüklenicinin teklif ettiği ... TL/mt fiyatla sözleşmeye bağlanan “12.2203 Ø300 mm anma çaplı HDPE esaslı koruge kanalizasyon borusunun döşenmesi” iş kalemi içindeki malzemenin (rayicin) değişimi söz konusu olduğu görüldüğünden, burada sözleşme kapsamında bulunmayan yeni bir imalatın varlığından bahsetmek mümkün değildir.

İdare de yüklenicinin “12.2203 Ø300 mm anma çaplı HDPE esaslı koruge kanalizasyon borusunun döşenmesi” iş kaleminin sözleşmedeki birim fiyatına (... TL/mt) bağlı kalarak, bu imalatın içinde yer alan ve nispeten daha niteliksiz ve ucuz olan eski boruyu (deliksiz kanalizasyon borusu) çıkarıp, yeni boruyu (delikli drenaj borusu) dâhil etmiş ve teklif fiyatın kapsamındaki diğer girdi maliyetlerine (diğer malzemeler, işçilikler) hiç dokunmadan-yani bunları teklif fiyatı ile bırakarak- iş kaleminin yeni birim fiyatını ... TL/mt olarak bulmuştur.

Yukarıda yer verilen YİGŞ’nin ilgili maddesinin 5’inci bendinde; “(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.” denilerek, yüklenicinin teklif analizi ile kıyaslanarak bulunacak analizlerde, yeni tespit edilecek iş miktarının teklif analizde yer alan rayiçlere ve genel giderlere tesirinin dikkate alınacağı hususu vurgulanmıştır. Yani buna göre analizde değişen borunun, (drenaj borusunun) isteklinin teklif fiyatı kapsamındaki diğer girdilere (işçilik, diğer malzemeler) tesiri dikkate alınarak hesaplama yapılması gerekmektedir. Ancak İlamda bu husus göz ardı edilerek, İller Bankası analizindeki diğer girdiler miktarı ve fiyatı yönüyle tamamen sabit kabul edilmiştir. Değişen girdinin diğer girdilere tesiri ile diğer girdilerin teklif içindeki ağırlık oranı dikkate alınmadan hesaplama yapılmıştır.

Öte yandan, savunma eklerinde sunulan Yüksek Fen Kurulu’nun çeşitli kararlarında da bahsedildiği üzere; yüklenici teklifini oluşturan girdilerin bir kısmından vazgeçildiği durumlarda, eksilen ve kalan iş kalemlerinin bedel tespitinin, teklif içindeki ağırlık oranlarına göre yani sözleşme ve teklif fiyatı dışına çıkılmadan yapılması sözleşme hükümlerine göre bir zorunluluktur. Dolayısıyla 12.2203 numaralı pozunu oluşturan girdilerin bir kısmında değişiklik yapıldığında (boru malzemesi değiştirildiğinde) hem eksilen hem de kalan iş kalemlerinin bedel tespitinin, yüklenicinin teklif fiyatı dışına çıkılmadan, teklif içindeki payı/oranı dikkate alınarak hesap edilmesi gerekmektedir. Aksi durumda, ... TL/mt fiyatından sözleşmeye bağlanan bir imalatın içerisine kamu birim fiyatlarına göre nispeten daha pahalı ve nitelikli bir malzemeyi dâhil ederek, ortaya çıkan yeni imalatı yüklenicinin teklif fiyatından daha ucuza yapmasını beklemek gibi durum oluşacaktır ki, bunun da sözleşmede tarafların eşitliği ilkesine aykırılık teşkil edeceği ortadadır.

Dolayısıyla İdare tarafından “YBF 006:Ø 300 mm anma çaplı HDPE esaslı koruge drenaj borusunun döşenmesi” iş kalemi için yukarıda açıklanan hususlar göz önünde bulundurularak tespit edilip, onaylanan yeni birim fiyatın (... TL/mt) mevzuatına uygun olduğu ve yapılan ödemeler nedeniyle kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla; konuya ilişkin olarak sorumluların temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri itirazlar kabul edilerek; 267 sayılı İlamın 3/B’inci maddesiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

(Üye …, Üye … ve Üye …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 12.01.2022 tarih ve 50893 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü

Üye … ve Üye …:

İlam maddesinde; … tarihinde ihalesi yapılan … İş Ortaklığı yükleniminde bulunan “… İkmal İnşaatı İşi”nde, iş artışı kapsamında sonradan projeye dahil edilen “YBF-006 Ø300 mm anma çaplı HDPE esaslı koruge drenaj borusunun döşenmesi” iş kaleminin yeni birim fiyatının hatalı tespit edilmesi nedeniyle oluşan … TL kamu zararının sorumlularından tazmine karar verilmiş olup, sorumlular tarafından konuya hem esas hem de sorumluluk yönüyle itirazda bulunulmuştur.

Konunun esası ile ilgili olarak;

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde;

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri…” denilmektedir

İşin devamı sırasında, görülen lüzum üzerine projeye yeni imalatlar dâhil edilerek … tarih ve … sayılı Olur ile … TL iş artışı yapılmış ve projeye dâhil edilen “YBF-006 Ø300 mm anma çaplı HDPE esaslı koruge drenaj borusunun döşenmesi” iş kalemine ilişkin yeni birim fiyat tespit edilirken; yüklenicinin teklif birim fiyat cetvelinin 29’uncu sırasındaki “12.2203 Ø300 mm anma çaplı HDPE esaslı koruge kanalizasyon borusunun döşenmesi” iş kalemi (teklif birim fiyatı:... TL/mt) için İller Bankası’nca yayımlanmış analizden yararlanılarak, analizin içindeki “04.290/606 Ø300 mm anma çaplı koruge kanalizasyon boruları (sn8)” malzemesi 2017 yılı kamu birim fiyatı ile analizden minha edilmiş, yerine “04.290/5C4 Ø300 mm anma çaplı koruge drenaj boruları (sn8)” malzemesi 2017 yılı kamu birim fiyatı ile analize eklenmiştir. Uygulama ayına (Temmuz 2017) ait birim fiyat bulunduktan sonra, Fiyat Farkı Kararnamesinin 6’ncı maddesinin 8’inci fıkra hükmüne göre uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatı tespit edilmiştir.

Fiyat tespitinde kullanılan analizin seçimi ile ilgili olarak;

Savunmalarda; Sözleşme eki YİGŞ’nin 22’nci maddesinin ikinci fıkrasındaki öncelik sıralamasında 1’inci sırada (a bendinde) yer alan “Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler” kullanıldığı, sözleşme ve yüklenicinin teklif fiyatının dışına çıkılmadan bedel tespitinin yapıldığı ifade edilmiş ise de;

04.03.2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin, 03.07.2009 tarih ve 27277 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile değişik 30’uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde; hem götürü bedel hem de birim fiyatlı işlerde isteklinin teklifi ile birlikte analiz verme zorunluluğu bulunmakta ve analizin “sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak” üzere istendiği belirtilmekteydi. Ancak bu madde hükmünün Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26.04.2010 tarih ve E: 2010/93 sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine, bu kararın gereği olan değişiklikler “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik” ile yapılarak 26.06.2010 tarih ve 27623 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış ve bu tarihten sonra isteklilerden teklif ekinde analiz istenmesi uygulaması son bulmuştur.

Yine, Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan (RG 30.07.2010 tarih ve 27657 sayılı) Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 45.1.3(b) bendinde; “...sorgulamaya konu edilmeyen iş kalemleri/grupları için analiz sunulması istenilmeyecektir.” denilmektedir.

Diğer bir analiz isteme şekli olan, aşırı düşük fiyat sorgulaması ise tekliflerin verilmesinden sonra yapılmakta olup, İdarenin elinde söz konusu sorgulama ile elde edilmiş teklif birim fiyat analizleri de bulunmamaktadır.

Dolayısıyla teklif birim fiyatlı işle ilgili olarak İdarenin elinde teklif fiyatlar mevcut ise de teklif analizler mevcut değildir. İstekli tarafından ihale aşamasında teklif analizlerinin sunulmadığı veya aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında teklif analizlerin kendisinden istenilmediği bir durumda sözleşmenin uygulanması sırasında teklif analizler kullanılmak suretiyle yeni birim fiyat yapılması imkânından söz edilemeyecektir. Bu nedenle YİGŞ’nin 22’nci maddesi 2(b) bendi hükmüne geçilerek, “YBF-006 Ø300 mm anma çaplı HDPE esaslı koruge drenaj borusunun döşenmesi” iş kaleminin yeni birim fiyatının, diğer İdarelerce yayımlanmış benzer iş kalemlerine ait analizlerden yararlanmak suretiyle bulunması gerekmekte olup, bu hususta işin sözleşmesinde yer alan ve yapılacak işin mahiyeti ile aynı nitelikte olan İller Bankası “12.2203 - Çapı 300 mm (SN8) PE 100 Koruge Kanalizasyon Borularının Döşenmesi” pozu analizi benzer analiz olarak esas alınmalıdır.

Kaldı ki (savunmalarda da ileri sürülen) Yüksek Fen Kurulu’nun 31.05.2006 tarih ve 2006/21 sayılı kararında söz edildiği üzere “Yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği herhangi bir teklif analizi olmasa veya analiz istenilmemiş olsa dahi, idarece poz numaraları yazılarak teklif istenilmiş olduğu ve yüklenicinin de teklif cetveline aynı poz numaralarını yazarak bahse konu poz karşılığında teklif fiyatını belirlemiş olduğu sebebiyle, teklif cetvelinin 23. sırasında yer alan “Poz no: 3926 Duvar ve benzeri yerlerde mermer ve kufeki taş satıhların kompresör ile sıcak su püskürtülerek temizlenmesi” imalatına ait analizin, teklif analizi olarak değerlendirilmesi mecburiyeti bulunmaktadır.” kararı da dikkate alındığında, ihale aşamasında 12.2203 poz numarası ile teklif alınıp sözleşmeye bağlanan “12.2203 Ø300 mm anma çaplı HDPE esaslı koruge kanalizasyon borusunun döşenmesi” iş kalemi için İller Bankasınca yayımlanmış fiyat analizinin, teklif analiz olarak esas alınacağı da ortadadır.

Fiyat tespitinde kullanılan malzeme rayicinin seçimi ile ilgili olarak;

Savunmalarda; hem sözleşmede hem de Fiyat Farkı Kararnamesinin “Uygulama esasları” başlıklı 6’ncı maddesinin 8’inci fıkrasında aynen; “Sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemi için yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatı tespit edilir ve fiyat farkı hesabı bu fiyat esas alınarak yapılır.” hükmünün yer aldığı, bu hükme uygun olarak uygulama ayı rayiçlerine göre tespit edilen fiyatın ihale tarihi (…) temel endeksi esas alınarak sözleşme fiyatına indirgendiği ifade edilmiş ise de;

Sözleşme eki YİGŞ’nin yukarıda yer verilen 22’nci maddesinin 3’üncü fıkrasında yeni birim fiyatın tespitinde kullanılan analizlere, herhangi bir öncelik sıralaması olmaksızın sadece kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilerek sayılan rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamının uygulanabileceği belirtilmektedir.

“YBF-006 Ø300 mm anma çaplı HDPE esaslı koruge drenaj borusunun döşenmesi” iş kalemine ait analizde ise YİGŞ’nin 22/3’ncü maddesinde belirtilen “kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi ilkesi” ne aykırı olarak malzeme rayiçlerinin uygulama yılı (2017) kamu birim fiyatları esas alınarak hesaplama (sözleşmede yer alan koruge kanalizasyon borusu 2017 uygulama yılı fiyatı ile analizden minha edilmiş, koruge drenaj borusu da 2017 uygulama yılı fiyatı ile analize dahil edilmiş) yapılmış ve sonra iki boru fiyatı arasında oluşan artı değerdeki fiyat farkı, Pn katsayısına bölünerek ihale tarihindeki (aslında … 2016) fiyatına indirgenmiştir. Oysa analizde kullanılan malzemelerin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nca yayımlanmış sözleşme-ihale yılı (2016) birim fiyatları mevcut olup, herhangi bir indirgeme işlemine tabi tutulmaksızın bu fiyatların doğrudan kullanılacak analize dâhil edilmesi gerekmektedir. Fiyat Farkı Kararnamesinin 6’ncı maddesinin 8’inci fıkrasında bahsedilen ve İdarece kullanılmış olan bu yöntem, sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve YİGŞ’e göre de sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemlerinin (örneğin iş kaleminin uygulama ayı rayicinin ticaret ve/veya sanayi odasınca tespit edilmesi halinde olduğu gibi) sözleşme yılı fiyatının tespitinde geçerli olan, kullanılabilecek bir yöntemdir. İhalenin yapıldığı tarihteki-yıldaki şartlara göre yetkili Kurumlarca oluşturulmuş fiyatların söz konusu olduğu durumlarda, bu fiyatlar kaynakların verimli kullanılması ilkesine de uygunluk gösteriyorsa eğer, mevcut haliyle analize dahil edilmesi ve diğer sözleşme fiyatları gibi fiyat farkına tabi tutulması, YİGŞ’nin yeni birim fiyat tespit usullerine uygun düşen bir uygulamadır. Ancak ihale-sözleşme tarihinde geçerli fiyatların belirlenemediği hallerde, İdarenin de yaptığı gibi, yeni fiyatların, güncel rayiçler esas alınıp, bunların ihale-sözleşme yılı fiyatına dönüştürülmesi şeklinde yapılacak bir hesaplama ile belirlenmesi gerekecektir. Bu nedenle temyize esas İlam maddesinde boruların 2016 yılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatları ile yeni birim fiyat analizinde kullanılması şeklinde önerilen uygulamanın mevzuata uygun olduğu değerlendirilmiştir.

Sonuç olarak; yapılan açıklamalar uyarınca “YBF-006 Ø300 mm anma çaplı HDPE esaslı koruge drenaj borusunun döşenmesi” iş kalemine ait yeni birim fiyatın, İller Bankasının 12.2203 - Çapı 300 mm (SN8) PE 100 Koruge Kanalizasyon Borularının Döşenmesi imalatının analizine malzemelerin 2016 fiyatlarıyla dâhil edilmesi ile bulunan fiyatın (... TL/mt), YİGŞ’nin 22’nci maddesine uygun düştüğü anlaşıldığından, sorumluların bu husustaki itirazları reddedilerek, İlam hükmünün esas yönüyle isabetli olduğu,

Sorumluluk yönüyle ilgili olarak;

Denetçi tarafından yazılan raporda YBF-006 pozuna ait ödemelerin yapıldığı ödeme emri kapağında ve ödemeye esas hakedişlerde imzaları bulunan kamu görevlileri sorumlu tutulmuş ise de, temyize esas İlamda; “yüklenici ile birlikte tespit edilerek idarenin onayıyla geçerli olan yeni fiyat tutanağında imzaları bulunmayan bu kişilerin işlemleriyle meydana gelen kamu zararı arasında illiyet bağının kurulamadığı” gerekçesi ile sorumluluktan çıkarılmıştır.

Bu defa İlamda sorumluluk atfedilen kamu görevlileri (yeni birim fiyat tutanağını düzenleyen, kontrol eden ve onaylayan sıfatıyla imzalayanlar) tarafından yapılan temyiz başvurusunda; taraflarınca hazırlanan yeni birim fiyat tutanağının İdarenin onayına sunulduğu, … Genel Müdürlüğünce incelendiği, … Dairesi Başkanı … ve Genel Müdür Yardımcısı … tarafından imzalanarak onaylandığı ve … tarih ve … sayılı Genel Müdürlük Olur’unun alındığı, bu fiyatın İdarenin onayına müteakip kullanıldığı, bu nedenle eğer bir hata var ise sorumluların tespitinin yeniden belirlenmesi gerektiği belirtilerek sorumluluklarına itiraz etmişlerdir.

İhtilaf konusu olan YBF-006 iş kaleminin yeni birim fiyatın hazırlanması ve onaylanması sürecine bakıldığında; yeni birim fiyat tutanağı işin kontrollüğünü yürüten … (Kontrol mühendisi), … (Kontrol şefi) ile … (Kontrol amiri) tarafından hazırlanmış ise de; hazırlanan tutanağın onaylanmak üzere İdareye sunulmasını müteakip Daire Başkan V. … ile … Genel Müdür Yardımcısı V. … tarafından incelenerek onandığı, son olarak söz konusu tutanağa … tarih ve … sayılı Yazı ile Genel Müdür … tarafından Olur verildiği ve yeni fiyatın, yetkili kişilerce bu şekilde onaylandıktan sonra yürürlüğe girdiği görülmüştür. Bu meyanda, kamu zararına yol açan durum, tamamıyla yeni fiyatın mevzuata aykırı tespit edilmiş olmasından kaynaklandığı için kamu zararından, yeni fiyatı hatalı tespit eden kontrol teşkilatı görevlileri ile beraber kurum mevzuatı gereğince yeni birim fiyat oluşumu aşamasında görevli ve yetkili olması hasebiyle önüne gelen fiyat tutanağının hatalı olduğunu gördüğü veya görmesi gerektiği halde herhangi bir müdahalede bulunmadan söz konusu tutanağı inceleyen, onayan/uygun bulan, Olur veren ve yukarıda adı zikredilen kamu görevlilerinin de sorumlu tutulması gerekir. Dolayısıyla dilekçilerin sorumluluk hususunda yaptıkları itirazlar yerinde görülerek, İlam hükmünün sorumluluk yönüyle hakkaniyetli ve doğru olmadığı, değerlendirilmiştir.

Bu itibarla; tüm bu açıklamalar çerçevesinde temyize esas tazmin hükmünün esas yönüyle mevzuatına uygun olduğu görülmekle birlikte; sorumluluk yönüyle dilekçi itirazları kabul edilerek kamu zararına sebebiyet veren yeni birim fiyatın oluşumu aşamasında görev alan ve fiyat tutanağını inceleyen, onayan/uygun bulan, Olur veren kişilerin de sorumluluğa dâhil edilmesi gerektiği gerekçesi ile 267 sayılı İlamın 3/B’inci maddesiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünün sadece sorumluluk yönüyle bozularak açıklanan hususlar dikkate alınmak suretiyle yeni hüküm tesisinin temini için dosyanın Dairesine gönderilmesi uygun olur.

Üye …:

Yukarıda yer verilen azınlık görüşünde konunun esasıyla ilgili yapılan açıklamalara tamamen katılarak İlam hükmünün esastan mevzuatına uygun olduğu düşünülmekle birlikte; sorumluluk yönüyle ilgili olarak ise;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”, denilmiş olup, aynı Kanunun “Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde ise; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” Denilmektedir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usul ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemlerin Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 10’uncu maddesinde ön mali kontrol görevinin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin, harcama birimleri tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği, aynı Usul ve Esasların 12’nci maddesinde de harcama birimlerinde süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde bu şekilde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Sayıştay Genel Kurulu’nun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3’üncü bölümünde ise, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği ifade edilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden; harcama yetkililerinin, harcama talimatının kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından ve kendilerine tahsis edilen bütçe ödeneklerinin verimli, tutumlu ve yerinde kullanılmasından açıkça sorumlu tutulduğu, bununla birlikte; harcamanın gerçekleşmesinde görev alanların süreç kontrolü çerçevesinde yaptıkları işlemden önceki işlemleri de mevzuat hükümlerine uygun olup olmadığı yönüyle ön mali kontrole tabi tutarak kontrol etmekten sorumlu olduğu, anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla 5018 sayılı Kanun hükümleri ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırılık teşkil ediyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar.

Bu çerçevede; mevzuata aykırı tespit edilmiş yeni birim fiyatın hazırlanması, onaylanması sürecinde görev alanların yanı sıra ödenmesi esnasında görev yapan Harcama Yetkilileri ile Gerçekleştirme Görevlilerinin de bu ödemeler sonucu oluşan kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla; tüm bu açıklamalar çerçevesinde temyize esas tazmin hükmünün esas yönüyle mevzuatına uygun olduğu görülmekle birlikte; sorumluluk yönüyle ilgili olarak; kamu zararına sebebiyet veren yeni birim fiyatın oluşumu aşamasında görev alan ve fiyat tutanağını inceleyen, onayan/uygun bulan, Olur veren kişiler ile ödemeyi gerçekleştiren Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlilerinin de sorumluluğa dâhil edilmesi gerektiği değerlendirildiğinden, tazmin hükmünün sadece sorumluluk yönüyle belirtilen gerekçeler uyarınca bozulmasına karar verilmesi uygun olur.