Sayıştay 4. Dairesi 48392 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 4

• Dosya No: 48392

• Tutanak No: 52363

• Tutanak Tarihi: 05.10.2022

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Avukatlık Vekalet Ücreti

143 sayılı İlamın 1’inci maddesiyle; …’nin muhasebe kayıtlarında yer alan … TL tutarındaki KDV alacağının Maliye Bakanlığından tahsili için Av. …’dan alınan avukatlık hizmeti karşılığında vekâlet ücreti ödemesinde bulunulması ile ilgili olarak;

Adı geçen avukatın Kurumun KDV alacağı için gerekli yasal süreçleri başlattığı ve davayı takip ettiği, ancak 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe giren 694 sayılı KHK’nın 9’uncu maddesiyle 2004 sayılı İcra İflas Kanuna eklenen Geçici 13’üncü madde hükmü gereği … Genel Kurulunun KDV alacağı davasından feragat etmek durumunda kalması nedeniyle davanın takip sürecinin sonlandırıldığı, bu kapsamda avukat tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığı ve vekalet ücretinin tamamına hak kazandığı anlaşıldığından, sorgu konusu edilen …TL tutarındaki vekâlet ücreti kamu zararı oluşturmadığından, bu tutar ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.

…’nin muhasebe kayıtlarında yer alan … KDV alacağının Maliye Bakanlığı’ndan tahsili ile ilgili olarak;

… Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreterlik Makamından alınan … tarih ve … sayılı “Av….” konulu “Olur” yazısında “…özelliği itibariyle uzmanlık gerektiren dava dosyalarının Belediyemizce avukatlık hizmeti alımı yapılmak suretiyle gördürülmesi, bu dava dosyalarında hak ve menfaatlerimizin en iyi şekilde korunmasını sağlayacağı kuşkusuzdur…” denilerek sahip olduğu bilgi, birikim ve elde ettiği deneyimler nedeniyle ve ayrıca bazı davaların spesifik uzmanlık gerektirmesi nedenleriyle Av. … ile avukatlık hizmet sözleşmesi imzalanmasına karar verilmiş ve söz konusu “Olur” yazısına istinaden aynı tarihte (…) adı geçen avukatla …’nin KDV alacağının tahsilinin takibi için “vekâlet sözleşmesi” imzalanmıştır.

Sözleşmenin "SÖZLEŞMENİN KONUSU" başlıklı 2. maddesinde;

"… Genel Müdürlüğü'nün, Maliye Bakanlığı’ndan doğan KDV alacağından, Maliye Bakanlığı’nın …’de doğan KDV alacağından mahsup işlemi yapmasına rağmen …’nin fazla alacağı KDV’nin ödenmemesinden mütevellit, …’nin … TL KDV alacağının tahsili için;

a) İcra takibi yapacaktır.

b) Takibe idare itiraz ederse, avukat itirazın iptali davası açacaktır. Davayı Yargıtay aşamaları da dahi takipte neticelendirecektir.

c) Takibe idare itiraz etmeyip de doğrudan doğruya menfi tespit davası ya da borçlu olmadığının tespiti yönünde dava açarsa, bu davayı Avukat …, Yargıtay aşamaları da dâhil takip edip sonuçlandıracaktır."

“SÖZLEŞMENİN SÜRESİ” başlıklı 3. maddesinde;

“Sözleşmenin süresi, sözleşmenin imza tarihinden itibaren davanın tüm aşamalar dâhil neticelendirildiği tarihe kadardır…”

“ÜCRET” başlıklı 4. maddesinde;

“…, bu dava için, davanın bütün yargı aşamaları dâhil sonuçlandığı tarihte, davanın müddeabihleri nazara alınarak, yürürlükte bulunan ve Türkiye Barolar Birliği’nce hazırlanıp Adalet Bakanlığı’nca onaylanan en son “avukat vekalet ücreti tarifesine” göre ücret-i vekalet ödeyecektir. Müddeabih ıslah yoluyla arttırılırsa ücret, ıslah yoluyla arttırılan miktar da dikkate alınarak belirlenecektir. Mahkeme tarafından … lehine takdir edilecek ücret-i vekalet Avukat’a ait olacaktır. KDV ve Stopaj …’ye ait olacaktır. İcra takibi sırasında Maliye Bakanlığı ile … anlaşırsa o taktirde, avukat icra ücret-i vekaletine hak kazanacaktır. İcra takibine itiraz edilirse, avukat itirazın iptali davası açacak, bu davayı açtığı tarihte kendisine, halen yürürlükte olan TBB’nin kabul ettiği Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre müddeabih esas alınarak hesaplanacak vekalet ücretinin %25’i peşin ödenecektir. Bakiye ise yukarıda belirtildiği üzere; dava sonucu verilen kararın kesinleştiği günde yürürlükte bulunan TBB’nin kabul ettiği Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre avukatın ücreti hesap edilecek, bulunan meblağdan, peşin ödenen meblağ düşülecek, bakiye 10 (on) gün içinde avukata ödenecektir.” hükmü yer almaktadır.

Başkanlık Makamının talimatıyla kendisine dosya tevdi edilen Avukat tarafından öncelikle ... tarihinde … adına “Devreden KDV” tutarının nakden ödenmesi Maliye Bakanlığından talep edilmiş, verilen süre içerisinde ödeme yapılmaması üzerine … tarihinde … İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatılmış, Gelir İdaresi Başkanlığı vekili tarafından söz konusu icra dosyasına itiraz edilmek suretiyle takip durdurulmuştur.

Takibin devamını sağlamak için, … Asliye Hukuk Mahkemesinin … sayılı dosyasına kayden açılan itirazın iptali davasında dosya bilirkişiye verilmiş ve bilirkişi tarafından verilen … tarihli raporda davacı … Genel Müdürlüğü’nün KDV alacağını davalı idareden icra takibi ile talep etmesinde yasal bir engel olmadığı, … Genel Müdürlüğünün … TL KDV iade alacağının bulunduğu ve Gelir İdaresi Başkanlığının itirazında haksız olduğu tespit edilmiş, mahkemece de bu rapor hükme esas alınarak … tarih ve …K. sayılı karar ile davanın kabulüne, davalı Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığının itirazının iptaline, takibin devamına, asıl alacağın %20’si oranında tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Ancak davalı İdare (Gelir İdaresi Başkanlığı), … Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesine istinaf talebinde bulunmuş ve Daire; … tarih ve … E., … K. sayılı Kararıyla; 25.08.2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren 694 sayılı KHK’nın 9’uncu maddesi ile 2004 sayılı İcra İflas Kanununa eklenen geçici 13’üncü maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararını kaldırmıştır.

Bölge Adliye Mahkemesinin aslında ilk derece mahkemesinin karar tarihinden önce yayımlanması nedeniyle kararda dikkate alınması gereğini belirttiği 25.08.2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 694 sayılı KHK’nın 9’uncu maddesi ile 2004 sayılı İcra İflas Kanununa eklenen geçici 13’üncü maddede;

“İdari yargının görev alanına giren konularda, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılmış ilamsız icra takipleri hakkında, talep üzerine icra müdürünce 42 nci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca dosya üzerinden düşme kararı verilir ve karar alacaklıya resen tebliğ edilir. Alacaklı, düşme kararının tebliğinden itibaren yedi gün içinde şikâyet yoluna başvurabilir. Düşme kararının kesinleşmesinden itibaren otuz gün içinde idari yargı merciinde dava açılabilir. Düşme talebinin reddine veya düşme kararı hakkındaki şikâyetin kabulüne ilişkin karar kesinleşmeden takibe devam edilemez.

Birinci fıkra kapsamındaki ilamsız icra takipleri hakkında açılmış itirazın iptali veya itirazın kaldırılması davalarında talep üzerine, karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Tarafların yaptığı takip ve yargılama giderleri ile vekâlet ücreti üzerlerinde bırakılır. Bu kararın kesinleşmesi üzerine takip dosyası icra müdürlüğüne iade edilir ve takip hakkında birinci fıkra uyarınca işlem yapılır.” denilmektedir.

Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından … Genel Müdürlüğüne gönderilen … tarih ve … sayılı yazı ile; 694 sayılı KHK’nın 9’uncu maddesiyle 2004 sayılı İcra İflas Kanuna eklenen geçici 13’üncü madde hükmü uyarınca söz konusu davadan feragat edilmesi ve icra takip dosyasından vazgeçilmesi halinde … Genel Müdürlüğünden yargılama gideri, takip gideri, dava ve icra avukatlık ücretinin talep edilmeyeceğinin bildirilmesi üzerine … Su ve Kanalizasyon İdaresi’nin genel kurulu olan … Büyükşehir Belediye Meclisinin aldığı … tarih ve … sayılı Kararda; “…5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 18. maddesinin (h) fıkrasının (2560 sayılı Kanunun 6. Maddesinin (ı) bendinin) Belediye Meclisimize vermiş olduğu uyuşmazlıkları sulh yoluyla tasfiyeye, kabul ve feragate karar vermek görev ve yetkisi uyarınca … Genel Müdürlüğü ile ilgili olarak …. İcra Müdürlüğünün … sayılı icra dosyası ile …. Asliye Hukuk Mahkemesi … E. sayılı dava dosyasından Maliye Bakanlığı ile sulh olunmak suretiyle vazgeçilmesi ve feragat edilmesine ilişkin teklif oylanarak oybirliği ile kabul edildi.” denilerek 694 sayılı KHK’nın 9. maddesi ile İcra İflas Kanuna eklenen geçici 13’üncü madde hükmü doğrultusunda …. Asliye Hukuk Mahkemesindeki davadan ve …. İcra Müdürlüğünün … E. sayılı takip dosyasından, Maliye Bakanlığı ile sulh olunarak vazgeçilerek feragat edilmiştir.

Söz konusu Meclis Kararının ardından … Asliye Hukuk Mahkemesi’ne sunulan feragat dilekçesi üzerine mahkeme tarafından … tarih …E. …K. sayılı karar ile 694 sayılı KHK’nın 9. maddesi ile İİK’de yapılan geçici 13. maddedeki değişiklik sebebiyle davada karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, söz konusu karara karşın yargı yoluna da başvurulmamış ve 03.05.2018 tarihinde karar kesinleşmiştir.

…’nin Maliye Bakanlığından olan alacağı sebebiyle açtığı dava süreci burada tamamlanmış ve ilgili Kurum Maliye Bakanlığından olan KDV alacağını tahsil edemediği gibi yapılan avukatlık vekâlet sözleşmesi gereği yürürlükte olan Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan vekalet ücretini (… TL) …tarih ve … sayılı ödeme emri belgesi ile Av. …’a ödemiştir.

Yapılan vekalet ödemesinin sorgu konusu edilmesi üzerine Sayıştay ... Dairesinde konuya ilişkin yapılan yargılama neticesinde verilen (işbu temyize esas) 143 sayılı İlam maddesi ile vekalet ödemesinin mevzuatına uygun olduğuna hükmedilmiştir.

Bu kez Kurum adına temyiz başvurusu yapan Kurum vekili Av. … tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde yer verilen gerekçelerle, adı geçen avukata haksız kazanç sağlanması sebebiyle tespit edilecek kamu zararının sorumlularından tazminine karar verilmesi istemiyle 143 sayılı İlam hükmünün bozulması talep edilmiştir.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun “Büyükşehir belediye başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 18’inci maddesinin (h) bendinde; “h) Mahkemelerde davacı veya davalı sıfatıyla ve resmi mercilerde büyükşehir belediyesini temsil etmek, belediye ve bağlı kuruluş avukatlarına veya özel avukatlara temsil ettirmek.” denilmiş,

İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü’nün …tarih ve …sayılı yazısında da, “… 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 18. maddesinin (h) bendi uyarınca 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164 ve 168. maddeleri çerçevesinde Büyükşehir Belediyesinin, davalarını, Adalet Bakanlığınca onaylanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi esas alınmak suretiyle özel avukatlara takip ettirilmesinde bir sakınca görülmediği” belirtilmiştir.

Türkiye Barolar Birliği Başkanlığınca 30.12.2017 tarihli ve 30286 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Genel Hükümler”e ilişkin Tebliğ’in:

“Ücretin tümünü hak etme” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında; hangi aşamada olursa olsun, dava ve icra takibini kabul eden avukat, Tarife hükümleri ile belirlenen ücretin tamamına hak kazanacağı,

“Davanın konusuz kalması, feragat, kabul ve sulhte ücret” başlıklı 6’ncı maddesinde ise; anlaşmazlık; davanın konusuz kalması, feragat, kabul, sulh veya herhangi bir nedenle ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar giderilirse, Tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra giderilirse tamamına hükmolunacağı, belirtilmiştir.

09.02.2017 tarihli Avukatlık Vekalet Sözleşmesinin “Ücret” başlıklı 4’üncü maddesinde de; …’nin davanın bütün yargı aşamaları dahil sonuçlandığı tarihte Avukata davanın müddeabihi esas alınarak yürürlükte bulunan AVUKATLIK ASGARİ ÜCRET TARİFESİ’ne göre vekalet ücreti ödeneceği belirlenmiş, sözleşmede ilk olarak icra takibi yapılacağı yazılmış ve icra takibi esnasında … ile Maliye Bakanlığının anlaşması halinde Avukatın sadece icra vekalet ücretine hak kazanacağı belirtilmiştir. İcra takibine itiraz edilmesi durumunda ise Avukatın itirazın iptali davası açacağı ve bu durumda kendisine yürürlükteki Tarifeye göre müddeabih esas alınarak hesaplanan vekâlet ücretinin %25’inin ödeneceği, davanın sonuçlanıp kararın kesinleştiği tarihte ise yürürlükte olan Tarifeye göre vekâlet ücretinin hesaplanacağı ve bulunan meblağdan peşin ödenen kısmı düşülerek kalan kısmın Avukata ödeneceği öngörülmüştür.

Dosya münderecatının incelenmesinde; … Genel Müdürlüğü’nün 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 18’inci maddesinin (h) bendi ile İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü yazılarında belirtilen hususlar çerçevesinde Maliye Bakanlığından olan KDV alacağının takibi konusunda Av. … ile vekalet sözleşmesi imzaladığı, söz konusu avukatın Kurumun KDV alacağı için sözleşme hükümlerinde belirtilen yasal süreçleri başlattığı ve davayı takip ettiği, ancak derdest dava hakkında 694 sayılı KHK’nın 9’uncu maddesi ile 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununa eklenen Geçici 13’üncü madde ile yasal düzenleme getirildiği, söz konusu düzenleme gereği … Genel Kurulu’nun KDV alacağı ile ilgili takip edilen davadan feragat etmek durumunda kaldığı ve bu nedenle davanın takip sürecinin daha istinaf aşamasında iken sonlandırıldığı görüldüğünden, mevzuat değişikliği sebebiyle Kurum Genel Kurulunda alınan “feragat” Kararını uygulayan Avukatın başkaca yapacak bir işlemi kalmadığı, davanın sonlandırıldığı ve kararın kesinleştiği bu aşamada ilgili Avukatın avukatlık sözleşmesinde Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi çerçevesinde belirlenmiş vekalet ücretinin tamamına hak kazandığı, kendisine yapılan ödemenin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine ve sözleşmesine uygun olduğu ve bu nedenle yapılan ödeme ile ilgili olarak sorgu ile sorumlu tutulan kişilere ve temyiz dilekçesinde sorumlu olduğu iddia edilen diğer kişilere sorumluluk yüklenemeyeceği anlaşılmıştır.

Temyiz dilekçesinde; sözleşmede hukuki yöntemin yanlış belirlendiği, icra yerine vergi mahkemesine başvurulması gerektiği, bu durumda alacağın tahsil edilebileceği, diğer taraftan sözleşmeden belirtilen yasal süreçler normal seyri ile tamamlanmadığından, vekalet ücretinin tamamını hak etmeyen Avukata haksız kazanç sağlandığı iddia edilmişse de; Kurum, sözleşme aşamasında alacağını günün şartlarına göre icra yoluyla takibinde hukuki yararı bulunduğu değerlendirmesi yaparak bu yöntemi tercih etmiş olup, yapılan seçimin mevzuata aykırı bir yönü bulunmadığı gibi, icra takibi ve sonrasında devam eden dava süreçleri esnasında ortaya çıkan ve davanın seyrini etkileyen yasal düzenlemenin sözleşme aşamasında önceden öngörülmesi de mümkün değildir, bu nedenle yanlış hukuki yöntemin seçilmesi ile ilgili iddialar kabul edilmemiştir. Diğer taraftan Avukatın vergi konusunda uzman olmadığı, sözleşmede öngörülen vekâlet ücretinin tamamını hak etmediği, kendisine ödenen tutarın hizmet yükümlülüğü ile orantısız olduğu öne sürülmüştür. Ancak gerek ilgili mevzuatında gerekse vekâlet sözleşmesinde vekâlet ücretinin tamamına hak kazanılmasında, davanın sonuçlanması ve kararın kesinleşmesi tek şart olarak öngörülmüş olup, somut olayda …. Asliye Hukuk Mahkemesinin verdiği … Esas, … no.lu “davada karar verilmesine yer olmadığına” ilişkin kararı ile dava sonuçlanarak karar kesinleşmiş olduğundan, bu karardan sonra vekalet ücretinin tamamının ödenmesinde beis bulunmamaktadır. Ayrıca vergi konusunda uzman olmayan bir Avukatla sözleşme yapıldığı belirtilmiş ise de, avukatlık mesleğinde vergi uzmanlığı şeklinde bir sınıflandırma bulunmadığı gibi, somut olayda serbest avukatla imzalanan sözleşmenin Olur’unda yer alan; “…özelliği itibariyle uzmanlık gerektiren dava dosyalarının avukatlık hizmeti alımı suretiyle gördürülmesi” ne ilişkin ifadeden, Kurumun dava dosyasında hak ve menfaatlerin en iyi şekilde korunmasını amaçladığı ve bu nedenle mesleki bilgi ve tecrübeyi aradığı anlaşıldığından, Avukatın uzmanlığı ile ilgili iddialar haklı görülmemiştir.

Bu itibarla; yukarıda açıklanan hususlar çerçevesinde; …’nin Maliye Bakanlığından olan KDV alacağının takibi için sözleşme yaptığı Av. …’a vekalet ücretinin ödenmesi ile alakalı olarak mevzuata aykırı bir durum tespit edilmediğinden, Kurum adına temyiz başvurusu yapan Av. …’nın temyiz talebi reddedilerek, 143 sayılı İlamın 1’inci maddesi ile verilen “sorgu konusu edilen … TL tutarındaki vekâlet ücreti kamu zararı oluşturmadığından, bu tutar ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına” ilişkin hükmün TASDİKİNE,

(.... Daire Başkanı … ile Üye …’nin aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanun’un 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 05.10.2022 tarih ve 52363 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı …:

… Genel Müdürlüğü Maliye Bakanlığından KDV alacağını takip için avukatla sözleşme imzalamıştır. Sözleşmenin 3. maddesi Avukata; icra, icraya itiraz durumunda iptal davası açma ve Yargıtay aşamasından geçmek suretiyle davayı sonuçlandırma görevini yüklemiştir. Dava sürerken, 25.8.2017 tarihinde çıkan 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle, bu tarihten önce başlatılan ve idari yargının görev alanına giren icra takiplerinin ortadan kaldırılmasına karar verilmiştir. Aynı kararnameyle alacaklının bu işleme karşı idari yargıya başvurma hakkı da tanınmıştır. … Büyükşehir Belediye Meclisi … tarihli kararıyla, Maliye Bakanlığıyla sulh olunarak davadan feragat edilmesine karar vermiştir. Avukata ise dava sözleşmede belirtilen şekilde sonlandırılmış gibi vekâlet ücreti ödenmiştir. Oysa dava sözleşmede kayıt altına alınan şekilde sonuçlandırılmamıştır. Devam eden dava 694 sayılı KHK ile işlemden kaldırılmıştır. Bu durum … Genel Müdürlüğünün iradesi dışında oluşmuştur. İdarenin iradesi dışında sözleşme konusuz kaldığına göre, oluşan yeni duruma göre sözleşmenin revize edilmesi ve yeni duruma göre ödemede bulunulması gerekmektedir. Temyiz başvurusunda bulunan dilekçi, oluşan yeni durum değerlendirilmeden ve sözleşme tamamlanmış varsayılarak, sözleşme esaslarına göre ödemede bulunulmasının kamu zararına neden olduğunu ileri sürmektedir. Gerekçesi de 694 sayılı KHK ile öngörülen idari dava yolunun devam ettirilmesi durumunda maktu vekâlet ücreti ödenecek olmasıdır. Anılan KHK’nın bazı hükümlerine uyulup, bazı hükümlerine uyulmamasının kamu zararına neden olduğu açıktır. Belediye Meclis kararı yasal dayanaktan yoksundur. Sulh ve feragat hukuki kavramlardır, şekil şartlarına tabidir ve gerekçeye dayanmak zorundadır. Sulh yoluyla davadan feragat edildiği söylemine karşılık, … liralık KDV alacağının akıbeti hakkında ve idari yargı yoluna başvurma hakkının kullanılmamasına ilişkin hiçbir bilgi bulunmamaktadır. Meclisin yaptığı sadece davadan vazgeçmedir ve böyle bir görevi bulunmamaktadır. İdarenin iradesi dışında oluşan yeni duruma göre sözleşmenin revize edilmesi ve buna göre ödenecek vekâlet ücretinin yeniden tespit edilmesi için ilam hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Usul yönünden ise, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 151. Maddesinde, Hâkimin duruşmanın düzenini bozduğu gerekçesiyle dahi avukatları duruşma salonundan çıkaramayacağına hükmedilmişken, yargılama sisteminin kurucu unsurlarından olan ve aynı zamanda kamu görevi yapmakta olan avukatın duruşma tamamlanmadan salondan çıkarılması mevzuata aykırıdır. Bu nedenle de temyiz kurulu kararı yasal düzenlemelere uygun değildir.

Üye …:

… Genel Müdürlüğünün Maliye Bakanlığından olan alacağının takibi istinaf aşamasında iken 25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmi Gazetede yayımlanıp yürürlüğe giren 694 sayılı KHK’nın 9’uncu maddesi ile, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’na Geçici 13’üncü madde eklenmiştir.

Maliye Bakanlığınca Geçici 13’üncü madde hükmüne dayanılarak davadan feragat edilmesi ve icra takip dosyasından vazgeçilmesi halinde Genel Müdürlükten yargılama gideri, takip gideri, dava ve icra avukatlık ücretinin talep edilmeyeceğinin bildirilmesi üzerine, … Genel Müdürlüğünün Genel Kurulu olan … Büyükşehir Belediye Meclisince alınan … tarih ve … sayılı Karar ile; … Asliye Hukuk Mahkemesindeki davadan ve …. İcra Müdürlüğünün … E. Sayılı takip dosyasından "Maliye Bakanlığı ile sulh olunarak vazgeçilmesi ve feragat edilmesi" konusunda karar alınmıştır.

Ancak 25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmi Gazetede yayımlanıp yürürlüğe giren 694 sayılı KHK’nın 9’uncu maddesi ile, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’na eklenen Geçici 13’üncü maddede;

“İdari yargının görev alanına giren konularda, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılmış ilamsız icra takipleri hakkında talep üzerine icra müdürlüğünce 42'nci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca dosya üzerinden düşme kararı verilir ve karar alacaklıya re'sen tebliğ edilir. Alacaklı, düşme kararının tebliğinden itibaren yedi gün içinde şikayet yoluna başvurabilir. Düşme kararının kesinleşmesinden itibaren otuz gün içinde idari yargı merciinde dava açılabilir. Düşme talebinin reddine veya düşme kararı hakkındaki şikayetin kabulüne ilişkin karar kesinleşmeden takibe devam edilemez.

Birinci fıkra kapsamındaki ilamsız icra takipleri hakkında açılmış itirazın iptali veya itirazın kaldırılması davalarında talep üzerine, karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Tarafların yaptığı takip ve yargılama giderleri ile vekalet ücreti üzerlerinde bırakılır. Bu kararın kesinleşmesi üzerine takip dosyası İcra Müdürlüğü'ne iade edilir ve takip hakkında birinci fıkra uyarınca işlem yapılır." denilmektedir.

Söz konusu yasa değişikliğinde, ilamsız takipler hakkında açılmış olan “itirazın iptali” veya “itirazın kaldırılması” davalarında talep üzerine "karar verilmesine yer olmadığına" karar verilip bu kararın kesinleşmesini müteakip icra takip dosyasının İcra Müdürlüğüne iade edilmesi üzerine İcra Müdürlüğünce "düşme kararı" verileceğine dair düzenleme getirilmekle birlikte; alacaklının düşme kararının tebliğinden itibaren yedi gün içinde "şikayet yoluna" başvurabileceği, düşme kararının kesinleşmesinden itibaren otuz gün içinde idari yargı merciinde "dava açılabileceği" belirtilmek suretiyle, verilen kararlara karşı alacaklının şikayet ve idari yargıda dava açma hakkının korunmuş olduğu görülmektedir.

Ayrıca Maliye Bakanlığı ile sulh olunduğuna ilişkin karar alınmışsa da; Hukuk Muhakemeleri Kanununda belirlenen sulh şartlarının yerine getirilmediği, uyuşmazlığın sulh ile sonuçlanmadığı da görülmektedir. Nitekim başvurucu tarafından sunulan … Asliye Hukuk Mahkemesinin … Esas, … Karar ve …tarihli kararında da, taraflar arasında herhangi bir sulh anlaşmasının söz konusu olmadığı ve davanın 694 sayılı KHK'nın 9/1 maddesi ile İİK'ya eklenen geçici 13.maddesine göre neticelendiği belirtilmiştir.

Bu durum karşısında; (herhangi bir sulh anlaşması yokken) alacaklı İdarenin, idari yargı nezdinde yasal yollara başvuru imkânı mevcut iken, Meclis Kararında belirtildiği üzere sadece “Maliye Bakanlığına ödenmesi gerekebilecek yargılama gideri ve vekalet ücretinden” kurtulma karşılığında KDV alacağını idari yargı yerinde dava etme hakkından bizzat Kurum tarafından vazgeçildiği ortadadır. Oysa Geçici 13’üncü maddede; adli yargıda sonuçlanacak davada avukatlık vekalet ücretine hükmedilmeyeceği belirtilmektedir. Belediye Meclisinin bu hak ve yetkilerinden feragat etmesi sonucu, hem alacağın tahsil edilememesi hem de yarım kalmış bir davaya rağmen avukata tam vekalet ücreti ödenmesi sebebiyle kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Bu nedenle Belediye Meclisinin ortada herhangi bir sulh anlaşması mevcut değilken, Geçici 13’üncü maddeye göre sonuçlanmış bir davada alacaklının şikayet ve idari yargıda dava açma hakkı korunmuş olmasına rağmen, bu hakkın ve yetkinin kullanılmasından neden vazgeçildiği hususunun sorgulanması gerekir. Dolayısıyla Belediye Meclis kararı ile kurum alacağının takibinden vazgeçilerek vekalet ücreti de ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği değerlendirildiğinden, konunun bu yönleriyle tekrar sorgulanmasını teminen İlam hükmünün bozulması gerekir.